Постановление Президиума Московского городского суда от 13 ноября 2018 г. по делу N 44у-0627/2018

Президиум Московского городского суда в составе:

председательствующего - Егоровой О.А,

членов Президиума: Фомина Д.А, Афанасьевой Н.П, Базьковой Е.М, Васильевой Н.А, Ишмуратовой Л.Ю, Курциньш С.Э, Панарина М.М, Пильгуна А.С.

рассмотрел уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Ивахненко С.А. на приговор Преображенского районного суда города Москвы от 26 октября 2016 года, которым

Ивахненко С.А,****, ранее не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 11 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 26 октября 2016 года, зачтено в срок отбывания наказания время предварительного содержания под стражей с 9 сентября 2015 года по 25 октября 2016 года.

Приговором суда решена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 30 января 2017 года приговор суда оставлен без изменения.

В кассационной жалобе осужденный Ивахненко С.А. выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями и считает их незаконными ввиду допущенных нарушений норм уголовно - процессуального закона и неправильного применения уголовного закона. В обоснование своих доводов автор жалобы указывает, что приговор основан на предположениях и догадках, а также на недопустимых доказательствах, каковыми считает акт его личного досмотра и его опрос, которые были проведены без участия защитника, а также показания свидетелей - сотрудников полиции ****. о том, что после задержания Ивахненко С.А. пояснил, что в изъятом у него свертке должно находиться наркотическое средство героин, которое он приобрел через "закладку" по указанию мужчины по имени "Р.", для дальнейшей передачи другому лицу, о котором ему должно было быть сообщено позднее. Он (Ивахненко) не подтвердил данные показания ни в ходе следствия, ни в суде, в связи с чем показания сотрудников полиции не могут быть признаны допустимыми доказательствами. Утверждает, что материалы дела не содержат доказательств, свидетельствующих о наличии у него умысла на сбыт наркотика. Обращает внимание, что оперативные сотрудники не имели какой - либо информации о конкретном лице, занимающемся сбытом наркотических средств, в связи с чем выводы суда о его виновности в покушении на сбыт наркотика основаны лишь на предположениях. Считает, что сам факт приобретения и количество изъятого наркотического средства не могут свидетельствовать об его умысле на сбыт наркотика, а иных доказательств в материалах дела не имеется. Обращает внимание, что судом проигнорированы данные о том, что он является наркозависимым лицом, что, по мнению осужденного, свидетельствует о приобретении им героина для личного употребления. Суд апелляционной инстанции не проверил изложенные им доводы и не дал им надлежащую оценку. Просит состоявшиеся судебные решения отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство.

Заслушав доклад судьи Свиренко О.В, изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы и основания ее передачи вместе с уголовным делом на рассмотрение суда кассационной инстанции, выслушав осужденного Ивахненко С.А. и его адвоката Сорокина В.В, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение заместителя прокурора города Москвы Ведерникова В.В, полагавшего необходимым судебные решения изменить, исключить ссылку на показания свидетелей - оперуполномоченных Мурадова Р.М, Булата И.С. и Якушанова Р.Е, в остальном судебные решения оставить без изменения, Президиум

установил:

Приговором суда Ивахненко С.А. признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотического средства - ****, общей массой *** гр, то есть в крупном размере.

Преступление совершено 8 сентября 2015 года в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании Ивахненко С.А. свою вину в совершенном преступлении не признал, показал, что изъятое у него наркотическое средство он приобрел для личного употребления.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, Президиум находит состоявшиеся в отношении Ивахненко С.А. судебные решения подлежащими изменению по следующим основаниям.

Выводы суда о доказанности вины осужденного Ивахненко С.А. в совершении преступления являются правильными и основаны на совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании и получивших обоснованную оценку в приговоре суда. Факт обнаружения у Ивахненко С.А. наркотического средства -не оспаривался и Ивахненко С.А.

Вместе с тем, в соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Согласно положениям ст. 297 УПК РФ, приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления, а также основан на правильном применении уголовного закона.

Данные требования закона были нарушены при постановлении приговора в отношении Ивахненко С.А.

Так, суд в качестве доказательств вины осужденного привел в приговоре показания оперуполномоченных 1-го отдела Службы по ЮЗАО УФСКН России по г. Москве М.P.M, Б.И.С, Я.Р.Е, которые наряду с обстоятельствами задержания Ивахненко С.А. сообщили о том, что Ивахненко С.А. после задержания по поводу изъятого из правого наружного кармана надетой на нем (Ивахненко) куртки свертка, обмотанного полимерным материалом красного оттенка, с неустановленным веществом внутри, пояснил, что в данном изъятом свертке должно находиться наркотическое средство героин, которое он приобрел через "закладку" по указанию мужчины по имени "Р." для дальнейшей передачи другому лицу, о котором ему должно было быть сообщено позднее. После того, как Ивахненко С.А. забрал указанный сверток, он сообщил об этом по телефону "Р." и собирался ожидать дальнейших указаний.

Однако в ходе предварительного следствия Ивахненко С.А, частично признавая свою вину, от дачи показаний отказался, воспользовавшись правом, предусмотренным ст. 51 Конституции РФ.

В судебном заседании Ивахненко С.А. свою вину в совершенном преступлении не признал и показал, что изъятое у него наркотическое средство он приобрел для личного употребления.

Между тем, в соответствии с правовой позицией, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 6 февраля 2004 года N 44-О, недопустимо воспроизведение в ходе судебного разбирательства содержания показаний подозреваемого или обвиняемого, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденных им в суде, путем допроса в качестве свидетеля дознавателя или следователя, производившего дознание или предварительное следствие.

Суд не вправе допрашивать дознавателя и следователя, равно как и сотрудника, осуществляющего оперативное сопровождение дела, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные в суде, относятся к недопустимым. Тем самым закон исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений.

Таким образом, показания свидетелей - оперуполномоченных относительно сведений, о которых им стало известно из объяснений Ивахненко С.А. в отсутствие защитника и не подтвержденных последним в суде, не могут быть использованы в качестве доказательств его виновности, и ссылка на них подлежит исключению из состоявшихся судебных решений.

Кроме того, по мнению Президиума Московского городского суда, учитывая вышеизложенное, положения ч. 3 ст. 14 УПК РФ, и то, что показания свидетеля Н.Ю.В. - понятого, также являются производными от объяснений Ивахненко С.А, данных в отсутствии адвоката, которые он впоследствии не подтвердил, а информацией о причастности Ивахненко С.А. к незаконнму обороту наркотических средств сотрудники правоохранительных органов не располагали, умысел Ивахненко С.А. на последующий сбыт изъятого у него наркотического средства по делу подтверждения не находит, в связи с чем содеянное им подлежит переквалификации с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконное приобретение и хранение наркотического средства, без цели сбыта, в крупном размере. Обстоятельства приобретения наркотического средства судом установлены и в приговоре изложены.

При назначении наказания Ивахненко С.А. за содеянное Президиум Московского городского суда руководствуется положениями ст. ст. 6, 60 УК РФ и принимает во внимание характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности виновного, влияние назначаемого наказания на исправление и перевоспитание осужденного и условия жизни его семьи.

Обстоятельствами, смягчающими наказание, кассационная инстанция признает привлечение Ивахненко С.А. к уголовной ответственности впервые, положительную характеристику по месту жительства, его семейное положение - наличие родителей, пенсионеров и инвалидов, а также сына, *** года рождения.

Обстоятельств, отягчающих наказание, по делу не имеется.

Каких-либо исключительных обстоятельств в понимании ст. 64 УК РФ Президиум Московского городского суда по делу не усматривает.

Оснований для применения положений ст. 73 УК РФ по делу не имеется. Цели наказания осужденного могут быть достигнуты только в условиях изоляции его от общества.

С учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности, оснований для изменения категории совершенного преступления на менее тяжкую Президиум Московского городского суда не находит.

В соответствии с положениями п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ наказание Ивахненко С.А. должен отбывать в исправительной колонии общего режима.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14 - 401.16 УПК РФ, Президиум

постановил:

кассационную жалобу осужденного Ивахненко С.А. удовлетворить.

Приговор Преображенского районного суда города Москвы от 26 октября 2016 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 30 января 2017 года в отношении

Ивахненко С.А. - изменить:

исключить из указанных судебных решений ссылку на показания свидетелей - оперуполномоченных М, Б.И.С, Я.Р.Е. относительно сведений, о которых им стало известно из объяснений Ивахненко С.А.;

переквалифицировать действия Ивахненко С.А. с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, назначив наказание в виде 7 (семи) лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий О.А. Егорова