Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 29 января 2019 г. по делу N 10-0501/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в

составе:

Председательствующего: Кривоусовой О.В.

Судей: Даниловой О.О, Бобровой Ю.В.

При секретаре Тришине Д.В.

С участием

Осужденного Николаева Д.В.

Адвоката Карпенко Е.В.

Прокурора Богдашкиной А.А.

рассмотрела в судебном заседании 29 января 2019 года уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Николаева Д.В. на приговор Преображенского районного суда г. Москвы от 29 октября 2018 года, которым

Николаев Д. В,..,

осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, к 05 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять с 29 октября 2018 года с зачетом в срок отбытия наказания срока содержания под стражей с 29 августа 2017 года по 28 октября 2018 года.

На основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в ред. Федерального закона от 03 июля 2018 года N186-ФЗ) время содержания Николаева Д.В. под стражей с 02 сентября 2017 года по 28 октября 2018 года, а также период его задержания в порядке ст. 91,92 УПК РФ, с 29 августа 2017 года по 02 сентября 2017 года, по день вступления приговора в законную силу, зачтено в срок отбывания наказания в виде лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Даниловой О.О, выступления осужденного Николаева Д.В, адвоката Карпенко Е.В, поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора Богдашкиной А.А, просившей оставить приговор без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Николаев Д.В. признан виновным в совершении мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

Преступление совершено... в г. Москве в отношении потерпевшей... Г.Ф. при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Николаев Д.В. вину в совершении преступления не признал, сославшись на то, что в материалах уголовного дела отсутствуют доказательства его вины, от дачи показаний отказался.

В апелляционных жалобах осужденный Николаев Д.В. выражает несогласие с приговором, считает его незаконным, необоснованным и немотивированным, поскольку выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела; полагает, что его действия неверно квалифицированы по ч. 4 ст. 159 УК РФ; указывает, что потерпевшая... Г.Ф. однозначно не опознала его, как участника преступления; обращает внимание, что на момент совершения преступления.., про который нигде не указывается; считает, что его... ; обращает внимание, что адрес... ; указывает, что.., а также... ; просит исключить из числа доказательств протокол его допроса в качестве свидетеля, так как он был обманут оперуполномоченным... А.П.; считает, что показания... А.П. являются лживыми и ничем не подтверждены; обращает внимание, что перед допросом... ; полагает, что сотрудниками полиции... ; выражает несогласие с заключением комиссии экспертов, так как его выводы не соответствуют действительности; указывает, что он состоит на учете в НД, но на учете в ПНД он не состоит; обращает внимание, что в нарушение ст. 91 УПК РФ протокол его задержания был составлен спустя 11 часов после его фактического задержания; указывает, что протокол допроса, протокол задержания, протокол очной ставки с... Г.Ф. были составлены в нарушение закона после 22 часов 00 минут; в протоколе осмотра места происшествия отсутствует адрес понятого и подпись эксперта; на печатях изъятого нет подписей понятых и эксперта; указывает, что с уголовным делом он (Николаев Д.В.) не ознакомился, так как следователь торопился; обращает внимание, что в постановлении о назначении... отсутствует подпись эксперта и дата; считает, что указанные доказательства являются недопустимыми и должны быть исключены; считает, что органы следствия не проверили на причастность к совершению преступления иных лиц, а он (Николаев Д.В.) осужден необоснованно.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия находит постановленный в отношении Николаева Д.В. приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Виновность Николаева Д.В. в совершении преступления, за которое он осужден, установлена в ходе судебного разбирательства и подтверждается собранными по делу доказательствами, подробно приведенными судом в приговоре, в том числе:

показаниями допрошенной в судебном заседании потерпевшей... Г.Ф, из которых следует, что... на городской телефон позвонила женщина, которая назвалась.., которая сообщила о том, что у нее (... Г.Ф.) обнаружено заболевание.., сообщив, что есть единственный доктор, который может ей помочь; н езадолго до этого она (... Г.Ф.) действительно сдавала анализы; женщина соединила ее с мужчиной, представившимся.., который продолжил говорить ей (... Г.Ф.) о том, какое страшное заболевание у нее обнаружено, а так же о тяжелых последствиях ее болезни, сообщив, что существует заслуженный.., который сможет помочь ей, и который работает в... ; з атем к разговору по телефону вновь присоединилась.., которая сообщила, что она договорилась с.., чтобы тот взял ее (... Г.Ф.) на лечение; затем... соединила ее якобы с.., который тоже говорил, что у нее (... Г.Ф.) тяжелое заразное заболевание, ей нельзя ни с кем общаться, болезнь, пообещал ей помочь, сообщив, что он будет ее лечить амбулаторно, но лечение дорогое и что осталась последняя упаковка таблеток, стоимость которой составляет... рублей; когда она (... Г.Ф.) ответила, что таких денег у нее нет,... стал спрашивал, сколько денег у нее есть, с кем она живет, говорил, что отказываться нельзя, так как болезнь приведет к смерти, и что она теряет время, а последние таблетки могут забрать; она ответила, что у нее имеется только... рублей, и... согласился продать ей таблетки за... рублей, сообщив, чтобы она ни с кем не разговаривала по телефону, ни с кем не общалась, так как ее заболевание заразно; затем он сообщил, что к ней сейчас приедет курьер "... ", который своими руками положит лекарство в холодильник и заберет деньги за лекарство, и чтобы она у курьера ничего не спрашивала ; примерно в... в дверь позвонили, она (... Г.Ф.) открыла дверь и увидела мужчину, на лице у которого была надета медицинская

маска, а на голове находилась черная шляпа, при нем была сумка черного цвета, н а груди у него был бейджик с надписью "... "; м ужчина молча зашел на кухню, положил в холодильник пакет с лекарством, она (... Г.Ф.) отдала этому мужчине в руки все имеющиеся у нее деньги в размере... рублей, он забрал деньги и вышел из квартиры; в это время она продолжила разговор по мобильному телефону с.., который ранее сообщил ей адрес и телефоны.., и говорил ей не отключать телефон, спросил, передала ли она деньги и пересчитал ли их курьер, она сказала, что отдала деньги, после этого телефон отключился; о на видела курьера, когда он выходил из подъезда; сразу же она позвонила по телефонам, которые ей дал.., в.., но по первому номеру ей ответили, что она попала в какую то фирму, а другой номер был несуществующий, тогда она поняла, что ее обманули, проверив клинику... в интернете, но данной организации не существовало; в тот же день она обратилась в полицию; когда она (... Г.Ф.) открыла пакет, который курьер положил в холодильник, то в нем оказалась коробка с чаем под названием "... ", в место лекарства, которое ей обещали привезти, коробка с чаем была изъята при осмотре места происшествия; заболевания, о котором говорил ей профессор.., у нее нет; впоследствии в отделе полиции она (... Г.Ф.) опознала Николаева Д.В, как лицо. Которое приходило к ней в квартиру и забрало деньги, хотя лицо он скрывал; в судебном заседании свидетель так же утверждала, что именно Николаев Д.В. приходил к ней в квартиру в качестве курьера, забрал деньги, оставив в холодильнике коробку с чаем под названием "... ", но в тот день,... у него не было бороды;

показаниями допрошенных в судебном заседании свидетелей (сотрудников полиции)... А.В. и... А.И,

в целом аналогичными по своему содержанию, об обстоятельствах задержания Николаева Д.В. в ходе проведения проверки по заявлению... Г.Ф. о совершении в отношении нее мошеннических действий, из которых следует, что в ходе оперативно-розыскных мероприятий был установлен автомобиль... припаркованный около станции метро "... ", водитель которого... Х.А. пояснил, что... примерно в... часов он отвозил мужчину, похожего по приметам на предполагаемого преступника, по адресу: г..., затем по просьбе этого же мужчины, примерно через... минут он отвез его обратно к станции метро "... "; ими была получена информация о том, что предполагаемый преступник заходил в метро в... ; в ходе просмотра видеозаписей с камер видеонаблюдения, расположенных на станции метро "... ", было обнаружено, что предполагаемый преступник через турникет проходит в метро в... мин, далее по запросу по картам метро была установлена карта метро на... и все проходы по данной карте; ими так же было установлено, что предполагаемый преступник около... и... приходил через турникет на станции метро... ;... года примерно в... они в... задержали мужчину, который прошел через турникет по установленной карте метро, попросили предъявить документы, удостоверяющие личности; мужчина предъявил им пенсионное удостоверение бывшего сотрудника милиции на имя Николаева Дмитрия Валерьевича; они попросили подсудимого предъявить карту метро, Николаев Д.В. предъявил им карту метро, сверив номера, они увидели, что по данной карте осуществлялся проход... в день преступления; они доставили Николаева Д.В. в СО отдела МВД России по ра йону Богородское города Москвы, где был проведен его личный досмотр, в ходе которого у Николаева Д.В. него были изъяты личные вещи: большое количество мобильных телефонов и сим-карт, медицинская марлевая маска, бейджик с данными "... ", единая транспортная карта.., банковская карта "С... ", пропуск в... и другое; при задержании у Николаева Д.В. на голове была шляпа с полями черного цвета;

показаниями свидетеля... Х.А, надлежаще исследованными судом в порядке ст. 281 УПК РФ, из которых следует, что он занимается частным извозом на автомобиле марки.., государственный регистрационный знак... ;. .. года в... он припарковал свой автомобиль возле станции метро "... "; в... часов к нему в автомобиль подсел мужчина, который попросил отвезти его по адресу:.., пояснив, что его нужно будет подождать... и отвезти обратно, за это он заплатит... рублей, это был мужчина лет примерно.., славянской внешности, на голове у него была темная шляпа с полями, на лице были солнцезащитные очки черного цвета, одет он был в костюм темного цвета, также при нем была маленькая сумка черного цвета через плечо, в руках у мужчины он заметил телефон маленький кнопочный черного цвета ; о н отвез мужчину по адресу:.., выходя, мужчина попросил, чтобы он

(... Х.А.) подождал... минуты; примерно через... минут он заметил, как к его автомобилю направляется его клиент, который говорил по мобильному телефону, закончив разговор, мужчина прошел к автомобилю и сел в него; п римерно в... он высадил мужчину у шлагбаума напротив... у станции метро "... ";

заявлением потерпевшей... Г.Ф. в органы полиции о завладении мошенническим путем принадлежащими ей денежными средствами неизвестными лицами; протоколом предъявления лица для опознания, в ходе проведения которого потерпевшая... Г.Ф. опознали в Николаеве Д.В. лицо, которое приходило к ней домой и которому она отдала принадлежащие ей денежные средства; протоколом очной ставки между потерпевшей... Г.Ф. и подозреваемым Николаевым Д.В, в ходе проведения которой потерпевшая подтвердила свои показания, полностью изобличив Николаева Д.В. в совершении преступления в отношении нее, Николаев Д.В. на вопросы следователя ответил, что не помнит, был ли в квартире у... Г.Ф, а по поводу изъятого у него бейджика с надписью "... " пояснил, что взял его по "закладке" вместе с телефоном ; протоколом осмотра места происшествия из которого следует, что... года в присутствии понятых был произведен осмотр квартиры.., в ходе осмотра в квартире обнаружен и изъят черный полимерный пакет, в котором находилась коробка с чаем с названием "... ", на оборотной стороне коробки имеется состав, показания, способ применения; протоколом очной ставки между свидетелем... Х.А. и обвиняемым Николаевым Д.В, в ходе проведения которой свидетель... Х.А. подтвердил свои показания, изобличив обвиняемого Николаева Д.В. в совершении преступления в отношении... Г.Ф.; рапортом об обнаружении признаков преступления от... года о совершенном преступлении в отношении... Г.Ф.; запросом и информацией о проходе через.., установленный в вестибюле станции метро "... " за... года; рапортом начальника... о предоставлении информации по базе "... ", в котором указано, что сотрудниками... в результате изучения видеоархива.., а также.., был установлен маршрут движения предполагаемого преступника и автомобиль.., на котором скрылся предполагаемый преступник с места совершения преступления; скриншотами с изображением Николаева Д.В, автомобиля ".., полученными с камеры видеонаблюдения; информацией о проверке автомобиля "... по базе

"Поток"; рапортом о задержании Николаева Д.В.... года в... час. в вестибюле станции метро "... "; протокол личного досмотра Николаева Д.В. от... года, согласно которого у Николаева Д.В.... года были обнаружены и изъяты: пластиковая карточка белого цвета "... " на имя., коробка светло-зелёного цвета "... ", "... ", солнцезащитные очки, медицинская ватно-рлевая повязка, бейджик с надписью "... ", единая траспортная карта.., красного цвета; банковская карта "С.." на имя Николаева Дмитрия, рамки-держатели... в количестве 3-х штук черного цвета, р амки-держатели SIM-карт... в количестве 5-ти штук белого цвета, блокнот светло-зеленного цвета, в котором вложены 3 товарных чека, шляпа черного цвета с полями, сумка мужская черного цвета, шесть мобильных телефонов различных марок, а так же иными доказательствами, приведенными судом в приговоре.

В соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ, суд проверил и оценил все представленные ему доказательства, проанализировал их в приговоре и указал основания, по которым он принял вышеперечисленные доказательства. При этом суд обоснованно положил в основу приговора показания потерпевшей Дашковой Г.Ф, не имеющих оснований к оговору Николаева Д.В, показания которой последовательны, согласуются с показаниями свидетелей... А.В,... А.И,

... Х.А, так же не имеющими оснований к оговору осужденного, с которым они до случившегося знакомы не были, а так же иными доказательствами по делу, и не вызывают сомнений.

Действия Николаева Д.В. суд правильно квалифицировал по ч. 4 ст. 159 УК РФ, поскольку им совершено мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

Все диспозитивные и квалифицирующие признаки данного преступления, в том числе и совершение его в составе группы лиц по предварительному сговору, надлежаще мотивированы судом в приговоре.

Что касается утверждений осужденного Николаева Д.В. о его непричастности к совершению преступления, то указанные доводы обвиняемого были проверены судом первой инстанции и обоснованно признаны несостоятельными с приведением в приговоре мотивов принятого судом решения; не согласиться с данными выводами суда первой инстанции у судебной коллегии оснований не имеется.

Наказание Николаеву Д.В. назначено с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности осужденного, установленных по делу смягчающих наказание обстоятельств, влияния назначаемого наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи. При назначении Николаеву Д.В. наказания судом учтены все смягчающие обстоятельства; в приговоре содержится мотивированный вывод суда об отсутствии оснований для применения к Николаеву Д.В. положений ч. 6 ст. 15; ст. ст. 64, 73 УК РФ, который судебная коллегия признает правильным. Назначение Николаеву Д.В. местом отбывания наказания исправительной колонии общего режима надлежаще мотивированно судом в приговоре и соответствует положениям закона.

Вопреки доводам жалоб осужденного о том, что следователем не была предоставлена ему возможность в полном объеме ознакомиться с материалами уголовного дела при выполнении требований ст. 217 УПК РФ, судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии со стороны следствия нарушений положений УПК РФ при ознакомлении Николаева Д.В. с материалами дела, поскольку в протоколе имеется подпись Николаева Д.В. и собственноручная запись о том, что он в полном объеме ознакомился с материалами дела и без ограничений во времени.

Что касается отсутствия подписи эксперта на постановлении следователя о назначении.., о чем указывает осужденный в своей жалобе, то данная подпись подтверждает разъяснение эксперту положений ст. 57 УПК РФ и ст. 307 УК РФ (л.д. 256), о чем эксперт расписался в самом заключении судебно-психиатрической экспертизы (л.д.258). Оснований для признания указанного заключения эксперта недопустимым доказательством не имеется, так как оно составлено комиссией квалифицированных экспертов, в соответствии с требованиями закона, является непротиворечивым, научно обоснованным и надлежаще аргументированным.

Не имеется оснований к признанию недопустимым доказательством и протокола осмотра места происшествия, составленного в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Нарушений уголовно-процессуального закона, ограничивавших права участников процесса и способных повлиять на правильность принятого решения, в ходе задержания Николаева Д.В, расследования и судебного разбирательства по настоящему делу не допущено.

При таких обстоятельствах, данную судом оценку действиям Николаева Д.В. судебная коллегия находит правильной, виновность его в совершении преступления, за которые он осужден, доказанной, назначенное ему судом наказание соразмерным содеянному и справедливым, и не усматривает оснований к отмене или изменению приговора по доводам апелляционных жалоб.

Вместе с тем, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по иным основаниям. В соответствии с правовой позицией, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 06 февраля 2004 года N44-О, недопустимо воспроизведение в ходе судебного разбирательства содержание показаний подозреваемого или обвиняемого, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденных им в суде, путем допроса в качестве свидетеля дознавателя или следователя, производившего дознание или предварительное расследование, равно как и сотрудника, осуществляющего оперативное сопровождение дела, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний вопреки закрепленному в п.1 ч.2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и неподтвержденные в суде, относятся к недопустимым; тем самым закон исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений.

Как усматривается из приговора, вопреки указанным разъяснениям положений закона, суд сослался в приговоре как на доказательства вины осужденного на показания свидетеля... А.В, из которых следует, что после задержания Николаев Д.В, доставленный в ОМВД России по району Богородское г. Москвы, сознался в том, что он под видом лекарств передавал гражданам чай, который сам заворачивал, назвав так же какие-то имена, с кем он совершал преступления; при этом Николаев Д.В. в судебном заседании отрицал свою причастность к совершению преступления.

Учитывая приведенные положения уголовно-процессуального закона, показания свидетеля Крылова А.В. в части указания на отношение Николаева Д.В. к инкриминируемому ему деянию, а именно, в части его признания причастности к совершению преступления, не могут быть использованы в качестве доказательств его виновности, и подлежат исключению из описательно-мотивировочной части приговора.

Иных оснований для изменения приговора судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Преображенского районного суда г. Москвы от 29 октября 2018 года в отношении

Николаева Д.В. изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора, как на доказательство по делу, ссылку суда на показания свидетеля... А.В. в части указания на отношение Николаева Д.В. к инкриминируемому ему деянию, а именно, в части его признания причастности к совершению преступления;

в остальном тот же приговор в отношении

Николаева Д.В. - оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: