Решение Московского городского суда от 24 января 2019 г. по делу N 7-0327/2019

Судья Московского городского суда Павлов А.В., рассмотрев в открытом судебном заседании жалобу Лихачева С.А. на решение судьи Хамовнического районного суда г. Москвы от 14 сентября 2018 года, которым постановлено:

"В удовлетворении жалобы генерального директора ООО "Корпорация "Спецзащита" Лихачева С.А. отказать.

Постановление заместителя руководителя Федеральной антимонопольной службы России N от 29 января 2018 года оставить без изменения",

УСТАНОВИЛ:

Постановлением заместителя руководителя Федеральной антимонопольной службы России N от 29 января 2018 года генеральный директор ООО "Корпорация "Спецзащита" Лихачев С.А. привлечен к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, и подвергнут административному наказанию в виде административного штрафа в размере 30 000 руб.

Решением судьи районного суда указанное постановление оставлено без изменения, жалоба - без удовлетворения.

Не согласившись с постановлением должностного лица, решением судьи, генеральный директор ООО "Корпорация "Спецзащита" Лихачев С.А. подал жалобу в Московский городской суд. В обоснование доводов жалобы указал, что в период с 2012 года и по 26 апреля 2016 года ООО "Корпорация "Спецзащита" осуществляло свою деятельность в рамках Агентских договоров NN 01, 02, 03 с заводами-производителями: АО "Сорбент", ОАО "ЭХМЗ им. Н.Д. Зелинского", ОАО "Тамбовмаш", подписанных заявителем 03 марта 2008 года, а уже с 26 апреля 2016 года ООО "Корпорация "Спецзащита" является управляющей компанией для АО "Сорбент", ОАО "ЭХМЗ им. Н.Д. Зелинского", ОАО "Тамбовмаш", образуя при этом группу лиц в соответствии со

ст. 9 Закона о защите конкуренции; поскольку Общество действовало не как самостоятельный хозяйствующий объект по смыслу п. 5 ст. 4 Закона о защите конкуренции, а как лицо, представляющее интересы и выражающее волеизъявление самих принципалов, лишь содействуя принципалам в заключении взаимовыгодных договоров, в правоотношениях в рамках агентских договоров между Обществом и заводами-производителями отсутствовал основной признак координации экономической деятельности - властные правомочия координатора со стороны ООО "Корпорация "Спецзащита"; содержание писем заводов-производителей полностью не совпадают с прочими доказательствами, на которые ссылается ФАС России; субъектом, координирующим в период с 26 апреля 2016 года по июль 2016 года деятельность хозяйствующих субъектов, являлось не ООО "Корпорация "Спецзащита", а группа лиц, состоящая из заводов-производителей, функции единоличных исполнительных органов которых были переданы ООО "Корпорация "Спецзащита".

Проверив материалы дела, изучив доводы жалобы, выслушав объяснения защитника Лихачева С.А. - Шириной Е.В, поддержавшей доводы жалобы, прихожу к выводу об отсутствии оснований для отменены или изменения обжалуемого постановления должностного лица и решения судьи.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" п ризнаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Как усматривается из материалов дела и установлено судьей районного суда, Решением Комиссии ФАС России N от 15 марта 2017 года ООО "Корпорация "Спецзащита" признано нарушившим положения ч. 5 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", что выразилось в координации экономической деятельности участников Картеля, в который входили также следующие хозяйствующие субъекты: АО "Тамбовмаш", АО "Сорбент", ОАО "ЭХМЗ им. Н.Д. Зелинского", ЗАО "Тамбовмаш-Защита", НАО "Профессиональная защита", ООО "СИЗ-ЦЕНТР Внедрения", ООО "Гражданская оборона", ООО "МЧС ГО Экран", ООО "ТД ХимСнабЗащита", ЗАО "Химкомплектзащита", ООО "Технологи охраны здоровья", ООО "ТД "Бастион", ЗАО "Балама", ООО "Навигатор-Т", ООО "Алватекс ЗТМ", ЗАО "Группа компаний "Щит", ЗАО "Восток-Сервис-Спецкомплект", ООО "Рабосервич+", ООО "КиТ", ООО "ТОЗ", а именно: в совершении в период с января 2012 года по июля 2016 года действий, направленных на ограничение конкуренции на торгах с целью заключения контракта с наименьшим снижением его начальной максимальной цены.

Комиссией ФАС России выявлено 35 таких торгов (аукционов), в 29 из которых участники Картеля явились победителями, а в 6 отказались от участия в торгах в пользу другого участника Картеля в результате реализации антиконкурентного соглашения.

В период с января 2008 года по февраль 2015 года Лихачев С.А. являлся генеральным директором ООО "Корпорация "Спецзащита" и осуществлял руководство текущей деятельностью Общества, обладал всем объемом организационно-распорядительных полномочия как единоличный исполнительный орган Общества и был ответственным за деятельность Общества как хозяйствующего субъекта.

Действия генерального директора ООО "Корпорация "Спецзащита" Лихачева С.А. квалифицированы по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.

Вина генерального директора ООО "Корпорация "Спецзащита" Лихачева С.А. в совершении правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.32 КоАП РФ, подтверждается исследованными в судебном заседании письменными доказательствами, а именно:

- определением о возбуждении дела об административном правонарушении N и проведении административного расследования от 25 декабря 2017 года;

- протоколом N об административном правонарушении от 15 января 2018 года;

- решением Единственного акционера ЗАО "Корпорация "Спецзащита" от

15 января 2008 года;

- приказом N от 18 января 2008 года "О вступлении в должность Генерального директора" в ЗАО "Корпорация "Спецзащита";

- приказом (распоряжением) о приеме на работу Лихачева С.А. от 18 января 2008 года;

- решением N 1 единственного акционера ЗАО "Корпорация "Спецзащита" от

15 января 2013 года;

- иными материалами дела.

Данные доказательства соответствуют требованиям, предъявляемым ст. 26.2 КоАП РФ, и обоснованно положены в основу постановления.

В силу положений ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Все доказательства, имеющиеся в материалах дела, получили надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. 26.11 КоАП РФ.

Не согласиться с оценкой указанных доказательств оснований не имеется.

Вопреки доводам жалобы о недоказанности вины генерального директора ООО "Корпорация "Спецзащита" Лихачева С.А. в совершении административного правонарушения, данный факт подтверждается совокупностью имеющихся в деле доказательств, допустимость и достоверность которых сомнений не вызывает.

Действия генерального директора ООО "Корпорация "Спецзащита" Лихачева С.А. по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ квалифицированы правильно.

Доводы жалобы заявителя о том, что в период с 2012 года по 26 апреля 2016 года ООО "Корпорация "Спецзащита" осуществляло свою деятельность в рамках Агентских договоров NN 01, 02, 03 с заводами-производителями - АО "Сорбент", ОАО "ЭХМЗ им. Н.Д. Зелинского", ОАО "Тамбовмаш", подписанных заявителем 03 марта 2008 года, а с

26 апреля 2016 года являлось управляющей компанией для АО "Сорбент", ОАО "ЭХМЗ им. Н.Д. Зелинского", ОАО "Тамбовмаш", образуя при этом группу лиц в соответствии со ст. 9 Закона о защите конкуренции, действовало не как самостоятельный хозяйствующий объект, а как лицо, представляющее интересы и выражающее волеизъявление принципалов, лишь содействуя принципалам в заключении взаимовыгодных договоров, а в правоотношениях в рамках агентских договоров между Обществом и заводами-производителями отсутствовал основной признак координации экономической деятельности - властные правомочия координатора со стороны ООО "Корпорация "Спецзащита", являются несостоятельными и отклоняются судом, поскольку, в том числе, опровергаются выводами, содержащимися в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда N 09АП-28416/2018 года от 16 июля 2018 года, в соответствии с которым обжалуемое решение Комиссии ФАС России N 1-11-82/00-30-16 от 15 марта 2017 года признано законным и обоснованным.

Из вышеназванного Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда N 09АП-28416/2018 года от 16 июля 2018 года следует, что заводы-изготовители ОАО "ЭХМЗ им. Н.Д. Зелинского", ОАО "Тамбовмаш", АО "Сорбент" и специально созданная компания ООО "Корпорация "Спецзащита" (далее - Корпорация), не позднее 2012 года совместно разработали определенную схему поведения при реализации производимой продукции, выраженной в распределении между участниками картеля права на участие в торгах.

Реализация схемы представляла собой выполнение ряда взаимосвязанных действий:

1) закрепление участником картеля определенных торгов за собой посредством направления информации (N торгов, наименование заказчика, предмет закупки) о выбранных торгах (подлежащих закреплению) в Корпорацию;

2) доведение представителем ООО "Корпорация "Спецзащита" до участников картеля информации о "закреплении" предстоящих торгов за конкретным хозяйствующим субъектом (представитель Корпорации сводил в единую таблицу "Информационные письма 2012 - 2015" полученные сведения (наименование Заказчика, предмет закупки, ориентировочные сроки проведения закупки) от претендентов на победу в предстоящих закупках. Данная таблица посредством электронной почты рассылалась всем Участникам картеля). ФАС России также установлены факты направления Корпорацией информации о "закрепленных" закупках до заводов-изготовителей, которые, в свою очередь, распространяли ее среди своих дилеров. Завод-изготовитель мог принимать участие в "закрепленных" за собой торгах как самостоятельно, так и "отдавать" их дилеру (дистрибьютору). Таким образом, в качестве контролера и координатора распределения торгов выступала ООО "Корпорация "Спецзащита".

3) отказ участников картеля от участия в закрепленных за другим участником антиконкурентного соглашения о торгах, либо выход на торги одного или нескольких Участников картеля для "подстраховки" претендента на победу непосредственно на самих торгах.

"Подстраховка" претендента на победу представляет собой договоренность с одним (или несколькими) участниками картеля об их участии или победе на торгах, в случае, например, отклонения заказчиком заявки первого "забронировавшего" за собой данные торги претендента на победу либо если цена на изделие опустится в ходе торгов ниже заранее определенного уровня. В таком случае хозяйствующий субъект, выступавший в качестве "подстраховки" (как правило это был завод - изготовитель), вправе принять решение о любой необходимой для его победы цене. При совместном участии в торгах, подача ценовых предложений Участниками картеля допускалась после того, как цена на изделие опустится в ходе торгов ниже заранее определенного уровня. В качестве "подстраховки" на торги мог выходить как завод - изготовитель, так и дилер (дистрибьютор), имеющий больший размер скидки на предмет закупки, чем "претендент на победу".

Исключение или снижение конкуренции на торгах достигалось путем исполнения Участниками картеля вышеуказанной Схемы поведения.

Подробное описание указанной схемы было изложено в дистрибьюторской политике, разработанной Корпорацией и заводами-изготовителями в которой указано следующее.

В целях эффективной координации сбытовой деятельности участников картеля вводится механизм закрепления конкурса, конечного потребителя, региона за хозяйствующим субъектом на основе соблюдения им определенных критериев и требований. Механизмы закрепления прописаны в виде отдельных приложений к данной Политике. Конечный потребитель (госучреждение, промышленные и другие предприятия, использующие продукцию СИЗОД и СКЗ для своего собственного потребления), либо конкурс, либо регион могут быть закреплены за одним из участников сбытовой сети. Право окончательного закрепления всегда принадлежит Корпорации. Критерии заявления или закрепления по участию в конкурсных торгах (тендерах, аукционах) за производственными предприятиями и дистрибьюторами (дилерами) прописаны в виде отдельного приложения к данной Политике. Все конкурсы включаются в "базу заявленных и закрепленных конкурсов". Претендент на заявление или закрепление такого конкурса обязательно должен предоставить в Корпорацию письменное извещение (заявку) о готовящемся конкурсе. В соответствии с п. 5 Политики дистрибьютор (дилер) имеет право принимать участие в аукционах, конкурсах, тендерах и котировках на закупку продукции СИЗ, находящихся в общем доступе, только с соблюдением специальных условий по работе в определенных сегментах рынка и по работе в определенных видах продаж, прописанных в соответствующих приложениях к Политике.

Координатор, в свою очередь, ведет информационные базы по клиентам, закрепленных за дистрибьюторами; по закрепленным регионам; по конкурсным торгам и предоставляет соответствующую информацию дистрибьютору по его запросу. Дистрибьюторы закупают продукцию у производственных предприятий.

В приложении к Политике "работа по всем видам конкурсных торгов" прописаны положения, которые необходимо соблюдать для участия в конкурсах. В соответствии с указанным приложением на конкурсы менее 100 000 руб. по незакрепленным клиентам заявления не требовалось. В случае участия дистрибьютора в незаявленном конкурсе к нему может быть применена штрафная санкция в виде снижения базовой скидки. В случае проигрыша конкурса, дистрибьюторы, заявившиеся для участия, берут на себя обязательство предпринять все возможные официальные действия для изменения результатов конкурса. Если данные действия приведут к отмене конкурса, то данный дистрибьютор получает приоритетное право на участие в его повторном проведении и получает в случае выигрыша дополнительную скидку на весь объем поставки в независимости от объема и наименования продукции. Любой дистрибьютор или производственное предприятие имеют право, заявившись, участвовать в конкурсе, который закреплен за другим дистрибьютором, в том числе и на случай "снятия" с конкурса, закрепившегося дистрибьютора. Но такое участие предлагаемые цены, условия должны быть согласованы с закрепившимся дистрибьютором.

В приложении к Политике "региональное закрепление" прописаны необходимые для соблюдения положения при региональном закреплении за дистрибьютором или производственными предприятиями Корпорации. Согласно разработанному приложению региональное закрепление было возможно за дистрибьютором или производственным предприятием. Закрепление осуществлялось после рассмотрения Корпорацией предоставленной претендентами информации о проведенной работе по продвижению продукции в конкретном регионе, в том числе с уже осуществленными мероприятиями и достигнутыми результатами. Для повышения эффективности работы Корпорацией может быть принято решение о закреплении по региону нескольких дистрибьюторов.

Региональное закрепление за хозяйствующими субъектами определенной территории подтверждается таблицей, распечатанной из документов АО "Тамбовмаш", полученных в ходе осмотра офиса компании (протокол осмотра территорий, помещений и предметов проверяемого лица от 09.09.2015 г.), которая свидетельствует о четком разделение субъектов РФ между заводами-изготовителями.

Приложением к Политике разработаны также необходимые условия для "закрепления по клиентам" и краткий проект регламента работы с федеральными органами исполнительной власти (ФОИВ). Для поклиентского закрепления дистрибьютору необходимо было предоставить информацию как о клиенте, так и об опыте поставок своего предприятия. Закрепление распространялось на все виды и группы продукции, кроме поставок продукции, которая закреплена за отдельными дистрибьюторами. Согласно регламенту работы с ФОИВ, закрепленная организация за министерством или федеральным агентством становились ответственными за поставки ЧС и ГО на закрепленных за ними министерствах и агентствах. При заявке на закрепление от других партнеров Корпорации по министерствам или федеральным агентствам, Корпорация в обязательном порядке согласовывала свое участие с закрепленной организацией.

Внутренняя переписка сотрудников АО "Тамбовмаш" от 11.03.2015 г, полученная в результате внеплановой выездной проверки, свидетельствует о применении дистрибьюторской политики.

Согласно Политике, претендент на закрепление конкурса обязательно должен предоставить в Корпорацию письменное извещение (заявку) о готовящемся конкурсе по форме "Форма на заявление или закрепление конкурса" по факсу или e-mail. Форма на закрепление представляла собой таблицу с указанием следующей информации: наименование заказчика, предмет и количество закупки (примечание: условие выхода на конкурс, уровень цен, необходима ли поддержка); дата проведения конкурса, сведения о других участниках конкурса (конкуренты). Информация о заявившихся или закрепившихся поставщиках рассылается запросившим такую информацию дистрибьюторам. При закреплении конкурса за одним из дистрибьюторов, данный дистрибьютор принимает все условия, прописанные в Политике. Дистрибьютор, закрепившийся по конкурсу, предоставляет максимально возможную информацию по результатам конкурса Корпорации (желательно с указанием всех участников конкурса, своих цен и цен других участников конкурса). Обязанности отстаивания интересов по поставке данному потребителю и выигрышу конкурса полностью лежит на дистрибьюторе, за которым закреплен конкурс. Корпорация оказывает всю необходимую поддержку по данному конкурсу.

На электронный адрес Корпорации (consolidation2010@gmail.com) направлялись закрепления от дилеров заводов-изготовителей или самих заводов - изготовителей. В случае обращения дилера о закреплении за ним конкурса, он направлял заявку напрямую дистрибьютору или заводу - изготовителю, предварительно продублировав ее на адрес электронной почты consolidation201 0@gmail.com.

Корпорация направляла электронные письма в адрес Участников картеля с вложением файла в формате Excel под названием "Информационные письма 2012 - 2015". Файл содержал сведения о предстоящей закупке, наименование претендента на победу, т.е. за кем была закреплена данная закупка, а также дату рассылки указанного файла посредством электронной почты.

Круг хозяйствующих субъектов, в адрес которых направлялись электронные письма, состоял из следующих компаний: ООО "Алватекс ЗТМ"; АО "Тамбовмаш", АО "Сорбент", ОАО "ЭХМЗ", ЗАО "Балама", ООО "Навигатор-Т", ООО "Торговый дом "Бастион", ООО "Технологии охраны здоровья", ЗАО "Восток-Сервис - Спецкомплект", НАО "Профессиональная защита", ЗАО ТД "ТРАКТ", ООО "КиТ", ООО "Торговый дом ЛИГА Спецодежды", ООО "МЧС ГО Экран", ООО "Рабосервис+", ЗАО "Тамбовмаш-защита", ООО "ТД ХимСнабЗащита", ЗАО "Химкомплектзащита", ООО "Группа компаний "ЩИТ", ООО "Гражданская оборона", ООО "СИЗ-Центр Внедрение", ООО "ТОЗ" и наименовался в рассылке "undiclosed-recipients".

Так, Участники картеля не только получали рассылку файла "Информационные письма 2012-2015" от Корпорации, но и следовали содержащимся в нем указаниям, а также осуществляли действия, направленные на его ведение и обновление информацией, т.е. производили закрепление за собой определенных торгов, либо иные действия во исполнение Соглашения.

Таким образом, из приведенных сведений следует, что каждая сторона Соглашения исполняла его в своей части, т.е. хозяйствующие субъекты закрепляли за собой торги, Корпорация уведомляла участников Соглашения о "предстоящем победителе", а те, в свою очередь, отказывались от участия в закупках во избежание конкуренции между собой.

Иные доводы жалобы направлены на переоценку исследованных судьей доказательств в выгодном для заявителя свете и не свидетельствуют о невиновности генерального директора ООО "Корпорация "Спецзащита" Лихачева С.А. в совершении административного правонарушения.

Административное наказание генеральному директору ООО "Корпорация "Спецзащита" Лихачеву С.А. назначено должностным лицом в соответствии с требованиями КоАП РФ и соответствует санкции ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.

При производстве по делу об административном правонарушении порядок и срок давности привлечения к административной ответственности не нарушены.

Существенных нарушений процессуальных норм должностным лицом, судьей районного суда не допущено, в связи с чем, обжалуемые постановление должностного лица, решение судьи являются законными и обоснованными, оснований для их отмены или изменения не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.30.6-30.9 КоАП РФ,

РЕШИЛ:

Постановление заместителя руководителя Федеральной антимонопольной службы России N от 29 января 2018 года, решение судьи Хамовнического районного суда г. Москвы от 14 сентября 2018 года по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, в отношении генерального директора ООО "Корпорация "Спецзащита" Лихачева С.А. оставить без изменения, жалобу Лихачева С.А. - без удовлетворения.

Судья

Московского городского суда А.В. Павлов