Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 04 февраля 2019 г. по делу N 10-0668/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе: председательствующего судьи Гордеюка Д.В., судей Журавлевой Е.Л., Назаренко А.П., при секретаре Войтове С.В.,

с участием: прокурора Каретниковой Е.И, защитника - адвоката Лобачевой О.А, представившей ордер и удостоверение, осужденного Марова М.С.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению помощника Нагатинской межрайонного прокурора Поляковой М.В, апелляционным жалобам осужденного Марова М.С. и адвоката Лобачевой О.А. на приговор Нагатинского районного суда г. Москвы от 27 августа 2018 года, которым

Маров М.С. ******** :

20 сентября 2017 года Симоновским районным судом г. Москвы по ч. 1 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде исправительных работ сроком на 1 год

********,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 10 лет 5 месяцев. В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение Марова М.С. по приговору Симоновского районного суда г. Москвы от 20 сентября 2017 года. На основании ст. 70 УК РФ частично присоединено к назначенному наказанию не отбытое им наказание по приговору Симоновского районного суда г. Москвы от 20 сентября 2017 года, и окончательно назначено наказание в виде 10 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 27 августа 2018 года, с зачетом периода фактического задержания и содержания под стражей с 25 октября 2017 года по 26 августа 2018 года.

Мера пресечения Марову М.С. в виде заключения под стражу до вступления приговора суда в законную силу оставлена без изменения.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств по делу.

Заслушав доклад судьи Журавлевой Е.Л, выступления осужденного Марова М.С. и адвоката Лобачевой О.А, поддержавших доводы апелляционных жалоб; мнение прокурора Каретниковой Е.И, поддержавшей доводы апелляционного представления и полагавшей, что оснований для удовлетворения жалоб не имеется, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Нагатинского районного суда г. Москвы от 27 августа 2018 года Маров М.С. признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств -

********, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступление совершено в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании подсудимый Маров М.С. вину признал частично, пояснив, что приобрел наркотическое средство

******** путем "закладки" для личного употребления, при этом недалеко от места "закладки" он обнаружил еще один большой кусок наркотического средства

********, которое решилоставить себе.

В апелляционном представлении помощник прокурора Полякова М.В, не оспаривая выводы суда относительно доказанности вины Марова М.С. в совершении преступления, за которое он осужден, полагает, что приговор подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона, а именно, в описательно-мотивировочной и резолютивной частях приговора суд в соответствии с ч. 5 ст. 74 отменяет условное осуждение Марова М.С. по приговору Симоновского районного суда г. Москвы от 20 сентября 2017 года, тогда как, Маров М.С. ранее осужден по ч. 1 ст. 228 УК РФ реально к исправительным работам сроком на 1 год

********, о чем судом указано во вводной части приговора. На основании изложенного, просит приговор изменить, в описательно-мотивировочной и резолютивной частях приговора исключить указание на отмену условного осуждения Марова М.С. в соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ и считать окончательное наказание назначенным на основании ст.ст. 71,70 УК РФ, в остальной части приговор оставить без изменения.

В апелляционной жалобе

адвокат Лобачева О.А. считает приговор суда незаконным, необоснованным, а назначенное наказание чрезмерно суровым. Указывает, что выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на его выводы, а также в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие. Обращает внимание, что судом необоснованно приняты во внимание и положены в основу приговора ложные и противоречивые показания несовершеннолетних свидетелей Г

******** и В

********, данные ими в ходе предварительного расследования, и немотивированно, необоснованно отвергнуты их правдивые показания, данные в судебном заседании. Отмечает, что действия ее подзащитного необоснованно квалифицированы судом как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, поскольку в ходе предварительного и судебного следствия доказательств, подтверждающих данное обвинение не добыто, а наркотическое средство хранилось Маровым М.С в целях личного потребления, расследованием не было установлено, какое именно количество

******** хранилось Маровым М.С. и отмечает, что осмотр места происшествия был произведен спустя 2 часа после фактического задержания и обнаружения 1 куска, а в присутствии понятых изъяты уже 4 куска, при этом полимерная пленка отсутствовала. Указывает, что при сборе доказательств допущены грубейшие нарушения уголовно-процессуального законодательства, в связи с чем, собранные доказательства являются недопустимыми. Автор жалобы просит обратить внимание на фальсификацию материалов дела, а именно: протоколов допросов и очных ставок, где даты и время составления протоколов не соответствуют действительности, а также на удаление из ряда протоколов информации с помощью корректирующей жидкости. Указывает, что в материалах дела отсутствуют достоверные данные, свидетельствующие о том, что у сотрудников полиции имелась объективная информация о Марове М.С, как о возможном сбытчике наркотических средств, ее подзащитный является потребителем наркотических средств, что подтверждается заключением наркологической экспертизы, приобрел и хранил

******** для личного потребления и сбывать никому не намеревался, находясь в подъезде, лишь продемонстрировал сверток с

********, поясняя, что хранит его для себя. Просит приговор отменить и передать уголовное дело на новое судебное разбирательство.

В апелляционной жалобе осужденный Маров М.С. считает приговор незаконным, необоснованным и несправедливым, подлежащим отмене или изменению. В обоснование своей позиции указывает, что суд в нарушение закона положил в основу обвинительного приговора показания свидетеля Д

******** о передаче осужденному

********, якобы, за

********, данные на предварительном следствии и непроверенные в суде. Обращает внимание, что доказательства, исследованные судом, не согласуются друг с другом, являются противоречивыми. Отмечает, что суд не мотивировал избрание ему вида исправительного учреждения, доводы суда основаны на предположениях. Просит приговор отменить, передать дело на новое рассмотрение иным составом суда или переквалифицировать его действия на ч. 2 ст. 228 УК РФ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный Маров М.С. и адвокат Лобачева О.А. просили приговор отменить, передать уголовное дело на новое судебное разбирательство или переквалифицировать действия Марова М.С. на ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Прокурор Каретникова Е.И. просила приговор суда изменить по доводам апелляционного представления, а также исключить из перечня доказательств ссылку на том 2, в удовлетворении апелляционных жалоб отказать.

Выслушав мнения участников процесса, проверив материалы дела, и обсудив доводы апелляционных представления и жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда о виновности осужденного в совершении инкриминируемого ему преступления соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции и подтверждается совокупностью всесторонне исследованных в судебном заседании доказательств, подробно приведенных в приговоре и признанных судом относимыми и допустимыми к существу рассматриваемого дела, в том числе, показаниями свидетелей:

- сотрудников полиции Печенина А.В. и Алексеева С.М. об обстоятельствах получения информации, выезда и осмотра места происшествия совместно с оперуполномоченным Алексеевым С.М, экспертом Веремеенко И.А, в ходе которого между 1 и 2 этажами дома 6 по

********, при открытии люка мусоропровода в люке контейнера было обнаружено и изъято вещество в количестве 4-х кусков, со слов участвовавшего в ходе осмотра места происшествия Марова М.С, 4 куска вещества являются наркотическим средством

********, который он хранил при себе, однако, когда увидел сотрудников полиции сбросил их в люк контейнера мусоропровода. Также Маров М.С. пояснил, что при нем имелся 5-ый кусок вещества, который возможно провалился в мусоропровод. При открытии двери под мусоропроводом обнаружено вещество в полиэтиленовом свертке, со слов Марова М.С. в данном свертке находится наркотическое средство -

********, которое принадлежит ему;

- сотрудников полиции Макушкина И.В. и Будняка А.Б. об обстоятельствах получения информации от дежурного и проследования по адресу:

******** ; об обстоятельствах обнаружения компании молодых людей, стоявших на лестничной площадке между первым и вторым этажами, которые подозрительно вели себя и поведении одного из них, впоследствии установленного, как Маров М.С, который резко подбежал к мусоропроводу, открыл дверцу и что-то скинул в мусоропровод; об обстоятельствах обнаружения на внутренней стороне дверцы мусоропровода одной большой пластины с наркотическим средством

********, а также под мусоропроводом вещества в полиэтиленовом пакете, задержания присутствовавших там молодых людей, вызова на место происшествия СОГ, осмотра места происшествия и обнаружения наркотических средств;

- Д

******** об обстоятельствах произошедшего 25 октября 2017 года в

******** на лестничной площадке, где он увидел ранее знакомых ему Г

********, В

********, Марова и четвертого ранее неизвестного ему молодого человека. А также о том, что в ходе разговора Маров М.С. достал из правого переднего кармана надетых на нем спортивных штанов один большой кусок наркотического средства -

******** и продемонстрировал его им. Он поинтересовался у Марова М.С. может ли он продать наркотическое средство

********, на что Маров М.С. ответил положительно. В момент, когда он передал Марову М.С. денежные средства в размере

********, Маров М.С. достал несколько кусков наркотического средства -

********, в этот момент в подъезд зашли сотрудники полиции, на что Маров М.С. побежал в сторону мусоропровода и начал сбрасывать

********, который у него находился. После чего все были задержаны и доставлены в ОМВД для дальнейшего разбирательства;

- Г

******** и В

******** о том, что они знакомы с Маровым М.С, который в ходе общения предложил приобрести у него наркотическое средство -

******** за

********. А также об обстоятельствах произошедшего 25 октября 2017 г. между

********, где Маров М.С. достал наркотическое средство

********. Далее неизвестный молодой человек передал Марову М.С. денежное средства в сумме

********, а Маров М.С. передал в руки последнего несколько кусков наркотического средства, после чего в подъезд вошли сотрудники полиции, которые стали задерживать их, при этом Маров М.С. сразу подбежал к мусоропроводу и бросил имеющийся у него

******** в люк мусоропровода. Далее все были задержаны и доставлены в ОМВД для дальнейшего разбирательства;

- Ш

******** и Г

******** - понятых об обстоятельствах проведения осмотра места происшествия по адресу:

********, где примерно в 22 часа 40 минут 25 октября 2017 года на лестничной площадке между первым и вторым этажом, сотрудник полиции в их присутствии, эксперта-криминалиста, а также Марова был осмотрел люк мусоропровода, расположенного между первым и вторым этажами, в котором было обнаружено вещество в количестве четырех кусков. При этом Маров М.С. пояснил, что указанное вещество является наркотическим средством "

******** ", которое он сбросил в люк контейнера мусоропровода, когда увидел сотрудников полиции, так как сильно испугался. Данное вещество было изъято. После чего Маров М.С. сообщил, что при себе у него находился еще один полиэтиленовый сверток с веществом, который возможно упал в помещение мусоропровода. После чего под мусоропроводом был обнаружен еще один полиэтиленовый сверток с веществом. При этом Маров пояснил, что в данном свертке наркотическое средство "

******** ". По окончанию осмотра был составлен соответствующий протокол, в котором расписались все участвующие лица.

Вина осужденного также подтверждена исследованными судом письменными доказательствами, подробное содержание и анализ которых изложен в приговоре, в том числе, заключениями экспертиз, согласно выводам которых вещества растительного происхождения, представленные на экспертизу общей массой 46,9 г. и 3,6 г. изъятые по адресу

******** являются наркотическим средством -

******** (

******** ).

Вопреки доводам жалоб, судом обоснованно признаны достоверными и положены в основу обвинительного приговора показания свидетелей Д

******** Г

******** В

******** Ш

******** Г

******** данные в ходе предварительного следствия.

Поэтому доводы жалоб осужденного и его защитника о противоречивости положенных в основу приговора суда показаний свидетелей Г

******** и В

********, их заинтересованности в исходе дела, судебная коллегия находит необоснованными.

В материалах уголовного дела не содержится и в судебном заседании не добыто данных о том, что у сотрудников правоохранительных органов имелась необходимость для искусственного создания доказательств обвинения, либо их фальсификации.

Доводы адвоката о неверной квалификации действий Марова М.С. судебная коллегия считает несостоятельными, и соглашаясь с выводами суда первой инстанции, отмечает, что по смыслу закона, под незаконным сбытом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу (далее - приобретателю). При этом сама передача лицом реализуемых средств, веществ, растений приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе, непосредственно, путем сообщения о месте их хранения приобретателю, проведения закладки в обусловленном месте, введения инъекции. Незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ признается оконченным преступлением с момента передачи их приобретателю.

Принимая во внимание, что

******** в крупном размере был обнаружен при осмотре места происшествия, при этом, как следует из установленных обстоятельств и показаний свидетелей, оснований не доверять которым у суда не имелось, был подготовлен им для дальнейшего сбыта, его действия обоснованно квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Доводы осужденного об отсутствии у него умысла на незаконный сбыт наркотического вещества судебной инстанцией признаются необоснованными, поскольку его действия носят характер преступных и подпадают под действие ст. 228.1 УК РФ.

Согласно приговору, в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ, суд первой инстанции проверил и оценил все представленные ему доказательства, проанализировал их в приговоре и указал основания, по которым он принял вышеперечисленные доказательства, признанные им достаточными для постановления в отношении Марова М.С. обвинительного приговора. Нарушений требований уголовно-процессуального закона при разрешении вопроса о допустимости и относимости представленных доказательств судом первой инстанции не допущено; рассмотренные и оцененные судом в совокупности доказательства содержат исчерпывающие сведения относительного обстоятельств, имеющих значение для принятия правильного решения по настоящему делу. Оснований критически относиться к показаниям указанных выше свидетелей и представленным по делу иным доказательствам у суда не имелось.

Нарушений уголовно-процессуального закона, ограничивших права участников судопроизводства и способных повлиять на правильность принятого в отношении Марова М.С. судебного решения, в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства по настоящему делу также не допущено. Суд, в соответствии с требованиями ст. 271 УПК РФ, разрешилвсе заявленные сторонами ходатайства и мотивировал принятые по ним решения; показания свидетелей, данные им в ходе предварительного следствия, в судебном заседании оглашены в соответствии с требованиями закона.

Доказательства, положенные в основу приговора судом надлежащим образом исследованы в судебном заседании в полном объеме, их наименование и содержание соответствует материалам уголовного дела. Доводы защитника о количестве изъятого наркотического средства, судом первой инстанции проверялись и своего подтверждения не нашли, как и проверялись все доказательства на предмет их относимости, допустимости, достоверности и достаточности для вынесения итогового решения по делу.

Вместе с тем, при ссылке на заключения экспертов, суд в описательно-мотивировочной части приговора ошибочно сослался на том 2, тогда как согласно материалам уголовного дела и протоколу судебного заседания исследованные судом заключения экспертов находятся в другом томе.

Учитывая данное обстоятельство, суд апелляционной инстанции считает необходимым привести приговор в соответствие и исключить из описательно-мотивировочной части приговора из перечня доказательств ссылку на том 2, что не влияет на достоверность и допустимость приведенных доказательств, правильно положенных в основу приговора.

Доводы жалоб о нарушении требований закона при производстве предварительного расследования, судебная коллегия находит не состоятельными. Как следует из материалов уголовного дела, органами следствия в ходе производства предварительного расследования каких-либо нарушений требований уголовно-процессуального закона, в том числе, при задержании, осмотре места происшествия, проведении допросов и очных ставок, не допущено. Вопреки доводам жалоб, доказательства, на которых основаны выводы суда о виновности Марова М.С, получены с соблюдением требований закона и являются допустимыми. При этом судебная коллегия отмечает, что ссылки адвоката на погрешности отдельных документов, не положенных в основу приговора, не влияют на законность и обоснованность принятого судом решения.

Достоверность доказательств, положенных судом в основу своих выводов о виновности осужденного, у судебной коллегии сомнений не вызывает.

В соответствии со ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности преступления, личности виновного, в том числе, обстоятельств смягчающих и отягчающих наказание, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Как видно из приговора, суд учел эти требования закона и при назначении Марову М.С. наказания в полной мере учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного, отсутствие отягчающих и наличие смягчающих наказание обстоятельств.

В качестве смягчающих обстоятельств суд учел его раскаяние, частичное признание вины, возраст, положительные характеристики, состояние здоровья,

********.

В приговоре мотивирован вывод суда о том, что исправление осужденного возможно только в условиях изоляции его от общества, а также вывод о назначении вида исправительного учреждения в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ, которые судебная коллегия находит правильными.

С учетом конкретных обстоятельств, характера и степени общественной опасности совершенного преступления, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для применения положения ст.ст. 64, 73 УК РФ.

Вместе с тем приговор подлежит изменению.

Согласно ст. 389.15 УПК РФ, в качестве основания для изменения судебного решения в апелляционном порядке является неправильное применение уголовного закона, в данном случае выразившееся в нарушении требований Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации, поскольку в описательно-мотивировочной и резолютивной частях приговора суд указывает, что в соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ, отменяет условное осуждение Марова М.С. по приговору Симоновского районного суда г. Москвы от 20 сентября 2017 года, однако, по приговору Симоновского районного суда г. Москвы от 20 сентября 2017 года Маров М.С. осужден по ч. 1 ст. 228 УК РФ к исправительным работам сроком на 1 год

********, реально, о чем судом верно указано во вводной части приговора.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает необходимым исключить в описательно-мотивировочной и резолютивной частях приговора указание на отмену условного осуждения Марова М.С. по приговору Симоновского районного суда г. Москвы от 20 сентября 2017 года. На основании ст. 70 УК РФ, п. "в" ч. 1 ст. 71 УК РФ, исходя из расчета 1 день лишения свободы за 3 дня исправительных работ, к назначенному наказанию частично присоединить наказание, неотбытое им по приговору Симоновского районного суда г. Москвы от 20 сентября 2017 года, учитывая при этом все заслуживающие внимание данные о личности Марова М.С, установленные судами первой и апелляционной инстанций.

В то же время, вносимые изменения не влияют на правильность иных выводов суда, в частности об отсутствии оснований для применения в деле ст.ст. 64, 73 УК РФ, и других, вышеоцененных судом апелляционной инстанции.

В остальной части приговор суда отвечает требованиям ст. 297 УПК РФ и является законным, обоснованным и справедливым, не подлежит отмене или изменению по иным основаниям.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Нагатинского районного суда г. Москвы от 27 августа 2018 года в отношении

Марова М.С. изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора из перечня доказательств ссылки на том 2;

- исключить в описательно-мотивировочной и резолютивной частях приговора указание на отмену условного осуждения Марова М.С. по приговору Симоновского районного суда г. Москвы от 20 сентября 2017 года.

На основании ст. 70 УК РФ, п. "в" ч. 1 ст. 71 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединить наказание, неотбытое им по приговору Симоновского районного суда г. Москвы от 20 сентября 2017 года, и окончательно Марову М.С. назначить наказание в виде лишения свободы сроком на

10 (десять) лет 6 (шесть) месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии

строгого режима.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения, апелляционное представление удовлетворить.

Председательствующий

Судьи: