Постановление Президиума Московского городского суда от 22 января 2019 г. по делу N 44у-0039/2019

Президиум Московского городского суда в составе:

председательствующего - Фомина Д.А,

членов Президиума: Афанасьевой Н.П, Базьковой Е.М, Васильевой Н.А, Ишмуратовой Л.Ю, Курциньш С.Э, Панарина М.М, Пильгуна А.С.

рассмотрел уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Максимова К.А. на приговор Преображенского районного суда города Москвы от 22 октября 2015 года, которым

Максимов К.А, ***, ранее не судимый,

осуждён по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 62 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 4 года 6 месяцев;

по ч. 3 ст. 30, п.п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 62 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет;

по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 62 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 9 лет 10 месяцев.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно Максимову К.А. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 11 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 22 октября 2015 года, с зачетом периода содержания под стражей с 14 января 2015 года по 21 октября 2015 года.

Приговором суда решена судьба вещественных доказательств.

В апелляционном порядке приговор не обжаловался.

В кассационной жалобе и дополнении к ней осуждённый Максимов К.А. выражает несогласие с состоявшимся в отношении него судебным решением ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела и неправильного применения уголовного закона. Высказывает мнение, что судом дана неверная квалификация его действиям. Считает, что в материалах уголовного дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что он вступил в преступный сговор с Яковлевым Ю.А. на совершение сбыта наркотического средства. Утверждает, что его преступные действия, выразившиеся в сбыте наркотических средств и психотропных веществ, носили длящийся характер и фактически образуют одно преступление, а не их совокупность. На основании изложенного просит приговор изменить, квалифицировать его действия как одно продолжаемое преступление по соответствующей части статьи 228.1 УК РФ и снизить размер назначенного наказания.

Заслушав доклад судьи Румянцевой Е.А, изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание приговора суда, доводы кассационной жалобы осужденного и основания ее передачи вместе с уголовным делом на рассмотрение суда кассационной инстанции, выслушав мнение адвоката Иванова А.М, просившего кассационную жалобу осужденного Максимова К.А. удовлетворить, изменить приговор суда и смягчить назначенное наказание, а также выступление заместителя прокурора города Москвы Ведерникова В.В, полагавшего необходимым приговор суда отменить ввиду допущенных нарушений норм уголовно - процессуального закона и направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение, Президиум

установил:

Приговором суда Максимов К.А. признан виновным в совершении незаконного сбыта Я.Ю.А. наркотического средства - ***

Он же, Максимов В.К, признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства - марихуаны, общей массой 17 гр, то есть в значительном размере, группой лиц по предварительному сговору совместно с Я.Ю.А.

Он же, Максимов К.А. признан виновным в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства - гашиша, общей массой 497,2 гр, то есть в крупном размере, наркотического средства - марихуаны, общей массой 156 гр, то есть в крупном размере, психотропного вещества - амфетамина, общей массой 43,95 гр, то есть в крупном размере, которые незаконно хранил с целью последующего сбыта по месту своего жительства, однако не довел свой преступный умысел до конца по независящим от него обстоятельствам, поскольку был задержан сотрудниками полиции, а указанные наркотические средства и психотропные вещества были изъяты из незаконного оборота в ходе обыска в жилище по месту его фактического проживания.

Преступления совершены в городе Москве в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

П роверив доводы кассационной жалобы осужденного и изучив материалы уголовного дела, Президиум находит приговор суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В силу ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационной жалобы и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления, а также основан на правильном применении уголовного закона.

Исходя из требований статьи 240 УПК РФ выводы суда, изложенные в описательно-мотивировочной части приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, должны быть основаны на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании. Ссылка в приговоре на показания подсудимого, свидетелей, данные ими в ходе предварительного расследования или в ином судебном заседании, допустима только при условии оглашения этих показаний с соблюдением требований, установленных статьями 276, 281 УПК РФ.

Указанные положения закона по настоящему делу не были выполнены в полном объеме.

Как следует из приговора, суд, признавая Максимова К.А. виновным в совершении инкриминированных ему преступлений, в числе прочих доказательств сослался на протокол осмотра предмета - компакт-диска, содержащего видеозапись производства обыска по месту проживания Максимова К.А, заявление Я.Ю.А. о его согласии на участие в проведении оперативно - розыскного мероприятия "оперативный эксперимент", рапорт сотрудника полиции об обнаружении признаков преступления и задержании Я.Ю.А. Однако, как следует из протоколов судебных заседаний, данные письменные доказательства суд не оглашал и не исследовал в ходе судебного разбирательства.

Кроме того, судом в качестве доказательств вины осужденного в приговоре приведены показания свидетелей - сотрудника полиции М.Л.А, участвовавших в качестве понятых К, М.В.О, Чалкова М.С, Бобро Ю.Н, Грачева В.Ю, выступающего в роли покупателя при проведении "проверочной закупки" Бочкарева М.О.

Вместе с тем, в ходе судебного разбирательства вопрос об оглашении показаний указанных свидетелей не обсуждался, решение об их оглашении судом не принималось и показания данных лиц со ссылкой на листы уголовного дела не оглашались.

Как следует из протокола судебного заседания, в ходе судебного разбирательства при обсуждении вопроса о возможности рассмотрения уголовного дела в отсутствие неявившихся свидетелей государственный обвинитель заявил ходатайство об оглашении показаний неявившихся свидетелей обвинения, рассмотрев которое, суд принял решение - продолжить рассмотрение уголовного дела при данной явке, огласить показания неявившихся свидетелей обвинения. Вместе с тем, в протоколе судебного заседания не отражен факт оглашения показаний свидетелей, отсутствует ссылка на их фамилии и листы дела, на которых содержатся их показания

Кроме того, мотивируя выводы о виновности осужденного, суд в приговоре сослался на показания Максимова К.А, данные в ходе предварительного расследования в качестве подозреваемого и обвиняемого (т.3 л.д. 157 - 160, 170 - 173, 191 - 194). Также суд привел в качестве доказательств показания Я.Ю.А. (осужденного ранее по этому же делу приговором Преображенского районного суда г. Москвы от 20 марта 2015 года), данные им в ходе предварительного расследования в качестве подозреваемого и обвиняемого (т.3 л.д. 105 - 109, 116 - 120, 147 - 151).

Однако протокол судебного заседания не содержит сведений об оглашении показаний Я.Ю.А, имеющихся на указанных листах в материалах уголовного дела, а показания Максимова К.А. были оглашены только те, которые имеются в томе 3 на л.д. 157 - 160, иных показаний Максимова К.А. суд не оглашал (т.4 л.д. 71).

Изложенные обстоятельства, по мнению Президиума, свидетельствуют о допущенных нарушениях требований ст. 240 УПК РФ, которые повлияли на исход дела, поскольку суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на имеющиеся в уголовном деле доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания.

Также необходимо отметить, что в приговоре суд указал о том, что подсудимый, воспользовавшись ст. 51 Конституции РФ, отказался от дачи показаний, а в последнем слове Максимов К.А. признал свою вину в совершении сбыта наркотических средств, заявив, что его действия должны быть квалифицированы как одно преступление, поскольку он имел единый умысел на его сбыт.

Однако в протоколе судебного заседания отражено, что подсудимому Максимову К.А. было предоставлено последнее слово, но он отказался от выступления с последним словом. При этом в удовлетворении ходатайства защитника Бородина А.В. о приобщении к материалам дела последнего слова подсудимого в письменной форме судом было отказано (т.4 л.д. 73 - 74).

Кроме того, как следует из протокола судебного заседания от 21 октября 2015 года, в ходе судебного разбирательства суд, выслушав судебные прения сторон, предоставив подсудимому возможность выступить с последним словом, удалился в совещательную комнату для постановления приговора, затем согласно протоколу приговор был постановлен и провозглашен, были разъяснены срок и порядок его обжалования, после чего судебное заседание было закрыто в 17 час. 00 мин. (т.4 л.д. 73 - 74).

Однако, как следует из материалов дела, приговор суда в отношении Максимова К.А. был постановлен 22 октября 2015 года.

Таким образом, судом кассационной инстанции установлены противоречия между данными протокола судебного заседания и приговором суда относительно даты его вынесения, содержания показаний осужденного Максимова К.А, что также свидетельствует о допущенных нарушениях требований уголовно - процессуального закона.

Также Президиум считает необходимым отметить, что судом были допущены нарушения требований уголовного закона при назначении Максимову К.А. наказания.

Согласно положениям ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учетом положений Общей части УК РФ.

Так, назначая Максимову К.А. наказание, суд принял во внимание характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осуждённого, который впервые привлекается к уголовной ответственности, вину признал, раскаялся в содеянном, а также учёл в качестве смягчающих наказание обстоятельств сведения о том, что Максимов К.А. с шестилетнего возраста воспитывался в детском доме, положительно характеризуется по месту жительства и учебы, и его активное способствование раскрытию преступлений (п. "и" ч. 1 ст. 61, ч. 1 ст. 62 УК РФ). При этом отягчающих наказание обстоятельств не установлено.

Как следует из резолютивной части приговора, суд назначил осужденному Максимову К.А. наказание за каждое из преступлений с применением ст. 62 УК РФ.

Санкция ч. 4 ст. 228.1 УК РФ предусматривает наказание за оконченное преступление в виде лишения свободы на срок от 10 до 20 лет, санкция ч. 3 ст. 228.1 УК РФ предусматривает наказание за оконченное преступление в виде лишения свободы на срок от 8 до 15 лет.

В соответствии с положениями ч. 2 ст. 66 УК РФ срок или размер наказания за приготовление к преступлению не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части за оконченное преступление, а согласно положениям ч. 3 ст. 66 УК РФ срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части за оконченное преступление.

Санкция ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, предусматривающая ответственность за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, в крупном размере, с учетом положений ч. 2 ст. 66 УК РФ в их системной взаимосвязи включает в себя лишение свободы на срок до 10 лет.

Санкция ч. 3 ст. 30, п.п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, предусматривающая ответственность за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере, с учетом положений ч. 2 ст. 66 УК РФ в их системной взаимосвязи включает в себя лишение свободы на срок до 11 лет 3 месяцев.

Исходя из требований ч. 1 ст. 62 УК РФ при наличии смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих наказание обстоятельств, срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока и размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

Учитывая изложенное, назначенный осуждённому Максимову К.А. по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ размер наказания при соблюдении положений вышеуказанных норм уголовного закона не мог превышать 6 лет 8 месяцев лишения свободы, а по ч. 3 ст. 30, п. п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ не мог превышать 7 лет 5 месяцев лишения свободы.

Между тем, суд первой инстанции, назначив осуждённому Максимову К.А. наказание за преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ в виде 9 лет 10 месяцев лишения свободы, а по ч. 3 ст. 30, п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ в виде 8 лет лишения свободы, превысил максимально возможный срок наказания и фактически не применил положения ч. 1 ст. 62 УК РФ, ссылка на которую содержится в резолютивной части приговора суда.

Принимая во внимание изложенные обстоятельства, свидетельствующие о допущенных нарушениях требований уголовного и уголовно - процессуального законов, приговор суда, по мнению Президиума, не может быть признан законным и обоснованным, в связи с чем он подлежит отмене, а уголовно дело - направлению на новое судебное рассмотрение, в ходе которого суду необходимо рассмотреть уголовное дело с соблюдением процедуры уголовного судопроизводства и принять решение, основанное на требованиях уголовного закона.

С учетом конкретных обстоятельств дела и данных о личности осужденного Президиум, руководствуясь положениями ст. ст. 97, 108, 255 УПК РФ, полагает необходимым избрать в отношении Максимова К.А. меру пресечения в виде заключения под стражу, сроком на три месяца.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 401.14 - 401.16 УПК РФ, Президиум

постановил:

кассационную жалобу осужденного Максимова К.А. оставить без удовлетворения.

Приговор Преображенского районного суда города Москвы от 22 октября 2015 года в отношении

Максимова отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, в ином составе суда.

Избрать в отношении

Максимова ***, меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 (три) месяца, то есть до 22 апреля 2019 года.

Председательствующий Д.А. Фомин