Постановление Президиума Московского городского суда от 22 января 2019 г. по делу N 44у-0043/2019

ГАРАНТ:

Определением СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 6 августа 2019 г. N 5-УД19-89 настоящее постановление изменено в отношении Мамаева Б.М.:

квалифицировать его действия по факту хищения имущества ЗАО ... и по всем фактам хищения имущества потерпевшего К. по ст. 159.4 ч. 3 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29 ноября 2012 года N 207-ФЗ), по которой назначить 4 (четыре) года лишения свободы в колонии-поселении

Президиум Московского городского суда в составе:

председательствующего - Егоровой О.А,

членов президиума: Фомина Д.А, Афанасьевой Н.П, Базьковой Е.М, Васильевой Н.А, Ишмуратовой Л.Ю, Курциньш С.Э, Панарина М.М.

рассмотрел уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Бараненковой М.С. на приговор Савеловского районного суда города Москвы от 29 мая 2018 года, которым

Мамаев Б.М, ***, ранее не судимый,

осужден:

- по ч. 4 ст. 159 УК РФ (в отношении АО "***" и потерпевшего К. А.В.) к 4 годам лишения свободы со штрафом в размере 1 000 000 рублей за каждое из двух

преступлений;

- по ч. 4 ст. 159 УК РФ (в отношении К. А.В.) к 4 годам лишения свободы со штрафом в размере 500 000 рублей.

На основании ч. 3,4 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно к отбытию Мамаеву Б.М. назначено 6 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере 2 000 000 рублей.

Осужденный Мамаев Б.М. взят под стражу в зале суда, отбывание срока лишения свободы исчислено ему с 29 мая 2018 года с зачетом времени задержания и нахождения его под домашним арестом в период с 26 апреля 2017 года по 28 мая 2018 года.

Приговором также решена судьба вещественных доказательств и приняты решения по гражданским искам потерпевших.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 19 сентября 2018 года приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе адвокат Бараненкова М.С. выражает несогласие с состоявшимися в отношении Мамаева Б.М. судебными решениями, считая их незаконными. Подробно анализируя обстоятельства дела и положенные в основу приговора доказательства, указывает, что виновность Мамаева Б.М. в преступлениях, в том числе то, что он вступал с кем-либо в преступный сговор на завладение мошенническим путем чужими денежными средствами, материалами дела объективно не подтверждается. Считает, что в первом случае между возглавляемым им ОАО ФГП "***" и ЗАО "***" в лице потерпевшей К. А.А. имели место гражданско-правовые отношения, поскольку они взаимодействовали в рамках реального проекта и действительного договора соинвестирования, который не был исполнен по объективным причинам, не связанным с деятельностью Мамаева Б.М, а именно по причине ухудшения финансового положения ЗАО "***", переставшего своевременно вносить платежи. Полагает, что к двум другим мошенничествам Мамаев Б.М. не причастен, так как активным действующим лицом, с которым потерпевшими К. обсуждались и решались вопросы относительно передачи денежных средств по договору займа при поручительстве осужденного и в счет оплаты услуг юристов, был другой фигурант, дело в отношении которого выделено в отдельное производство и который упоминается в приговоре при изложении доказательств как Ф.А.Э, о преступных намерениях последнего Мамаев Б.М. осведомлен не был. Отмечает необъективность и неполноту судебного следствия, то, что доводы и доказательства стороны защиты надлежаще предыдущими судебными инстанциями проверены и оценены не были. Считает, что приговор требованиям ст. 307 УПК РФ не отвечает и частью основан на недопустимых доказательствах, полученных по результатам обысков офисных помещений в апреле 2017 года. Обращает внимание на чрезмерную суровость назначенного Мамаеву Б.М. наказания, при том, что он находится в преклонном возрасте и страдает многочисленными хроническими заболеваниями.

Просит приговор и апелляционное определение отменить, уголовное дело в отношении Мамаева Б.М. прекратить.

Заслушав доклад судьи Рольгейзер О.В, изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы и основания передачи ее вместе с уголовным делом на рассмотрение суда кассационной инстанции, выслушав пояснения осужденного Мамаева Б.М. и адвоката Бараненковой М.С. по доводам кассационной жалобы, мнение представителя потерпевших, адвоката Закарина Г.А, просившего поданную в интересах Мамаева Б.М. кассационную жалобу отклонить, мнение заместителя прокурора города Москвы Ведерникова В.В, полагавшего необходимым приговор и апелляционное определение по делу изменить, переквалифицировать действия Мамаева Б.М. по первым двум эпизодам преступлений, связанным с хищением в 2013 году денежных средств ЗАО "***" и К. А.В, в обоих случаях с ч. 4 ст. 159 УК РФ на ч. 3 ст. 159.4 УК РФ и назначить за каждое из преступлений по 3 года лишения свободы; исключить указание о назначении Мамаеву Б.М. по ч. 4 ст. 159 УК РФ за третье преступление в качестве дополнительного наказания штрафа в размере 500 000 рублей ; на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 159.4, ч. 3 ст. 159.4, ч. 4 ст. 159 УК РФ, путем частичного сложения наказаний окончательно назначить Мамаеву Б.М. наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет в исправительной колонии общего режима, П резидиум

установил:

Приговором суда Мамаев Б.М. признан виновным в трех мошенничествах, то есть в хищениях чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, в двух случаях - с использованием своего служебного положения.

Преступления совершены в 2013 - 2014 годах в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре. В судебном заседании Мамаев Б.М. своей вины в совершении преступлений не признал.

Проверив материалы дела и обсудив доводы кассационной жалобы, Президиум находит, что имеются основания для пересмотра состоявшихся судебных решений.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Согласно ст. ст. 7, 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, а признаётся он таковым, если постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Статья 9 УК РФ устанавливает, что преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния. Временем совершения преступления признается время совершения общественно опасного действия (бездействия) независимо от времени наступления последствий.

Между тем, приговор в отношении Мамаева Б.М. указанным выше требованиям закона соответствует не в полной мере.

Несмотря на доводы жалобы, выводы суда в приговоре о виновности Мамаева Б.М. в хищениях путем обмана денежных средств ЗАО "***" (в лице К. А.А.) и К. А.В. являются верными и подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, достоверность и допустимость которых сомнений не вызывают: ***

Собранным доказательствам, а также доводам сторон, приведенным в обоснование своей позиции по делу, в приговоре дана надлежащая оценка, с указанием причин, по которым суд принимает одни из них и отвергает другие. Суд обоснованно признал положенные в основу приговора доказательства относимыми, допустимыми и достаточными для рассмотрения уголовного дела по существу. Данных, свидетельствующих о заинтересованности свидетелей обвинения в исходе дела и о возможном оговоре ими осужденного, не имеется.

Каких-либо существенных нарушений уголовно-процессуального закона в стадии предварительного следствия, исключающих возможность постановления судом приговора или вынесения иного итогового решения, по материалам дела не усматривается.

Ссылка в жалобе на недопустимость доказательств, полученных по результатам обысков, проведенных в апреле 2017 года в офисных помещениях, где по данным органа следствия хранились документы, имеющие значение для расследования, несостоятельна. Из материалов дела видно, что указанные следственные действия проводились на основании мотивированных постановлений надлежащего должностного лица, а составленные по их итогам протоколы в полной мере отвечают требованиям ст. 166 УПК РФ и, вопреки утверждению защитника, содержат подробный перечень и описание всех обнаруженных и изъятых в интересах следствия предметов и документов.

Несмотря на доводы адвоката, судебное следствие было проведено с достаточной полнотой и с соблюдением основополагающих принципов уголовного судопроизводства. Нарушений процессуальных прав кого-либо из участников судебного разбирательства допущено не было, ходатайства сторон были рассмотрены судом в соответствии со ст. 271 УПК РФ. Повода сомневаться в объективности и беспристрастности суда не имеется.

Из дела также следует, что судом были тщательно проверены и в результате правильно признаны несостоятельными доводы защиты о необоснованности привлечения Мамаева Б.М. к уголовной ответственности и отсутствии в деле достоверных доказательств, подтверждающих наличие у него умысла на хищение в составе группы лиц чужих денежных средств в особо крупном размере.

Каких-либо предположений или противоречий в выводах суда относительно доказанности виновности Мамаева Б.М. в хищениях путем обмана денежных средств ЗАО "***" (в лице К. А.А.) и К. А.В. не имеется.

Вместе с тем Президиум приходит к выводу о том, что при квалификации действий Мамаева Б.М, связанных с завладением мошенническим путем 32 000 000 рублей, принадлежащих ЗАО "***", и 15 000 000 рублей, принадлежащих К. А.В, судом был неправильно применен уголовный закон.

****

На момент совершения Мамаевым Б.М. указанных деяний действовала ст. 159.4 УК РФ, предусматривавшая ответственность за мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, в том числе в особо крупном размере (данная норма уголовного закона в соответствии с Постановлением Конституционного Суда РФ от 11.12.2014 N 32-П не подлежала применению только с 11 июня 2015 года и Федеральным законом от 3.07.2016 N 325-ФЗ официально признана утратившей силу).

Согласно положениям п. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательская деятельность - это самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, официально зарегистрированными в качестве субъектов такой деятельности. По смыслу закона мошенничество считается совершенным в сфере предпринимательской деятельности, если оно совершено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность или участвующим в предпринимательской деятельности, и это преступление непосредственно связано с такой деятельностью, а преднамеренное неисполнение договорного обязательства означает, что лицо, выступающее представителем организации или предпринимателя, либо сам предприниматель, изначально не намерено было выполнять обязательство по договору, рассчитывая противозаконно завладеть чужим имуществом (деньгами) и сознавая, что тем самым причинит ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.

К данным, подтверждающим умышленный характер действий лица, могут относиться обстоятельства, указывающие на то, что у него фактически не имелось и не могло быть реальной возможности исполнить обязательство; распоряжение денежными средствами, полученными от стороны по договору, в личных целях; использование при заключении договора фиктивных документов и другие.

Действия осужденного Мамаева Б.М, связанные с подписанием им как генеральным директором ОАО ФГП "***" договора соинвестирования (в качестве стороны) и договора процентного займа с поручительством (в качестве поручителя) были квалифицированы судом как два самостоятельных преступления, предусмотренных ч. 4 ст. 159 УК РФ, устанавливающей ответственность за мошенничество. Мотивируя свои выводы в этой части, суд в приговоре в числе прочего указал, что действия Мамаева Б.М. и его соучастников осуществлялись под видом предпринимательской деятельности, но фактически с таковой связаны не были.

Однако из установленных судом и приведенных выше фактических обстоятельств дела следует, что оба указанных договора были подписаны лицами, являвшимися субъектами предпринимательской деятельности, и были связаны с реализацией реально существовавшего, но не исполнимого в силу объективных причин проекта "***" и строительством в рамках этого проекта автомобильной дороги Черкесск-Сухум. Мамаев Б.М, действуя по предварительному сговору с соучастниками, изначально исполнять указанные договоры со своей стороны не собирался, при этом в целях вуалирования своего истинного намерения завладеть чужими денежными средствами в особо крупном размере и сокрытия обмана осужденным и его соучастниками были приняты соответствующие меры, в том числе изготавливались материалы, содержащие недостоверные сведения относительно полномочий ОАО ФГП "***" в реализации указанного проекта и свидетельствующие о, якобы, успешно начавшемся строительстве при участии иных, кроме К.ых, соинвесторов и иностранной строительной компании.

Согласно приговору, хищение денежных средств потерпевших в 2013 году осуществлялось посредством заключения тесно связанных между собой проектом строительства договоров, которые в соответствии с планом преступной деятельности хотя и были оформлены поэтапно, но с единой целью - завладеть деньгами ЗАО "***" и К. А.В. в рамках осуществления одной и той же мошеннической схемы, завуалированной под реализацию проекта "***", то есть действия Мамаева Б.М. по указанным эпизодам преступлений фактически охватывались единым преступным умыслом.

Указанные обстоятельства надлежащей оценки в приговоре и апелляционном определении не получили, помимо этого, судами первой и апелляционной инстанций не были учтены требования ч. 3 ст. 14 УПК РФ, согласно которой все неустранимые сомнения в виновности обвиняемого толкуются в его пользу.

Кроме того, в силу требований ст. 307 УПК РФ суду надлежит указывать мотивы принятых решений по всем вопросам, относящимся к назначению уголовного наказания.

По смыслу закона, при назначении наказания по статьям УК РФ, предусматривающим возможность применения дополнительных наказаний по усмотрению суда, в приговоре следует указать основания их применения с приведением соответствующих мотивов.

В соответствии с санкцией ч. 4 ст. 159 УК РФ штраф предусмотрен в качестве альтернативной меры дополнительного наказания, однако мотивов, по которым суд пришел к выводу о необходимости назначения Мамаеву Б.М. такого наказания дополнительно к лишению свободы, в приговоре не приведено.

Суд апелляционной инстанции, проверяя уголовное дело, на указанные обстоятельства также внимания не обратил.

С учетом изложенного, принимая во внимание установленные судом фактические обстоятельства дела, Президиум приходит к выводу о том, что по уголовному делу в отношении Мамаева Б.М. были допущены существенные нарушения уголовного закона, что является достаточным основанием для изменения состоявшихся приговора и апелляционного определения, то есть для переквалификации действий Мамаева Б.М, связанных с завладением мошенническим путем 32 000 000 рублей, принадлежащих ЗАО "***", и 15 000 000 рублей, принадлежащих К. А.В, с ч. 4 ст. 159 УК РФ на ч. 3 ст. 159.4 УК РФ, как единого продолжаемого мошенничества, сопряженного с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, совершенного в особо крупном размере, а также для исключения из судебных решений указания о назначении Мамаеву Б.М. по ч. 4 ст. 159 УК РФ за мошенничество, совершенное в отношении К. А.В. в 2014 году, в качестве дополнительного наказания штрафа в размере 500 000 рублей.

При назначении Мамаеву Б.М. наказания Президиум в соответствии со ст. ст. 6, 60 УК РФ учитывает характер и степень общественной опасности содеянного, роль его в совершении преступления, влияние назначаемого наказания на исправление виновного и условия жизни его семьи, все известные данные о личности осужденного и установленные у него смягчающие обстоятельства, включая плохое состояние его здоровья в связи с заболеваниями. Достаточных оснований для применения к осужденному положений ч. 6 ст. 15, ст. ст. 64, 73 УК РФ по делу не усматривается.

Иных оснований для пересмотра состоявшихся в отношении Мамаева Б.М. судебных решений Президиум не находит.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, Президиум

постановил:

кассационную жалобу адвоката Бараненковой М.С, действующей в интересах осужденного Мамаева Б.М, удовлетворить частично.

Приговор Савеловского районного суда города Москвы от 29 мая 2018 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 19 сентября 2018 года в отношении

Мамаева Б.М. изменить:

- исключить из них указание о назначении Мамаеву Б.М. по ч. 4 ст. 159 УК РФ за мошенничество, совершенное в отношении К. А.В. в 2014 году, в качестве дополнительного наказания штрафа в размере 500 000 рублей;

- переквалифицировать действия Мамаева Б.М, связанные с хищением в 2013 году денежных средств ЗАО "***" и К. А.В. на общую сумму в размере 47 000 000 рублей, с ч. 4 ст. 159 УК РФ на ч. 3 ст. 159.4 УК РФ, по которой назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком на 3 (три) года;

- на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 159.4, ч. 4 ст. 159 УК РФ, путем частичного сложения наказаний окончательно к отбытию назначить Мамаеву Б.М. наказание в виде лишения свободы сроком на 4 (четыре) года 6 (шесть) месяцев в исправительной колонии общего режима.

На основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N186-ФЗ) время содержания под стражей Мамаева Б.М. в период с 29 мая 2018 года по день вступления приговора суда в законную силу 19 сентября 2018 года (включительно) зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

В остальном состоявшиеся по делу судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий О.А. Егорова