Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан от 01 октября 2018 г. по делу N 22-1080/2018

Судебная коллегия по уголовным делам

Верховного Суда Республики Башкортостан

в составе председательствующего судьи Калентьева А.Н.

судей Бураншина Т.А. и Мухаметьяновой Э.Б.

при секретаре Бикмаевой Р.Р.

с участием прокурора Козаева Л.С.

осужденного Шишак В.П. в режиме видеоконференц-связь и его защитника - адвоката Еникеева Р.З.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Шишака В.П. и его защитника Еникеева Р.З. на приговор Кармаскалинского межрайонного суда РБ от 8 декабря 2017 года, которым

Шишак В.П, дата года рождения, уроженец... и житель адрес, работающий, судимый:

- 18.05.2011 года по п. "г" ч.2 ст.238 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима; постановлением Стерлитамакского городского суда РБ от 27.08.2012 года неотбытый срок наказания 2 месяца 21 день заменен более мягким видом наказания, исправительными работами с удержанием 15% из заработка в доход государства,

осужден по ч.3 ст.159, ч.3 ст.159, ч.3 ст.69 УК РФ к 3 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 8 декабря 2017 года. Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Калентьева А.Н, выступления осужденного Шишак В.П. и адвоката Еникеева Р.З. частично поддержавших доводы жалобы, мнение прокурора Козаева Л.С. об изменении приговора, апелляционная инстанция

УСТАНОВИЛА:

Шишак В.П. признан виновным в совершении в период времени со 2 августа 2014 года по 20 марта 2015 года мошенничества (2 преступления), то есть приобретение права на чужое имущество путем обмана, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в крупном размере, причинив... материальный ущерб на сумму 290 000 рублей и 430 000 рублей, при изложенных в приговоре обстоятельствах.

Вину в совершении преступлений Шишак В.П. не признал, уголовное дело рассмотрено в общем порядке судебного разбирательства.

В апелляционной жалобе с дополнениями осужденный Шишак и его защитник-адвокат Еникеев Р.З. не соглашаясь с приговором суда, ссылаясь на нормы Конституции РФ, федеральные законы NN 122-ФЗ, 218-ФЗ, 66-ФЗ, считают, что выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного, на правильность применения уголовного закона. Автор жалобы указывает, что для оформления собственности принимался любой документ, устанавливающий или удостоверяющий право такого гражданина на данный земельный участок. Как председатель СНТ он обязан был предоставить любому обратившемуся члену СНТ документ, подтверждающий, что этот гражданин владеет садовым участком. Данные земельные участки были предоставлены его отцу, и его книжка члена СНТ с подписями бывшего председателя СНТ К. были переданы суду. Приобщены ли к материалам дела неизвестно. После смерти его отца, мать Ш.В.А. написала заявление о передаче одного участка ей, а другой участок невестке Т. Заявление принял бывший председатель К. и оформил эти участки на Ш.В.А. и Т.А.А. Этот факт доказывается показаниями Т.А.А. Г, С. книжками садовода, заявлением Ш.В.А. Им было заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела книжек садоводов Х. и Т, но суд отклонил эти ходатайства. Далее, суд не правильно установилфактические обстоятельства дела, поскольку Ш.В.А. и Т.А.А... ранее в приватизации не участвовали. По закону имеют права приватизировать земельный участок и никаких противопоказаний в этом нет. Разрешение правления... или общего собрания... на приватизацию земельного участка тоже не требуется. Кроме того, из ответа Росреестра следует, что у... земельных участков нет, ни в собственности, ни в аренде, ни в хозяйственном ведении, и никогда не было, однако, суд не дал оценки данному доказательству.

Также суд отказался приобщать к материалам дела ответ Министерства земельных и имущественных отношений Республики Башкортостан, согласно которого информация о предоставлении Минземимуществом РБ земельных участков в пользование... в министерстве отсутствует. Суд также не дал должной оценки данному доказательству. Приобщенные к материалам уголовного дела документы о выделении земельных участков не имеют отношения к... а свидетельствуют о том, что Уфимскому приборостроительному производственному объединению выделяется земельный участок. Также, автор жалобы указывает на то, что согласно отчетов... за 2014, 2015 и 2016 года имущество у... отсутствует. До приватизации земельных участков 1А, 2А и после приватизации земельных участков 1А, 2А имущественное (материальное) положение... не изменилось. Копии отчетов... за 2014, 2015 и 2016 годы приобщены к материалам дела и суд также не дал оценки указанным документам. У... за 2014 год нет имущества на 720 000 рублей. Кроме того, решением Кармаскалинского межрайонного суда РБ от дата года прекращено право собственности на земельный участок Т.А.А. и прекращено права собственности на земельный участок Ш.В.А. Земельные участки возвращены в положение, действующее до приватизации. Принимая во внимание, что вред имуществу... не причинен, было заявлено ходатайство об исключении из состава доказательств постановления о признании потерпевшим... однако суд отказал в удовлетворении ходатайства. Далее, судом не рассматривался вопрос о достоверности и компетентности свидетелей обвинения и также, судом не установлено, на каком основании все свидетели обвинения являются членами... Кроме того, суд первой инстанции ошибочно учел в качестве отягчающего наказание рецидив преступлений, что усугубило положение осужденного Шишак В.П, а также судом было необоснованно отказано в допуске защитника наряду с адвокатом.

Помимо этого, суд не принял во внимание состояние здоровья его матери, наличие на иждивении детей. В связи с изложенным, Шишак В.П. и адвокат Еникеев Р.З. просят приговор суда отменить и вынести оправдательный приговор.

В возражениях на апелляционные жалобы осужденного Шишак В.П. и адвоката Еникеева Р.З. государственный обвинитель Мусин А.Э. считает, что доводы изложенные в жалобах удовлетворению не подлежат, поскольку приговор суда является законным и обоснованным.

В ходе рассмотрения уголовного дела в апелляционном порядке, Шишак свою вину признал частично, пояснив, что мошеннические действия он совершил не используя служебного положения.

Заслушав участников процесса, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней, апелляционная инстанция приходит к следующему.

Выводы суда о виновности осужденного в содеянном основаны на материалах уголовного дела, полно и всесторонне исследованных в судебном заседании доказательствах, анализ и оценка которым в приговоре даны.

Вина Шишака В.П. в совершении преступления подтверждается:

- показаниями представителя потерпевшего Б.Д.Н. из которых следует, что он является председателем... где с 2014 по 2016 год председателем являлся Шишак, деятельностью которого были все недовольны и поэтому избрали другого председателя. На собрании правления Шишака обязали вернуть всю документацию и печати на СНТ, но он этого не сделал. Осенью 2016 года стало известно, что дом сторожа и соседний участок перешли в собственность родственников Шишак. Ни Т.А.А. ни Ш.В.А. никогда в членах СНТ не состояли и собраний о выделении им земельных участков никогда не проводились. Земельные участки, которыми незаконно воспользовался Шишак, предназначались для сторожа и все члены СНТ платили за это взносы. Несмотря на неоднократные требования, Шишак добровольно никаких документов на земельные участки не предоставил. В настоящее время, на основании решения суда, земли возвращены в СНТ.

- из свидетельских показаний Г.Л.И. следует, что с 2005 года она является казначеем... Поскольку, на всех собраниях СНТ она являлась секретарем, поэтому четко может пояснить, что ни Т.А.А., ни Ш.В.А. никогда в членах СНТ не состояли и собраний о выделении им земельных участков никогда не проводились. В 2015 году она видела, как Шишак пытается захватить земли СНТ заверяя, что он их приватизирует. На ее вопрос, как он собирается это сделать без согласия членов СНТ, Шишак пояснил, что он является председателем и советоваться по вопросу отчуждения земли не с кем не собирается.

- допрошенные свидетели Б.А.Р., Б.Е.П. Ф.Р.Ф. Ч.В.А. и В.В.М. - члены... пояснили суду, что вопрос о выделении земельных участков СНТ Т.А.А..и Ш.В.А. никогда на собрании не обсуждался. Данных лиц на территории СНТ они никогда не видели.

Суд правильно положил в основу обвинительного приговора показания свидетелей, поскольку каких-либо данных о их заинтересованности, равно как и противоречий, которые повлияли или могли повлиять на выводы и решение суда о виновности осуждённого, на правильность применения уголовного закона апелляционной инстанцией не установлено.

- свидетель Ш.В.А. показала, что Шишак В.П. является ее сыном. Оформлением участка на территории... занимался ее сын. Сама она никогда этот земельный участок не видела. Со слов сына, она знает, что соседний участок, он оформи на свою жену, которая носит фамилию Т... Освоением участка занимался сын. Каких-либо документов на участок у нее нет.

- свидетель Т.А.А. пояснила суду, что Шишак В.П. является ее мужем и членом... она стала после смерти свекра. Она являлась членом СНТ и пользовалась земельным участком.

Суд правильно в приговоре поставил данные показания под сомнение, поскольку свидетель Т.А.А. является родственником осужденного и заинтересована в исходе дела, тем более, что ее показания полностью противоречат собранным доказательствам по делу.

Кроме того, вина осужденного подтверждается:

протоколом осмотра места происшествия от дата года -земельных участков NN 1а и 2а.., согласно которому, участки NN 1А и 2А... расположены слева от въездных ворот в СНТ, данные земельные участки между собой каким-либо образом не разделены, заборов и ограждений не имеется, за исключением границы между участком N 2а и 4, между которыми имеется ограждение в виде труб. На данных участках имеются жилой дом сторожа... данный дом расположен непосредственно на участке N 1А, также на данном участке расположен металлический вагончик, на участке N 2а имеется фундамент без какого-либо строения (т.1 л.д. 19-24);

- Решением Кармаскалинского межрайонного суда РБ от дата года (вступило в законную силу) признаны недействительными предоставление Т. и Ш. бесплатно в собственность земельных участков расположенных в... и право собственности прекращены, поскольку судом было установлено, что принятие в члены товарищества... Т.А.А. и Ш.В.А. было инициировано председателем... Шишак В.П. без уведомления общего собрания членов правления и соответственно данное членство являлось фиктивным (т.3 л.д.9-21).

Анализ приведенных выше и других имеющихся в деле доказательств, надлежащая оценка которым дана в приговоре, свидетельствует о том, что суд, вопреки доводам апелляционных жалоб, правильно установилфактические обстоятельства дела и обоснованно квалифицировал действия Шишака по ч.3 ст.159 УК РФ, поскольку данные преступления осужденный смог совершить используя свое служебное положение - председателя садового некоммерческого товарищества садоводов... т.е. лицом наделенным в силу своего служебного положения административно - хозяйственными и организационно - распределительными полномочиями, которые были за ним закреплены, как Уставом... так и ст.23 ФЗ от 15.04.1998 года "О садовых, огороднических и дачных некоммерческих объединений граждан".

Доказательства, приведенные судом в обоснование вины осужденного, были получены при соблюдении требований уголовно-процессуального закона и являются допустимыми.

С доводами апелляционной жалобы о том, что Шишак законным образом произвел приватизацию земельных участков, апелляционная инстанция согласиться не может, поскольку они по существу сводятся к переоценке правильных выводов суда, при этом, как видно из материалов уголовного дела, указанные доводы были предметом исследования и надлежащей оценки судом первой инстанции, который подробно мотивировал свое решение в этой части, с чем апелляционная инстанция соглашается.

На основании изложенного, апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что тщательный анализ и основанная на законе оценка доказательств в их совокупности, позволили суду правильно установить фактические обстоятельства и обоснованно прийти к выводу о виновности Шишака в преступлениях, установленных приговором.

При расследовании дела и при рассмотрении его в суде первой инстанции, существенных нарушений норм уголовно-процессуального закона, повлекших на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, суд апелляционной инстанции не усматривает. Доводы Шишака в свою защиту в приговоре в достаточной степени опровергнуты со ссылками на конкретные материалы уголовного дела. Каких-либо данных о заинтересованности свидетелей, равно как и противоречий, которые повлияли или могли повлиять на выводы и решение суда о виновности осуждённого, на правильность применения уголовного закона апелляционной инстанцией не установлено. Вопреки доводам апелляционных жалоб, нарушений уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства, по данному делу не допущено. В материалах уголовного дела отсутствуют какие-либо данные подтверждающие факты не дозволенных методов ведения расследования со стороны сотрудников правоохранительных органов. Порядок проведения судебного заседания и постановления приговора судом первой инстанции, так же не нарушен. Отказ в удовлетворении заявленных ходатайств является правом суда и органов предварительного следствия.

В соответствии со ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Наказание Шишак назначено в пределах санкции ч.3 ст.159 УК РФ, с учетом требований, предусмотренных ст. ст. 6, 60 УК РФ. При этом, назначая наказание, суд исходил из всех обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности содеянного, личности осужденного, а также наличия положительных характеристик, матери - пенсионера, высшего образования, а так же нахождения на иждивении ребенка, отсутствие материальных и моральных претензий со стороны представителя потерпевшей стороны, состояния здоровья. Отягчающим наказание обстоятельством является рецидив преступления, который, вопреки доводам апелляционных жалоб установлен правильно. Назначенное наказание в виде лишения свободы, как соответствующее требованиям ст.ст.6, 43 и 60 УК РФ, является справедливым. При назначении наказания, суд правильно не нашел оснований для применения положений ч.6 ст.15, 64 и 73 УК РФ.

Вид исправительного учреждения в соответствии с п. "в" ч.1 ст.58 УК РФ назначен правильно.

Вместе с тем, апелляционная инстанция считает необходимым изменить приговор, квалифицировав действия осужденного по ч.3 ст.159 УК РФ, как единое продолжаемое преступление, поскольку из обстоятельств совершенного преступления следует, что Шишак, с целью противоправного безвозмездного обращения чужого имущества в пользу Т.А.А. и Ш.В.А. самовольно изготовил фиктивную выписку из протокола заключения Правления... дата года и одновременно представил фиктивную выписку на оба участка в... для их межевания, после чего, дата года земельные участки N1А и N2А с кадастровыми номерами... и... были, так же одновременно поставлены на кадастровый учет и внесены в государственный кадастр недвижимости. Таким образом, из характера действий осужденного можно сделать вывод, что оба события преступления были охвачены, со стороны Шишака, единым преступным умыслом и были совершены одинаковым способом, с использованием одних и тех же документов. Поэтому, квалификация действий Шишака по ч.3 ст.159 УК РФ, отдельно, за каждое преступление, с применением правил ч.3 ст. 69 УК РФ является не верной и апелляционный суд, с учетом изложенного, квалифицирует действия Шишака только по ч.3 ст.159 УК РФ, исключив из резолютивной части приговора указания на применение правил назначения наказания по ч.3 ст.69 УК РФ.

Кроме того, при рассмотрении данного уголовного дела в апелляционном порядке, была проведена повторная судебная оценочная экспертиза N 622/4-1-16.1 от 7.09.2018 года об определении рыночной стоимости земельных участков. Согласно выводам данной экспертизы рыночная стоимость земельного участка с кадастровым номером.., общей площадью 1499 кв.м, расположенного по адресу:..,... уч.2А по состоянию на дата года составляет 62 059 рублей, а рыночная стоимость земельного участка кадастровым номером... общей площадью 1014 кв.м, расположенного по адресу:... уч.2А по состоянию на дата года составляет 41 980 рублей.

У суда нет оснований сомневаться в заключении данной судебной экспертизы, исследование в рамках которой проведено в соответствии с требованиями действующего законодательства, в учреждении, осуществляющим экспертную и оценочную деятельность в соответствии с уставом общества, компетентным лицом, обладающим необходимыми знаниями. Выводы, изложенные в заключении, научно аргументированы и основаны на данных проведенного исследования. Эксперт был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Таким образом, из приговора следует исключить квалифицирующий признак - "совершение мошеннических действий в крупном размере". Учитывая переквалификацию действий осужденного назначенное наказание подлежит снижению.

Кроме того, Шишак в ходе рассмотрения данного уголовного дела в апелляционном порядке свою вину признал частично, пояснив суду, что свою виновность в совершении мошеннических действий он признает, не соглашаясь только с квалифицирующим признаком - "совершение преступления с использованием служебного положения. Апелляционная инстанция считает возможным признать в качестве смягчающего наказания обстоятельства - частичное признание вины, в связи с чем, назначенное наказание, так же подлежит снижению.

При новом назначении наказания по ч.3 ст.159 УК РФ, апелляционная инстанция учитывает исключение квалифицирующего признака - "совершение мошеннических действий в крупном размере", наличие дополнительного смягчающего наказание обстоятельства и считает возможным применить положения ч.3 ст.68 УК РФ.

Иных оснований для изменения приговора или его отмены, апелляционная инстанция не находит.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, апелляционная инстанция

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кармаскалинского межрайонного суда РБ от 8 декабря 2017 года в отношении Шишака В.П. изменить:

- исключить квалифицирующий признак - "совершение мошеннических действий в крупном размере".

- исключить из резолютивной части приговора указание на применение правил ч.3 ст.69 УК РФ.

- признать в качестве смягчающего наказание обстоятельства - частичное признание вины.

- действия Шишака В.П. квалифицировать по ч.3 ст.159 УК РФ с назначением ему наказания в виде 1 года лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Президиум Верховного Суда Республики Башкортостан в порядке главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий п/п

Судьи п/п п/п

Справка: дело N...

Судья Биктагиров Р.Р.