Апелляционное определение СК по уголовным делам Калужского областного суда от 14 января 2019 г. по делу N 22-28/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Калужского областного суда в составе:

председательствующего судьи Прокофьевой С.А,

судей Георгиевской В.В. и Полковникова А.В,

при секретаре Звягинцевой Е.М.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Иванова Б.А. и его защитников - адвокатов Юхановой Н.А. и Балакаева Р.В. на приговор Обнинского городского суда Калужской области от 11 октября 2018 года, которым

ИВАНОВ Б.А, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", ранее не судимый,

осужден по ст. 159 ч. 2 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы,

по ст. ст. 30 ч. 3, 159 ч. 2 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

На основании ст. 69 ч. 2 УК РФ по совокупности этих преступлений путем частичного сложения наказаний окончательное наказание назначено в виде 3 лет лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении.

Приговором решен вопрос о порядке следования осужденного к месту отбывания наказания.

До вступления приговора в законную силу избранная в отношении него мера пресечения оставлена в виде домашнего ареста.

Срок наказания постановлено исчислять со дня прибытия осужденного Иванова Б.А. в колонию-поселение.

Время содержания Иванова Б.А. под домашним арестом с 17 января 2018 г. до вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Заслушав доклад судьи Георгиевской В.В, объяснения защитника осужденного Иванова Б.А. - адвоката Юхановой Н.А, поддержавшей доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Бызова А.В, возражавшего против доводов стороны защиты и полагавшего приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Согласно приговору, Иванов Б.А. признан виновным:

- в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, совершенном с причинением значительного ущерба гражданину,

- в покушении на мошенничество, то есть на хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, совершенном с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступления совершены им в период с 10 апреля по 16 мая 2017 г. и 17 января 2018 г. в "адрес" при обстоятельствах, установленных в приговоре.

Свою вину осужденный Иванов Б.А. признал частично.

В апелляционной жалобе осужденный Иванов Б.А. просит приговор изменить, применив положения ст. 73 УК РФ.

В дополнительной апелляционной жалобе осужденный Иванов Б.А. просит назначить ему любое наказание, не связанное с лишением свободы, указывая, что суд необоснованно вменил ему по второму эпизоду сумму хищения "данные изъяты" рублей, поскольку "данные изъяты" рублей из этой суммы были переданы ему как гонорар за его услуги адвоката. При назначении ему наказания суд не учел, что он с 34 лет является пенсионером, в период существования Советского Союза участвовал в боевых действиях, однако он лишен возможности рассекретить в каких именно, также суд не учел наличие у него ряда заболеваний, полученных во время военной службы, наличие заболевания у его матери.

В апелляционной жалобе защитник осужденного Иванова Б.А. - адвокат Юханова Н.А. просит приговор изменить, назначив Иванову Б.А. наказание, не связанное с реальным лишением свободы, указывая, что санкция ч. 2 ст. 159 УК РФ, наряду с лишением свободы, предусматривает альтернативные наказания, однако суд, назначив самое суровое из наказаний, не мотивировал свое решение об этом.

В дополнительной апелляционной жалобе адвокат Юханова Н.А. просит приговор изменить, внести во вводную часть приговора сведения о наличии у Иванова Б.А. государственной награды Медали " "данные изъяты"", правительственных наград, воинского звания и знаков отличия, звания ветерана военной службы, переквалифицировать его действия с ч. 2 ст. 159 УК РФ на ч.1 ст. 159 УК РФ и с ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 159 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч.1 ст. 159 УК РФ, по которым назначить наказание, не связанное с лишением свободы. Адвокат указывает, что "диспозиция ч. 2 ст. 159 УК РФ не предусматривает такого квалифицирующего признака как совершение мошенничества "в значительном размере", поэтому его действия не могут быть квалифицированы иначе, чем по части первой этой статьи, наказание по которой не может быть назначено Иванову в виде лишения свободы. Действия Иванова необратимых последствий не повлекли, он признал вину, возместил ущерб, примирился с потерпевшей, активно способствовал розыску похищенного, что свидетельствует о деятельном раскаянии и существенно снижает степень общественной опасности деяния. Преступление он совершил впервые, добровольно прекратил адвокатскую деятельность, что с учетом его возраста и состояния здоровья исключает его опасность для общества. Предшествующее его поведение являлось безупречным, на его попечении престарелая мать - инвалид. При таких обстоятельствах ему назначено чрезмерно суровое наказание.

Кроме того, выводы суда о невозможности прекращения уголовного дела по основаниям, предусмотренным ст. 25 УПК РФ, безосновательны и не основаны на материалах уголовного дела.

В апелляционной жалобе защитник осужденного Иванова Б.А. - адвокат Балакаев Р.В. просит отменить приговор и прекратить уголовное дело в отношении Иванова Б.А. в связи с примирением с потерпевшей либо смягчить наказание, назначенное Иванову Б.А, назначив его в виде штрафа, либо применить положения ст. 73 УК РФ, указывая, что приговор не соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, судом неправильно применен уголовный закон, существенно нарушен уголовно-процессуальный закон и вынесен несправедливый приговор вследствие его суровости. Суд не учел данные о личности осужденного, степень общественной опасности совершенного им преступления, влияние назначенного ему наказания на его исправление. Между тем, Иванов признан виновным в совершении двух преступлений средней тяжести, одно из которых является неоконченным, ранее к уголовной ответственности не привлекался, на учетах у нарколога и психиатра не состоит, положительно характеризуется по месту жительства и работы, деятельно раскаялся в совершенном преступлении, загладил причиненный вред и примирился с потерпевшей.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы, содержащиеся в апелляционных жалобах, судебная коллегия находит, что в постановленном судом приговоре отражены обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, проанализированы подтверждающие их доказательства, получившие надлежащую оценку с приведением ее мотивов, аргументированы выводы, относящиеся к вопросу квалификации содеянного, разрешены иные вопросы, имеющие отношение к делу, из числа предусмотренных ст. 299 УПК РФ.

Вина Иванова Б.А. в совершении преступлений, за которые он осужден, установлена совокупностью собранных по делу доказательств. При этом правильность установления судом фактических обстоятельств уголовного дела и решение суда о переквалификации действий осужденного со ст. 159 ч.3 УК РФ на два преступления в апелляционных жалобах не оспаривается.

В приговоре подробно приведено содержание исследованных в ходе судебного разбирательства показаний осужденного Иванова Б.А, в которых он, частично признавая свою вину в инкриминированных ему преступлениях, подробно пояснял обстоятельства их совершения, аналогично установленным судом фактическим обстоятельствам, пояснявшего, что передавать полученные от потерпевшей ФИО8 деньги должностным лицам полиции и прокуратуры в качестве взятки он не намеривался, а похищал их, обманывая свою клиентку и злоупотребляя ее доверием.

Кроме этих показаний, вина осужденного доказывается:

- показаниями потерпевшей ФИО8, пояснившей, что она дважды отдавала своему защитнику - адвокату Иванову Б.А. денежные суммы, преследуя цель избежать привлечения к уголовной ответственности: "данные изъяты" рублей для оперативного сотрудника полиции, сопровождавшего расследование уголовного дела по факту хищения имущества ООО " "данные изъяты"", где она работала оператором по отгрузке готовой продукции, который вызывал ее на беседу, и от которого, со слов Иванова, зависел вопрос о ее процессуальном статусе по уголовному делу, а затем "данные изъяты" рублей - для прокурора, от которого, со слов Иванова Б.А, зависел вопрос о привлечении либо непривлечении ее к уголовной ответственности. Иванов убеждал ее в том, что первую сумму она передала не зря, и что люди, которые получили эти деньги, свои обязательства выполняют. Размер второй суммы неоднократно уточнялся и изменялся, поскольку ее материальное положение не позволяло передать деньги в той сумме, которая была озвучена адвокатом изначально. Заподозрив его в обмане, она сообщила об этом в ФСБ, после чего под контролем сотрудников этой службы передала Иванову "данные изъяты" рублей для передачи в качестве взятки должностному лицу. Потерпевшая также пояснила, что первая сумма, переданная ею Иванову, была ее личным накоплением, хранившемся дома, а вторую она заняла у знакомого, обе суммы являются для нее значительными, поскольку ее заработок при отсутствии иного дохода составляет "данные изъяты" рублей;

- показаниями свидетелей - сотрудников полиции ФИО9 ФИО10, ФИО11, а также свидетелей ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15 - сотрудников прокуратуры, осуществляющих надзор за предварительным следствием, об обстоятельствах возбуждения и расследования уголовного дела по факту хищения имущества ООО " "данные изъяты"", фигурантом по которому была ФИО8, по мнению, следствия, причастная к хищению, которая на беседы и допросы являлась с адвокатом Ивановым Б.А. При этом никаких предложений коррупционного характера они ни от потерпевшей, ни от осужденного не получали;

- показаниями свидетеля ФИО16 - сотрудника УФСБ об обстоятельствах проверки оперативной информации в отношении адвоката Иванова Б.А, получившего от своей клиентки ФИО8 денежные средства для передачи сотрудникам правоохранительных органов в качестве взятки за непривлечение последней к уголовной ответственности. В частности были проведены оперативно-розыскные мероприятия - прослушивание телефонных переговоров и оперативный эксперимент, к которым была привлечена обратившаяся в службу ФИО8 Она предоставила для следственного эксперимента свои деньги, затем передала их осужденному в его машине, зафиксировала их разговор при помощи врученной ей видеокамеры, после чего тот был задержан.

Помимо данных показаний, вина осужденного в совершении преступлений подтверждается приведенными в приговоре письменными доказательствами: протоколами осмотров мест происшествия, в том числе с участием Иванова Б.А, в ходе которого он указал место, где выбросил из машины полученные от ФИО8 "данные изъяты" рублей, видеозаписью встречи Иванова Б.А. и ФИО8, в ходе которой потерпевшая передала "данные изъяты" рублей; аудиозаписями их разговоров, при которых они договаривались о передаче этой суммы.

Проверив материалы уголовного дела в полном объеме, судебная коллегия не видит оснований сомневаться в доказательствах, на основании которых суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности вины Иванова Б.А. в совершении инкриминируемых ему деяний.

Выводы суда в части квалификации действий осужденного основаны на совокупности исследованных доказательств и надлежащим образом мотивированы в приговоре.

Вопреки утверждению осужденного о том, что "данные изъяты" рублей из "данные изъяты" рублей, переданных ему 17 января 2018 г, предназначались лично ему в качестве гонорара за оказание юридической помощи, потерпевшая ФИО8 как в ходе предварительного следствия, так и в суде последовательно и категорично утверждала о том, что сумма "данные изъяты" рублей полностью передавалась ею в качестве взятки прокурору, при этом ею и адвокатом Ивановым было оговорено, что причитающийся ему гонорар будет ею выплачен позднее. Данный довод, аналогичный приведенному им в апелляционной жалобе, тщательно проверялся как следователем, так и судом, и обоснованно отвергнут по приведенным в приговоре основаниям, с которыми суд апелляционной инстанции согласен.

Исследовав эти и другие приведенные в приговоре доказательства в их совокупности, суд первой инстанции обоснованно квалифицировал действия осужденного Иванова Б.А. по ст. ст. 159 ч.2 и 30 ч.3, 159 ч.2 УК РФ.

Оснований для иной квалификации действий осужденного не имеется.

Как видно из описательно-мотивировочной части приговора, Иванов Б.А. обоснованно осужден за квалифицированное мошенничество, поскольку его преступными действиями в первом случае потерпевшей ФИО8 причинен значительный ущерб в сумме "данные изъяты" рублей, а во втором случае им совершено покушение на мошенничество, то есть на хищение ее имущества путем обмана и злоупотребления доверием, совершенное с намерением причинить ей значительный ущерб в размере "данные изъяты" рублей.

Выводы суда об установлении данного квалифицирующего признака в приговоре надлежаще мотивированы, и судебная коллегия с ними согласна.

При таких обстоятельствах указание суда при квалификации действий Иванова Б.А. о том, что им совершено мошенничество в значительном размере, а также покушение на мошенничество в значительном размере, не является основанием для переквалификации его действий на часть первую статьи 159 УК РФ, на чем настаивает его защитник - адвокат Юханова Н.А.

Наказание Иванову Б.А. назначено в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, данных о его личности, совокупности смягчающих обстоятельств, в том числе и тех, о которых указывается в апелляционных жалобах, по своему виду и размеру является справедливым.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о невозможности исправления осужденного без изоляции от общества, об отсутствии оснований для применения к нему положений ст. 73 УК РФ, исходя при этом из обстоятельств дела и данных о его личности.

Оснований для смягчения наказания судебная коллегия не находит.

Доводы стороны защиты в жалобах о прекращении уголовного дела в связи с примирением с потерпевшей суд апелляционной инстанции находит неубедительными.

В соответствии со ст. 25 УПК РФ прекращение уголовного дела в связи с примирением с потерпевшим является правом суда.

Реализуя указанное право, проверив все обстоятельства дела, учтя все последствия преступления, суд первой инстанции принял обоснованное решение об отказе в удовлетворении ходатайства о прекращении уголовного дела в связи с примирением, и оснований не согласиться с решением суда первой инстанции суд апелляционной инстанции не находит.

Признавая несостоятельными доводы адвоката Юхановой Н.А. о необходимости внесения во вводную часть приговора сведений о наличии у осужденного воинского звания, государственных и правительственных наград, суд апелляционной инстанции отмечает, что вводная часть приговора полностью соответствует требованиям ст. 304 УПК РФ, в ней отражены все обязательные сведения, в том числе, данные о личности осужденного, имеющие значение для уголовного дела. Указанные адвокатом сведения о личности осужденного учтены судом в качестве смягчающих обстоятельств при назначении ему наказания.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению в связи с неправильным применением судом положений статьи 72 УК РФ в редакции Федерального закона N 186-ФЗ от 03.07.2018 г.

Принимая решение о зачете в срок лишения свободы времени содержания Иванова Б.А. под домашним арестом с 17 января 2018 г. и до вступления приговора в законную силу, суд оставил без внимания то обстоятельство, что до избрания ему меры пресечения в виде домашнего ареста 19 января 2018 г. Иванов Б.А. был задержан в порядке, установленном ст. ст. 91, 92 УПК РФ, и находился под стражей с 17 по 19 января 2018 г, и данный срок в силу п. "в" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за два дня отбывания наказания в колонии-поселении, с учетом положений, предусмотренных ч.3.3 ст. 72 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Обнинского городского суда Калужской области от 11 октября 2018 г. в отношении ИВАНОВА Б.А. изменить.

На основании п. "в" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03 июля 2018 г. N 186-ФЗ) время содержания под стражей Иванова Б.А. в период с 17 января 2018 г. до 19 января 2018 г. включительно, зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за два дня отбывания наказания в колонии-поселении, с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

Зачесть время нахождения Иванова Б.А. под домашним арестом с 20 января 2018 г. по день вступления приговора в законную силу, то есть до 14 января 2019 г. включительно, в срок лишения свободы из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

В остальном приговор о нем оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Настоящее апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: