Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 19 февраля 2019 г. по делу N 10-1091/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе: председательствующего - судьи Куприяновой С.Н.,

судей: Литвиненко Е.В. и Филипповой Г.М,

при секретаре Исаевой А.Г,

с участием:

осужденного Дьякова А.В,

защитника - адвоката Злотник Е.Е,

прокурора Шнахова В.К,

рассмотрела в судебном заседании апелляционную жалобу защитника - адвоката Шугаева М.В. на приговор Головинского районного суда г.Москвы от 21.09.2018 г, которым

Дьяков А.В, 31 ДД.ММ.ГГГГ года рождения, *****************,

осужден по п.В ч.3 ст.146 УК РФ к 1 году лишения свободы условно, с испытательным сроком в течение 1 года.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения - подписка о невыезде и надлежащем поведении.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Куприяновой С.Н, мнения участников процесса, проверив материалы дела, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Дьяков признан виновным в незаконном использовании объектов авторского и смежного права, а равно в приобретении, хранении, перевозке контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, в особо крупном размере, а именно в том, что

он, в период с 08.02.2017 г. по 18.02.2017 г. в нарушении гражданского законодательства РФ, не имея специального соглашения с правообладателями, незаконно приобрел и хранил на электронных носителях контрафактные экземпляры программных обеспечений для ЭВМ корпорации *** и **** вплоть до 18.02.2017 г, когда в г.Москве незаконно сбыл ***, действовавшей в рамках ОРМ "проверочная закупка", 2 диска со сборниками программ **** за 10 000 руб, а также сбыл за 2 500 руб. программы корпорации **** путем установки через электронный носитель на персональный компьютер **** Кроме того, в ходе осмотра места происшествия - офиса ИП **** были изъяты электронные носители, на которых содержались контрафактные программы указанных правообладателей в особо крупном размере, общей розничной стоимостью 2 483 242 руб. 44 коп, из них: по корпорации *** - 163 590 руб. 96 коп, по "*****" - 2 319 651 руб. 48 коп.

Обстоятельства совершения преступления подробно приведены в приговоре.

В судебном заседании Дьяков виновным себя не признал.

В апелляционной жалобе защитник просит приговор отменить, Дьякова оправдать, указывает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, приводит свою оценку доказательствам и полагает, что в отношении Дьякова была совершена провокация. Указывает, что судом в основу приговора положены недопустимые доказательства - протокол расшифровки и перезаписи аудиозаписи от 20.02.2017 г. и все остальные производные от него протоколы осмотра аудио-видео-записей и их электронные носители. Ставит под сомнение заключение эксперта, доверенность на представителя потерпевшей *** и соответственно протокол ее допроса, полагая, что она не имеет надлежащих полномочий представлять интересы корпорации ***. Также адвокат ставит под сомнение розничную стоимость оригинальных (лицензионных) программ и указывает, что суд не принял во внимание доказательства защиты о более низкой стоимости тех же программ. Кроме того, указывает, что сам приговор не отвечает требованиям закона, показания представителя потерпевшей ***, свидетеля *** и самого осужденного фактически скопированы судом из обвинительного заключения и отличаются от данных этими лицами показаний в судебном заседании. В деле отсутствует ряд ходатайств осужденного, в частности о несоответствии доверенности корпорации ***, о следственной ошибке, о получении сведений об отсутствии реального ущерба при ОРМ, которые судом не разрешены. Кроме того, суд так и не разрешилходатайство осужденного от 04.06.2018 г. о допуске в судебное заседание 04.06.2018 г. вместо адвоката защитников Серпокрылова и Тюшеву.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Так, вина Дьякова в совершении указанного преступления подтверждается подробно приведенными в приговоре доказательствами, в частности заявлениями представителей потерпевших Корпорации *** и ЗАО "***"; показаниями представителя потерпевшего *** об отсутствии у Дьякова соглашения на установку их программного обеспечения; показаниями свидетелей **** об обстоятельствах проведения в отношении Дьякова ОРМ "проверочная закупка"; результатами ОРД, из которых следует, что в отношении Дьякова было проведено ОРМ "проверочная закупка", в ходе которой Дьяков сбыл **** контрафактные программы Корпорации *** и ЗАО "****"; протоколом осмотра места происшествия - офиса, откуда были изъяты электронные носители с контрафактными программами указанных правообладателей и протоколами их осмотра, а также осмотра аудио и видео записей ОРМ; детализацией телефонных соединений, из которой усматривается, что между Дьяковым и *** в период с 08.02.2017 по 18.02.2017 г. имелись неоднократные телефонные соединения; протоколом осмотра интернет-страницы с указанием объявления об установке компьютерных программ; заключением экспертов, согласно которому на изъятых электронных носителях содержаться контрафактные программы правообладателей Корпорации **** и ЗАО "***"; заключением комплексной компьютерно-товароведческой судебной экспертизы, которым установлена розничная стоимость таких же лицензионных программ для ЭВМ на день совершения преступления, составляющая 2 483 242 руб. 44 коп, из которой 163 590 руб. 96 коп. стоимость программ Корпорации ***, а 2 319 651 руб. 48 коп. - ЗАО "****".

Совокупность вышеуказанных приведенных в приговоре доказательств была проверена и исследована в ходе судебного следствия, суд дал им надлежащую оценку в приговоре, привел мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими установленным фактическим обстоятельствам дела и указал основания, по которым он принимает одни доказательства и отвергает другие.

Факт продажи и установки Дьяковым *** перечисленных в приговоре программ установлен собранными доказательствами и никем не оспаривается.

Доводы осужденного о том, что он устанавливал *** временные лицензионные программы, проверялись судом первой инстанции и обоснованно отвергнуты.

Так, заключением экспертов установлено, что на изъятых электронных носителях, в том числе на тех, которые Дьяков сбыл ***, имеются контрафактные программы правообладателей Корпорации *** и ЗАО "***", не соответствующие лицензионным аналогам.

Оснований не доверять заключению экспертов не имеется, т.к. оно полностью отвечает требованиям уголовно-процессуального закона и согласуется с показаниями представителя потерпевшего ****, сообщившей об отсутствии соглашения у Дьякова на реализацию их продукции, отсутствием такого соглашения с Корпорацией ****. Отсутствие соглашения с указанными правообладателями на реализацию их продукции подтвердил в судебном заседании и сам Дьяков.

Розничная стоимость программ, выполненных на изъятых электронных носителях, исходя из цены лицензионной продукции, установлена заключением комплексной компьютерно-товароведческой судебной экспертизы. Нарушений при проведении экспертизы не допущено, само заключение составлено с соблюдением норм УПК РФ, выводы являются полными и понятными.

При таких обстоятельствах, суд обоснованно признал это заключение экспертов допустимыми и достоверным доказательством. Одновременно суд дал надлежащую оценку представленному стороной защиты заключению специалиста и прейскурантам, не соглашаться с которой у судебной коллегии нет оснований.

Доводы жалобы о провокации проверялась судом первой инстанции и обоснованно отвергнуты, поскольку Дьяков был установлен через размещенное им в сети Интернет объявление об установке программ для ЭВМ. Для проверки информации о возможной установке им контрафактных программ в отношении осужденного было проведено ОРМ "проверочная закупка".

Таким образом, в судебном заседании достоверно установлено, что поводом и основанием для проведения ОРМ "проверочная закупка" послужило объявление об установке программ, размещенное Дьяковым в сети Интернет.

При таких обстоятельствах, когда у оперативных сотрудников имелась предварительная информация о распространении контрафактных программ, которая нашла свое полное подтверждение по результатам проведенного ОРМ, Дьяков не подвергался уговорам, принуждению, угрозам, не состоял в зависимости от сотрудников полиции, ранее с ним знаком не был, добровольно сбыл заказчику **** программы за денежное вознаграждение, суд правильно установил, что действия сотрудников полиции являлись законными.

Доводы осужденного о допущенных **** уговорах не нашли своего подтверждения в ходе судебного следствия, наоборот, опровергаются имеющимися аудио-видео записями и протоколами их осмотра.

Вина Дьякова доказана, его действиям судом дана правильная правовая оценка в приговоре.

Каких-либо нарушений при проведении ОРМ судебная коллегия не усматривает. Ошибочное указание фамилии Вострокнутова во вводной части протокола расшифровки и перезаписи аудио-видео-записей от 20.02.2017 г. не ставит под сомнение достоверность результатов ОРМ, зафиксированных в актах и иных документах. Из материалов дела следует, что этот протокол фактически был составлен ст.оперуполномоченным Сергеевым О.Н. с участием понятых, подписан указанными лицами. Кроме того, из показаний *** следует, что инициатором ОРМ явился Сергеев, он и занимался расшифровкой всех записей и составлением протоколов.

При таких обстоятельствах, оснований для признания этого протокола и других проколов следственных действий недопустимыми доказательствами не имеется. Все протоколы следственных действий составлены с соблюдением требований УПК РФ. Кроме того, изъятие этих электронных носителей и содержащаяся на них информация не оспаривается и самым осужденным.

Каждое доказательство оценено судом с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и обоснованно положено в основу приговора.

Полномочия представителей потерпевших подтверждены имеющимися в материалах дела доверенностями, которые вопреки доводам жалобы у судебной коллегии сомнений не вызывают.

Исследованных в судебном заседании доказательств было достаточно для принятия решения по делу, в связи с чем оснований для истребования дополнительных доказательств у суда не имелось.

Судебное разбирательство проведено судом в строгом соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, судом были исследованы все доказательства, как представленные стороной обвинения, так и защитой, которым дана надлежащая оценка в приговоре.

Показания допрошенных в судебном заседании ***, *** и осужденного правильно изложены судом в приговоре, искажений не содержат и соответствуют данным ими на предварительном следствии показаниям, оглашенным в судебном заседании из-за существенных противоречий, связанных с давностью произошедших событий. Приговор соответствует требованиям уголовно-процессуального закона.

С доводами жалобы об обвинительном уклоне суда согласиться нельзя.

Принцип состязательности сторон судом соблюден, что подтверждено протоколами судебного заседания. Указанные адвокатом в жалобе ходатайства осужденного о несоответствии доверенности корпорации ***, о следственной ошибке, о получении сведений об отсутствии реального ущерба при ОРМ не подлежат самостоятельному разрешению в судебном заседании, поскольку относятся к оценке доказательств, которая дается судом при постановлении приговора. Письменное ходатайство осужденного о проведении судебного заседания с участием защитников, не являющихся адвокатами, и без участия адвоката, было подано через экспедицию суда 04.06.2018 г. после судебного заседания. Такое ходатайство осужденным больше не заявлялось, впоследствии интересы Дьякова представлял адвокат по соглашению, а само судебное заседание было отложено на другую дату из-за неявки адвоката. При таких обстоятельствах, учитывая, что лицо, не являющееся адвокатом, может быть допущено к участию в деле в качестве защитника только наряду с адвокатом, нарушений права осужденного на защиту судом не допущено.

Наказание Дьякову назначено в соответствии с требованиями закона, в пределах санкции статьи УК РФ, по которой он признан виновным, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, влияния назначенного наказания на исправление виновного и условия жизни его семьи, данных о личности осужденного, изложенных в приговоре, и обстоятельств, смягчающих наказание - положительных характеристик, наличия на иждивении малолетних детей и жены, находящейся в декретном отпуске, родителей-пенсионеров, что позволило суду при назначении наказания применить ст.73 УК РФ.

Все данные о личности осужденного учтены судом и приведены в приговоре.

Иных обстоятельств, прямо предусмотренных ст.61 УК РФ, судебная коллегия не усматривает.

Назначенное Дьякову наказание является справедливым, соразмерным содеянному и оснований для применения ст.64, ч.6 ст.15 УК РФ и смягчения наказания не имеется.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению в силу следующего.

Так, из материалов дела следует, что суд огласил показания представителя потерпевшего *** в нарушение ч.2-1 ст.281 УПК РФ, поскольку очная ставка с *** не проводилась, она в судебное заседание не явилась, в связи с чем осужденный был лишен возможности оспорить ее показания.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает необходимым исключить из доказательств показания представителя потерпевшей ***. Вместе с тем, это обстоятельство не влияет на выводы о виновности Дьякова в совершении преступления, поскольку распространение осужденным контрафактных программ *** подтверждается другими доказательствами, в частности заявлением и заключениями экспертов.

Каких-либо нарушений, влекущих отмену приговора, не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Головинского районного суда г.Москвы от 21.09.2018 г. в отношении Дьякова А. В. изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку суда на показания представителя потерпевшей *** в качестве доказательств.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу защитника - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Московский городской суд.

Председательствующий:

Судьи: