Апелляционное определение СК по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда от 08 апреля 2019 г. по делу N 22-61/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда в составе:

Председательствующего Винецкой Н.П,

Судей: Корчевской О.В, Кулаковской Л.А.

при секретаре: Ефимовой Д.Ю.

с участием прокурора апелляционного отдела Уголовно-судебного управления прокуратуры Санкт-Петербурга: Рамазанова В.В.

осужденного Айтжанова Р.Н, участвующего посредством видеоконференцсвязи

адвоката Канунниковой Ю.К. и защитника Айтжановой Н.С. в интересах осужденного

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Айтжанова Р.Н, адвоката Борисевич Н.Л. и защитника Айтжановой Н.С. в интересах осужденного

на приговор Калининского районного суда Санкт-Петербурга от 10 сентября 2018 года, которым

Айтжанов Рустам Николаевич, " сведения по личности ", ранее судимый:

* 27 марта 2013 года Выборгским районным судом Санкт-Петербурга по ч. 2 ст. 228, ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года,-

осужден

по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ к 5 годам лишения свободы, без штрафа, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Выборгского районного суда Санкт-Петербурга от 27 марта 2013 года.

В соответствии со ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, путем частичного присоединения неотбытой части наказания по предыдущему приговору ( в виде 3 месяцев лишения свободы), окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет 3 месяца, без штрафа, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять с 10 сентября 2018 года. В срок отбытия наказания зачесть время содержания Айтжанова Р.Н. под стражей с 22 марта 2016 года по 23 марта 2016 года.

Разрешен вопрос по вещественным доказательствам.

Заслушав пояснения осужденного Айтжанова Р.Н, адвоката Канунниковой Ю.К. и защитника Айтжановой Н.С, поддержавших апелляционные жалобы, мнение прокурора Рамазанова В.В, полагавшего приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Айтжанов Р.Н. признан виновным в совершении незаконного сбыта наркотического средства в крупном размере.

Преступление совершено 21 марта 2016 года в период с 20.50 минут до 21.55 минут при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Приговор постановлен судом в общем порядке.

В апелляционной жалобе адвокат Борисевич Н.Л. в интересах осужденного просит приговор отменить и вынести оправдательный приговор. Полагает, что вина Айтжанова Р.Н. в совершении указанного преступления не нашла своего подтверждения. Все свидетели по делу в той или иной мере являются заинтересованными лицами, поэтому их показания вызывают сомнения. Так, показания свидетеля А.-Р.А. не могут быть объективными, поскольку тот неоднократно попадал в поле зрения правоохранительных органов в связи с незаконным оборотом наркотических средств, и с целью смягчения своей ответственности мог дать любые показания. Показания свидетеля Б-В.В. так же вызывают сомнение, поскольку он так же привлекался к уголовной ответственности, а свидетель К.-А.В. который в настоящее время отбывает наказание, тоже был заинтересован дать нужные следствию показания в целях отбывания наказания в комфорных условиях. Показания свидетелей Т.-А.С. и Ф.-В.А. носят обвинительный уклон, поскольку они являются сотрудниками правоохранительных органов и имеют прямую заинтересованность в исходе дела. Указывает, что невиновность Айтжанова Р.Н. подтверждается распиской, свидетельствующей о наличии между ним и Б-В.В. долговых обязательств. Косвенным образом невиновность Айтжанова Р.Н. подтверждается характеристикой его личности, а именно: Айтжанов Р.Н. социально адаптирован, получил медицинскую и психологическую помощь от наркотической зависимости, более употреблять наркотики не намерен, проживает с мамой. Обращает внимание на наличие у Айтжанова Р.Н. тяжкого заболевания - псориаз и иных хронических заболеваний.

В апелляционной жалобе (и дополнениях) защитник Айтжанова Н.С. просит приговор отменить и вынести оправдательный приговор. Указывает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, не подтверждаются доказательствами и содержат существенные противоречия. Кроме того, указывает, что приговор вынесен с существенными нарушениями норм Конституции РФ, УК РФ, УПК РФ, в нарушение разъяснений Пленумов Верховного Суда, а также норм международного права, в том числе Европейской Конвенции по правам человека.

Ссылается на то, что обвинение основано исключительно на сомнительных и недопустимых показаниях свидетелей Б-В.В. и К.-А.В, находящихся в крайне зависимом положении от сотрудников полиции, в то время, как позиция защиты подтверждена объективными фактами и документами, и обоснована требованиями и нормами законов. Полагает, что по делу имеет место быть провокация со стороны оперативных сотрудников полиции в то время, как действия, совершенные лицом в результате провокации, не могут расцениваться, как уголовно-наказуемое деяние. По мнению защитника, прекращение уголовного дела в отношении Б-В.В. свидетельствует о том, что тот сотрудничал с оперативными сотрудниками в обмен на освобождение от уголовной ответственности. Считает, что показания наркозависимых свидетелей не могут быть положены в основу обвинительного приговора, при этом, оснований для проведения ОРМ в отношении Айтжанова не имелось, поскольку отсутствовала информация о том, что он занимается распространением запрещенных веществ. Учитывая вышеуказанное, доказательства, полученные в результате провокации, являются недопустимыми и подлежат исключению из приговора. При этом, обращает внимание, что в ходе проведенного в квартире Айтжанова обыска, ничего запрещенного, в том числе денежных средств, обнаружено не было. После задержания Айтжанова все следственные действия с его участием проведены под давлением со стороны оперативных сотрудников, признательные показания даны Айтжановым под угрозами с их стороны. Имеющаяся в деле детализация звонков, описание меченых купюр, заключение химической экспертизы, показания свидетелей Т.-А.С. и Ф.-В.А, а так же показания следователя об отсутствии угроз и не оказании давления на Айтжанова в ходе предварительного расследования, не свидетельствуют о доказанности вины Айтжанова.

Не приняты во внимание показания Айтжанова о том, что Б-В.В. и К.-А.В. являлись его давними знакомыми и он поехал на встречу с Б-В.В. только с целью забрать свой долг, а так же показания свидетеля Б-В.В. в суде о том, что К.-А.В. наркотическое средство ему не передавал, в том числе отсутствие доказательств тому, что Айтжанов прикасался к изьятому свертку с наркотическим средством. Органами предварительного расследования и судом искажены обстоятельства дела и показания Айтжанова. Показания, данные свидетелем Б-В.В. в ходе предварительного следствия относительно стоимости одного грамма наркотического средства, являются противоречивыми, что так же свидетельствует о ложности его показаний. Не доказан умысел Айтжанова Р.Н. на сбыт наркотического средства до начала ОРМ, а так же о совершении им каких-либо подготовительных действий к сбыту. Отсутствует само событие преступления, поскольку не установлено время, место и обстоятельства передачи наркотического средства, а так же не подтверждены обстоятельства приобретения Айтжановым героина. Отсутствие фиксации встречи покупателя и продавца, сведений о времени, месте и обстоятельствах предварительной договоренности о сбыте или о приобретении героина Айтжановым, исключают квалификацию его действий по ст.228.1 УК РФ.

Предварительное расследование проведено в отсутствие постановления о возбуждении уголовного дела в отношении Айтжанова, в нарушение требований ст.ст.73, 75, 89, 145, 146, 149, 154, 156, 171 УПК РФ. Указывает, что выделенные материалы из уголовного дела в отношении К.-А.В. не могут являться доказательствами по делу в отношении Айтжанова.

Защитник так же приводит выдержки из показаний Айтжанова в суде первой инстанции, которые по ее мнению свидетельствуют о его невиновности.

Указывает, что суд необоснованно отказал в удовлетворении заявленных ходатайств об исключении недопустимых доказательств по делу, при этом не вынес мотивированных постановлений, чем нарушил требования ст.ст.5, 235, 121, 122, 256 УПК РФ. Суд необоснованно сослался в приговоре на вступивший в законную силу приговор в отношении Б-В.В. а так же допросил в судебном заседании в качестве свидетеля Б-В.В, поскольку тот был ранее уже осужден по обстоятельствам, связанным с данным уголовным делом. По мнению защитника на свидетеля К.-А.В. в суде было оказано психологическое давление со стороны обвинения, в связи с чем, данный свидетель изменил свои показания относительно написанной для Айтжанова расписки, в связи с чем, его показания подлежат исключению из числа доказательств. Рассмотрение дела проведено с обвинительным уклоном со стороны суда, сам приговор постановлен в нарушение ст.302 УПК РФ, без учета требований ст.ст.14, 15, 24, 27, 77, 88, 89, 90, 297 УПК РФ. Нарушен принцип равноправия и состязательности сторон.

Просит исключить из числа доказательств, как добытые в нарушение требований закона: постановление о предоставлении результатов ОРД от 22 марта 2016 года; заявление Б-В.В. от 21 марта 2016 года о добровольном желании оказать помощь правоохранительным органам; рапорт о необходимости проведения ОРМ "Проверочная закупка"; постановление о проведении ОРМ; акты досмотра Б-В.В. от 21 марта 2016 года с 20.15 минут до 20.39 минут и исследования денежных средств от 21 марта 2016 года; рапорт о задержании К.-А.В..; акт досмотра Б-В.В. от 21 марта 2016 года с 22.35 минут до 22.55 минут; заключение химической экспертизы от 30 марта 2016 года N20/Э/Х/58-16; показания свидетелей в ходе судебного разбирательства- Б-В.В, К.-А.В, Т.-А.С, Ф.-В.А, М.-С.Д, А.-Р.А.; рапорт о задержании Айтжанова Р.Н. от 22 марта 2016 года; приговор от 16 февраля 2018 года в отношении К.-А.В.; заявление Айтжанова от 23 марта 2016 года в т.1 на л.д.79; показания Айтжанова в качестве подозреваемого от 23 марта 2016 года и в качестве обвиняемого от 14 июля 2016 года; показания следователя Б.-Т.С..; детализацию звонков.

Защитник ссылается на то, что она и ее подзащитный были лишены возможности знакомиться с протоколами судебных заседаний непосредственной после их окончания, что повлекло нарушение их прав на подачу замечаний на протоколы в 3-х дневный срок.

Ссылается на несправедливость приговора и указывает о наличии у Айтжанова Р.Н. тяжелого хронического заболевания " "... "", рецидивирующего при стрессах, которое требует большого перечня лекарств и особого домашнего ухода.

В обоснование своей позиции защитник приводит многочисленные ссылки и выдержки из Конституции РФ, Закона "Об оперативно-розыскной деятельности", постановлений Пленумов ВС РФ N 14 от 15 июня 2006 года, N 8 от 31 октября 1995 года, Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод, обзора судебной практики ВС РФ, решений Европейского суда по правам человека.

В апелляционной жалобе (и дополнениях) по своей сути, аналогичной апелляционной жалобе защитника Айтжановой Н.С. осужденный Айтжанов Р.Н. просит приговор отменить и вынести оправдательный приговор. Полагает, что обвинение основывается на ничем не подтвержденных, ложных и противоречивых показаниях свидетелей К.-А.В. и Б-В.В, заинтересованных в "сотрудничестве" со следствием, с целью избежать собственной уголовной ответственности, а других объективных доказательств его виновности по делу вообще нет. Указывает, что уголовное дело возбуждено в отношении него после 09 августа 2017 года, на основании сомнительных показаний свидетелей, связанных с проведенной сотрудниками полиции противозаконной провокацией от 21 марта 2016 года. Данная провокация осуществлена исключительно по инициативе сотрудников полиции через привлеченное лицо - Б-В.В. при полном отсутствии какой-либо инициативы с его ( Б-В.В. стороны, как и при полном отсутствии каких-либо запрещённых средств или связанных с ними предметов расфасовки, в том числе меченных денег, что подтверждено результатами его личного досмотра и проведённого обыска в квартире от 22 марта 2016 года. В результате такой провокации лицо не должно привлекаться к уголовной ответственности и действия, совершенные лицом в результате запрещенной законом провокации со стороны полиции, не могут расцениваться, как уголовно-наказуемое деяние. Данное обстоятельство проигнорировано, как стороной обвинения, так и судом.

Указывает, что в деле отсутствует событие преступления (нет сведений об источнике вменяемого ему наркотического средства). В нарушение ч.1ст.73УПК, отсутствуют объективные данные о месте, времени, способе и всех других обстоятельствах приобретение якобы им наркотического средства, а так же аналогичные данные, касающиеся его сбыта. Указанные сведения взяты из уголовного дела, возбужденного в отношении К.-А.В, что является недопустимым. Ссылается на то, что приговор основан на доказательствах, выделенных из уголовного дела в отношении К.-А.В, которые к его (Айтжанову) делу не имеют никакого отношения, соответственно являются недопустимыми доказательствами.

Полагает, что имеет место быть подлог наркотического средства со стороны сотрудников полиции, поскольку дактилоскопическая экспертиза на наличие отпечатков пальцев его (Айтжанова) рук на изьятом свертке, не проводилась. Указывает, что все страницы уголовного дела пронумерованы карандашом, что является нарушением, противоречащим ст.217 УПК РФ и свидетельствующим о возможности фальсифицировать материалы. Приведённые в приговоре в качестве доказательств документы, не подтверждают его вину, при этом обращает внимание, что в силу требований закона он и не обязан ее доказывать, поскольку бремя доказывания лежит на стороне обвинения. Ссылается на то, что раньше он был болезненно наркозависим, однако после 21 марта 2016 года полностью справился с этим, что подтверждается рядом приобщённых к делу документов и показаниями допрошенных свидетелей из реабилитационного центра.

Указывает, что изначально в судебном заседании свидетель К.-А.В. дал правдивые показания, однако впоследствии после оказания на него давления со стороны обвинения, показания изменил и подтвердил показания, которые давал на предварительном следствии под давлением оперативных сотрудников, однако этому обстоятельству судом оценка не дана.

Приговор основан на субъективных сомнительных предположениях, недопустимых доказательствах и содержит противоречия.

Так же в жалобе осужденный указывает, что в случае, если судебная коллегия посчитает его вину доказанной, просит пересмотреть приговор в части назначенного наказания. Указывает, что суд при назначении наказания применил положение ст.64 УК РФ, однако при наличии того факта, что он справился с наркозависимостью, а так же с учетом показаний свидетелей относительно его личности, которая является положительной и заслуживает доверия, в том числе наличия у него тяжкого заболевания, имелись основания для назначения наказания с применением ст.73 УК РФ. Обращает внимание, что в приговоре ошибочно указано о наличии в его действиях рецидива преступления. Считает приговор является несправедливым, незаконным и необоснованным, лишающим его права на справедливую судебную защиту.

Айтжанов просит исключить из числа доказательств, как полученные с нарушением норм УПК РФ, ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" те же самые документы, которые перечислены в апелляционной жалобе защитника Айтжановой и в обоснование своей позиции по делу приводит выдержки и ссылки из тех же документов, на которые ссылается защитник.

Проверив материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб, заслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Обстоятельства дела исследованы судом в соответствии с требованиями закона и правильно описаны в приговоре, противоречий не содержат, принятое судьей решение в части доказанности вины, квалификации, назначения вида и размера наказания мотивировано достаточно полно, является законным, обоснованным и соответствует требованиям, предьявляемым к судебному приговору.

Вина Айтжанова Р.Н. в совершении вышеуказанного преступления подтверждена совокупностью исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательств, оценка которых соответствует требованиям ст.88 УПК РФ.

Такими доказательствами являются:

показания свидетеля Б-В.В. о том, что он изьявил желание оказать содействие сотрудникам полиции в изобличении сбытчика героина по имени Руслан (Айтжанов), проживающего в Санкт-Петербурге "адрес" указал его номер телефона, о чем написал заявление, в том числе о желании принять участие в ОРМ "Проверочная закупка". В присутствии понятых его досмотрели, ничего запрещенного обнаружено не было, вручили деньги в сумме 2.000 рублей, после чего он позвонил Айтжанову и договорился о покупке героина. В оговоренное место встречи он выехал совместно с понятыми и сотрудниками полиции. В назначенное время он встретился около дома с Айтжановым, передал тому деньги, однако Айтжанов пояснил, что героина при себе не имеет, сказав, чтобы он ждал и скоро его принесет. Спустя время Айтжанов ему позвонил и сообщил, что героин передаст их общий знакомый К.-А.В... Затем ему перезвонил К.-А.В, они договорились о месте встречи и когда К.-А.В. передал ему пакетик с героином, был задержан сотрудниками полиции. По возвращению в отдел полиции он ( Б-В.В. выдал в присутствии понятых приобретенный сверток с героином;

показания свидетеля К.-А.В. о том, что он периодически употребляет героин, который приобретает у Айтжанова. 21 марта 2016 года вечером ему позвонил Айтжанов, поинтересовался о взаимоотношениях с Б-В.В... Он сообщил, что отношения между ними хорошие, после чего Айтжанов попросил отвезти Б-В.В. героин, так как у него самого (Айтжанова) времени на это не было. Заехав домой к Айтжанову, приобрел у него так же для себя сверток с героином и взял второй для передачи Б-В.В. После того, как встретился с Б-В.В. и передал тому сверток, был задержан сотрудниками полиции;

показания свидетеля Т.-А.С. (оперуполномоченного) о том, что 21 марта 2016 года от Б-В.В. поступило заявление о том, что тот желает изобличить сбытчика героина по имени Руслан (Айтжанов), указал его адрес и номер телефона и согласился принять добровольное участие в проведении ОРМ "Проверочная закупка", о чем написал соответствующее заявление. После принятия решения о проведении данного ОРМ, в котором в качестве закупщика выступал Б-В.В, в присутствии двух понятых Б-В.В. был досмотрен, ничего запрещенного обнаружено не было, ему вручены денежные средства в сумме 2000 рублей. После этого Б-В.В. созвонился с Айтжановым и договорился о покупке героина. Прибыв на оговоренное место, Б-В.В. прошел на встречу с Айтжановым, а они с понятыми остались наблюдать происходящее в машине и видели, как Б-В.В. передал Айтжанову деньги, после чего Айтжанов ушел. Вернувшись в машину, Б-В.В. пояснил, что Айтжанов вернется примерно через час, так как героина у него при себе не было. Спустя время, на телефон Б-В.В. поступил звонок, после разговора Б-В.В. сказал, что звонил Айтжанов, который сообщил, что наркотическое средство привезет их общий знакомый К.-А.В... После этого Б-В.В. вышел из машины и стал ждать. Спустя время к Б-В.В. подошел мужчина ( К.-А.В. что-то передал Б-В.В, после чего было произведено задержание. После этого все вернулись в отдел полиции, где в присутствии понятых Б-В.В. выдал сверток, который ему передал К.-А.В, пояснив, что в нем героин;

показания свидетеля Ф.-В.А. (оперуполномоченного), давшего аналогичные показания об обстоятельствах обращения Б-В.В. в отдел полиции с заявлением об оказании содействия в изобличении Айтжанова, как сбытчика героина, а так же пояснившего, что после проведения ОРМ и задержания К.-А.В, им Ф.-В.А.) был проведен его личный досмотр в присутствии понятых, в ходе которого у К.-А.В. был изьят пакетик с порошкообразным веществом, в котором со слов последнего находился героин, который тот приобрел у Айтжанова, вследствие чего 22 марта 2016 года Айтжанов Р.Н. был задержан;

показания свидетелей М.-С.Д. и А.-Р.А. о том, что они принимали участие в качестве понятых в ОРМ "Проверочная закупка", в качестве закупщика выступал Б-В.В, который в их присутствии был досмотрен, ничего запрещенного при нем обнаружено не было, ему вручены денежные средства в сумме 2000 рублей, которые предварительно отксерокопировали, составлены соответствующие акты, которые все подписали. После этого Б-В.В. созвонился по телефону с мужчиной по имени Руслан и договорился о покупке героина. Затем все выехали в предварительно оговоренное место, около дома Б-В.В. вышел, а они и сотрудники полиции остались в машине, из которой видели, как Б-В.В. передал мужчине деньги, затем мужчина ушел, а Б-В.В. сел к ним в машину и сказал, что Руслан пошел за наркотиком. Спустя время на телефон Б-В.В. позвонили, после разговора Б-В.В. сообщил, что звонил Руслан, который сказал, что героин привезет не он, а Андрей. Затем Б-В.В. вновь вышел из машины и стал ожидать, потом к нему подошел другой мужчина, что-то передал, после чего был задержан сотрудниками полиции. После этого все поехали в отдел полиции, где в их присутствии был проведен личный досмотр Б-В.В. в ходе которого тот выдал сверток, пояснив, что его ему передал Андрей. Затем они принимали участие в качестве понятых при досмотре мужчины по имени Андрей, как впоследствии оказалось по фамилии К.-А.В, у которого был изьят пакетик с порошкообразным веществом.

Показания данных лиц согласуются с материалами ОРМ:

заявлением Б-В.В. от 21 марта 2016 года о добровольном желании оказать помощь правоохранительным органам в изобличении знакомого им мужчины по имени Руслан, проживающего в Санкт-Петербурге, "адрес" с указанием номера телефона Руслана, который занимается сбытом героина, а так же о желании принять участие в качестве закупщика в ходе ОРМ "Проверочная закупка";

постановлением о проведении ОРМ "Проверочная закупка" в отношении мужчины по имени Руслан, проживающего по вышеуказанному адресу;

актами досмотра Б-В.В. в ходе ОРМ, согласно которых запрещенных веществ и предметов при нем обнаружено не было, осмотра и вручения ему денежных средств в сумме 2000 рублей;

рапортом о задержании К.-А.В.;

актом досмотра Б-В.В, согласно которому тот добровольно выдал пакетик с порошкообразным веществом, в котором находится героин, переданный ему мужчиной по имени Андрей ( К.-А.В.);

заключением химической экспертизы, согласно которой выданное Б-В.В. вещество, является наркотическим средством героин массой 2,63 грамма;

детализацией звонков с телефона Б-В.В, свидетельствующей о неоднократных соединениях в день ОРМ с Айтжановым Р.Н. и впоследствии, перед получением свертка с героином - с К.-А.В..

Помимо этого, судом в приговоре были приведены показания подсудимого Айтжанова в судебном заседании, согласно которым вину он не признал, указав, что 21 марта 2016 года Б-В.В. ему действительно звонил с целью приобретения героина, с которым он (Айтжанов) после телефонного разговора встретился и забрал 2.000 рублей, а затем ушел. Деньги забрал в счет долга, о чем на момент встречи Б-В.В. не сказал. Однако после неоднократных звонков Б-В.В, решилденьги ему вернуть и передал их через К.-А.В. при этом К.-А.В. написал ему расписку, что берет 2000 рублей для передачи Б-В.В.

Суд первой инстанции непосредственно тщательно исследовал все доказательства и дал им надлежащую оценку в приговоре, как каждому в отдельности, так и в совокупности. В приговоре дана оценка не только доказательствам, представленным стороной обвинения, но и доказательствам и доводам, на которые ссылалась сторона защиты. При этом суд подробно указал, по каким основаниям он принял одни доказательства и отверг другие. Оснований сомневаться в данной судом оценке, у судебной коллегии не имеется. Выводы суда подробно мотивированы и являются правильными.

По своей сути, доводы апелляционных жалоб аналогичны доводам, которые излагались ранее в суде первой инстанции, являлись предметом рассмотрения суда и им была дана надлежащая правовая оценка в судебном акте.

Доказательства, на которые суд сослался в приговоре в подтверждение доказанности вины осужденного, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, в связи с чем, являются допустимыми, судом оценены правильно и без нарушений требований ст.ст.87, 88 УПК РФ.

Оценивая вышеуказанные доказательства в совокупности, суд пришел к обоснованному выводу о доказанности вины Айтжанова Р.Н. в совершении вышеуказанного преступления и его действия квалифицированы правильно. При этом, суд дал верную оценку показаниям осужденного в судебном заседании, признав их недостоверными, направленными на избежание ответственности за совершение преступления, как избранный способ защиты. Мотивы такого решения приведены в приговоре и не согласиться с ними, оснований не имеется.

Об умысле Айтжанова Р.Н. на сбыт наркотического средства свидетельствуют его фактически немедленное согласие на его продажу, согласование места и времени встречи, и впоследствии получение за него денежных средств. Сбыт осуществлен Айтжановым Р.Н. самостоятельно, в отсутствие каких-либо уговоров, склонения и иных способов подстрекательства.

По смыслу ст.ст.75, 89 УПК РФ, ст.7 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", результаты ОРД могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного лица умысла, направленного на совершение преступления, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а так же о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. При этом, согласно ст.2 ФЗ "Об ОРД", задачами такой деятельности являются в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а так же выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Из материалов дела следует, что сотрудниками полиции была получена информация о том, что мужчина по имени Руслан причастен к незаконному обороту наркотических средств. С целью проверки данной информации было принято решение о проведении ОРМ "Проверочная закупка", в ходе которой проверяемая информация была подтверждена и установлено, что этим лицом является Айтжанов Р.Н.

Сотрудники полиции действовали законно, обьем и характер их действий определялся задачами, которые сформулированы перед ними постановлением о проведении проверочной закупки.

Суд первой инстанции тщательно проверил действия сотрудников правоохранительных органов с точки зрения законности проведенного по делу оперативного мероприятия "Проверочная закупка", и обоснованно пришел к выводу, что умысел Айтжанова Р.Н. сформировался вне зависимости от деятельности правоохранительных органов, что свидетельствует об отсутствии провокации со стороны сотрудников полиции.

Как следует из представленных документов, указанное оперативно-розыскное мероприятие проведено в соответствии с ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД и при наличии данных, свидетельствующих о причастности Айтжанова Р.Н. к незаконному сбыту наркотических средств. Полученные в ходе ОРМ данные оформлены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, поэтому результаты этого ОРМ обоснованно использованы в качестве доказательств виновности Айтжанова Р.Н.

Таким образом, нарушений, которые бы повлекли недопустимость доказательств, полученных при проведении данного ОРМ, допущено не было.

Уголовное дело в отношении Айтжанова Р.Н. возбуждено 09 августа 2017 года в соответствии со ст.154 УПК РФ, путем выделения уголовного дела из уголовного дела в отношении К.-А.В, возбужденного 22 марта 2016 года, о чем свидетельствует постановление следователя СУ УМВД России по Калининскому району Санкт-Петербурга Степанова А.А.

В соответствии со ст.154 ч.4, 5 УПК РФ в уголовном деле, выделенном в отдельное производство, могут содержаться заверенные следователем копии процессуальных документов. Материалы уголовного дела, выделенного в отдельное производство, допускаются в качестве доказательств по данному уголовному делу. При таких обстоятельствах, имеющиеся в уголовном деле материалы, выделенные из уголовного дела в отношении К.-А.В. и приведенные выше, являются допустимыми доказательствами и обоснованно положены судом в основу приговора. В связи с этим и вопреки доводу защитника, судом правомерно оглашены показания свидетелей, данные ими в рамках возбужденного в отношении К.-А.В. уголовного дела, как полученные в соответствии с требованиями УПК РФ и имеющие значение к данному уголовному делу.

Каких-либо данных, свидетельствующих о том, что свидетели Б-В.В, К.-А.В, Т.-А.С, Ф.-В.А, М.-С.Д, А.-Р.А. прямо или косвенно заинтересованы в исходе дела либо имели основания для оговора осужденного, по делу не установлено.

Вопросы, касающиеся обстоятельств привлечения Б-В.В. к участию в проведении ОРМ, были предметом судебного изучения, о чем свидетельствует, как протокол судебного заседания, так и сам приговор. При этом, как следует из показаний свидетеля Б-В.В, помощь в проведении ОРМ он оказывал сотрудникам полиции добровольно, незаконного воздействия на него никто не оказывал. Оснований не доверять показаниям Б-В.В, у суда не имелось. При этом, привлечение Б-В.В. к уголовной ответственности, не может свидетельствовать о не добровольности его действий при проведении ОРМ по данному делу. Имеющееся в материалах постановление следователя от 07 июля 2016 года об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении Б-В.В. так же не может свидетельствовать о его зависимости от сотрудников полиции, как об этом заявляет защитник, поскольку лицо, принимающее участие в ОРМ в качестве "закупщика" уголовной ответственности за приобретение запрещенного вещества не подлежит.

По смыслу действующего законодательства, результаты оперативно-розыскной деятельности могут отражаться в рапортах и объяснениях лиц, производивших оперативные мероприятия. Показания этих лиц, допрошенных в качестве свидетелей, не могут быть отвергнуты по мотивам одной лишь профессиональной заинтересованности в исходе дела и оцениваются судом по внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном рассмотрении обстоятельств дела в совокупности. При таком положении, доводы защитников о недопустимости показаний свидетелей Т.-А.С. и Ф.-В.А. в виду того, что они являются сотрудниками полиции и соответственно их показания содержат обвинительный уклон, не основаны на законе.

Доводы защитника о заинтересованности свидетеля А.-Р.А, поскольку он неоднократно попадал в поле зрения сотрудников полиции, в связи с чем, мог дать любые показания, голословны и ничем не подтверждены.

Отсутствие на момент обыска в квартире Айтжанова Р.Н. денежных средств, полученных им от Б-В.В, не ставит под сомнение факт их получения последним, поскольку не отрицается самим Айтжановым Р.Н. и подтверждается Б-В.В. Кроме того, денежные средства были переданы Айтжанову не в квартире. При этом, после получения денежных средств и до момента обыска в квартире, уже прошло значительное время.

Версия Айтжанова Р.Н. о том, что денежные средства были им получены от Б-В.В. в счет долга и впоследствии переданы К.-А.В. для возврата Б-В.В, в подтверждение чего тот написал ему расписку, была проверена в суде первой инстанции и обоснованно отвергнута, поскольку не нашла своего подтверждения, опровергнута исследованными в суде доказательствами, в том числе актом досмотра К.-А.В, согласно которому денежных средств у него при себе обнаружено не было; показаниями самого Б-В.В. отрицавшего факт наличия между ним и Айтжановым долговых обязательств, а так же показаниями К.-А.В, который пояснил, что Айтжанов передал ему не деньги, а пакетик с героином для Б-В.В, что он впоследствии и сделал, а расписку Айтжанов попросил его написать спустя несколько дней после произошедших событий.

Помимо этого, как следует из приговора Калининского районного суда Санкт-Петербурга от 16 февраля 2018 года, вступившего в законную силу, К.-А.В. осужден за то, что совершил пособничество в незаконном сбыте наркотического средства, а именно: 21 марта 2016 года в период с 20.50 минут до 21 часа 55 минут согласился на просьбу лица, дело в отношении которого выделено в отдельное производство, а именно помочь этому лицу передать Б-В.В. наркотическое средство героин. Согласившись на предложение, К.-А.В. в этот же день, находясь в подьезде дома "адрес" в Санкт-Петербурге, получил от лица, дело в отношении которого выделено в отдельное производство, сверток с героином массой 2,64 грамма и передал его Б-В.В, действовавшему в качестве закупщика в рамках ОРМ "Проверочная закупка", которое впоследствии Б-В.В. было выдано.

Таким образом, суд правомерно принял во внимание приговор в отношении К.-А.В. и сопоставив установленные данным приговором обстоятельства совершения преступления, допросил в судебном заседании в качестве свидетеля К.-А.В. и обоснованно признал относимыми и допустимыми его показания, изобличающие Айтжанова Р.Н. в совершении сбыта наркотического средства Б-В.В.

Вопреки доводу защитника, протокол судебного заседания не содержит сведений, свидетельствующих об оказании давления со стороны государственного обвинителя на свидетеля К.-А.В. при допросе его в судебном заседании.

Поскольку показания Айтжанова Р.Н. в качестве подозреваемого и обвиняемого в которых он вину признавал, данные им до возбуждения уголовного дела в отношении него (в августе 2017 года), не были учтены судом в качестве доказательств его виновности, о чем указано судом в тексте приговора (лист 29), доводы стороны защиты о недопустимости данных доказательств, как полученных с применением недозволенных методов воздействия со стороны сотрудников полиции, не состоятельны.

В судебном заседании всесторонне, полно и объективно были исследованы показания всех свидетелей, выявленные противоречия в показаниях допрошенных лиц судом были устранены путем оглашения ранее данных ими показаний в ходе предварительного следствия, полученных в соответствии с требованиями УПК РФ, сопоставления содержащихся в них сведений между собой и с другими доказательствами по делу. Так, в виду наличия противоречий в показаниях, судом были оглашены показания свидетеля Б-В.В, данные им в ходе предварительного следствия в части получения им от К.-А.В. свертка с героином, которые он полностью подтвердил, обьяснив причину - давностью произошедших событий. По этим же основаниям были оглашены показания свидетеля К.-А.В, которые он подтвердил в судебном заседании.

Противоречивых доказательств, которые могли бы существенно повлиять на выводы суда и которым суд не дал бы оценки, в деле не имеется.

Не проведение в ходе предварительного расследования дактилоскопической экспертизы на предмет установления отпечатков пальцев рук Айтжанова Р.Н. на свертке с героином, приобретенным Б-В.В, а так же показания свидетеля Б-В.В. относительно стоимости героина за один грамм, не свидетельствуют о недоказанности вины Айтжанова Р.Н, как о том, указывает защитник.

При рассмотрении дела, судом были выяснены все юридически значимые для правильного разрешения дела обстоятельства, подлежащие доказыванию при производстве по уголовному делу, в том числе событие преступления, место, время, способ совершения, форма вины, мотив, цели преступления, инкриминируемого Айтжанову Р.Н. - а именно незаконного сбыта наркотического средства.

Поскольку суд не является органом уголовного преследования, кроме того, в соответствии со ст.252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только по предъявленному обвиняемому обвинению, оснований для установления обстоятельств приобретения Айтжановым наркотического средства и собирания для этого соответствующих доказательств, у суда не имелось. При этом, не установление указанных обстоятельств не свидетельствует о незаконности и необоснованности выводов суда относительно доказанности вины Айтжанова в незаконном сбыте наркотического средства Б-В.В. и не исключают квалификацию его действий по ст.228.1 ч.4 п."г" УК РФ.

Ходатайства, заявленные сторонами в ходе судебного разбирательства, судом разрешены в соответствии с требованиями закона, по ним судом приняты законные, обоснованные и мотивированные решения, не ставящие под сомнение законность вынесенного в отношении Айтжанова Р.Н. приговора и не являющиеся основанием для его отмены.

В ст.256 ч.2 УПК РФ перечислен перечень постановлений, которые выносятся судом в совещательной комнате и излагаются в виде отдельного процессуального документа, в который не входят решения, принимаемые судом по ходатайствам сторон об исключении из числа доказательств тех или иных документов. Указанные ходатайства рассматриваются судом без удаления в совещательную комнату с занесением решения в протокол судебного заседания, в связи с чем, доводы защитника в этой части основаны на неверном толковании права.

Вопреки доводу защитника, рапорт о задержании Айтжанова Р.Н. не является доказательством в силу ст.73 УПК РФ. Показания свидетеля Б.-Т.С. в судебном заседании даны в соответствии с требованиями закона, в связи с чем, оснований для признания их недопустимыми не имеется.

Содержание доказательств изложено судом в приговоре в той части, которая имеет значение для подтверждения либо опровержения значимых для дела обстоятельств. Фактов, свидетельствующих о приведении в приговоре показаний допрошенных лиц либо иных доказательств таким образом, чтобы это искажало их существо и позволяло дать иную оценку, чем та, которая содержится в приговоре, судебной коллегией не установлено.

Иная позиция адвоката на этот счет основана ни на чем ином, как на собственной интерпретации исследованных доказательств, и без учета установленных ст.ст.87, 88 УПК РФ правил оценки доказательств, которыми в данном случае руководствовался суд.

Приговор не содержит предположений либо неоднозначных суждений в части оценки доказательств либо правовой квалификации действий осужденного.

Нарушений уголовно-процессуального закона, которые могли бы повлиять на выводы суда о виновности Айтжанова Р.Н. и законность постановленного в отношении него приговора, в том числе ст.302 УПК РФ, повлечь его отмену, судебной коллегией не выявлено.

Утверждения стороны защиты о фальсификации материалов уголовного дела, голословны и ни на чем не основаны. Осуществление нумерации листов уголовного дела простым карандашом, не может рассматриваться, как свидетельство фальсификации.

Несогласие с положенными в основу приговора доказательствами и с их оценкой, не может свидетельствовать о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного заседания, и недоказанности виновности Айтжанова Р.Н. в инкриминированном ему преступлении, а также о допущенных судом существенных нарушениях уголовно-процессуального закона.

Каких-либо сведений о нарушении принципов равенства и состязательности сторон, предвзятом отношении председательствующего к той или иной стороне, протокол судебного заседания не содержит. Из протокола судебного заседания усматривается, что судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, в условиях, обеспечивающих исполнение сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления представленных им прав, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, предусмотренными ст.15 УПК РФ.

Принимая решение об отказе в ознакомлении с отдельными частями протокола судебного заседания, председательствующий судья правомерно исходил из положений ст.259 ч.7 УПК РФ, согласно которым такие ходатайства подаются в течение трех суток после окончания всего судебного заседания, а не во время судебного разбирательства. Как следует из материалов дела, право на ознакомление с протоколами судебных заседаний осужденным впоследствии было реализовано, о чем свидетельствует имеющаяся в деле расписка от 07 ноября 2018 года. От ознакомления с протоколами судебных заседаний защитник Айтжанова Н.С. отказалась.

При назначении вида и меры наказания судом были учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, обстоятельства преступления, влияние наказания на исправление и на условия жизни Айтжанова Р.Н, все данные о его личности, в том числе то, что он страдает тяжкими заболеваниями, прошел курс лечения от наркозависимости, наличие смягчающих наказание обстоятельств и отсутствие отягчающих.

Все обстоятельства, влияющие на вид и размер наказания, учтены в полной мере, без формального подхода суда к их оценке. Наказание осужденному назначено с учетом требований закона, при этом, суд усмотрев основания для признания совокупности смягчающих наказание обстоятельств исключительными, назначил наказание с применением ст.64 УК РФ.

Наказание в виде реального лишения свободы в приговоре мотивировано достаточно полно.

Назначенное наказание соответствует требованиям закона об индивидуальном подходе при определении вида и размера наказания, определено в соответствии с требованиями ст.ст.6, 43, 60, 61 УК РФ.

Оснований для применения положений ст.ст.15 ч.6, 73 УК РФ судом первой инстанции не установлено, не усматривает таковых и судебная коллегия.

Рецидива в действиях Айтжанова Р.Н. не имеется и таковой, вопреки жалобе осужденного, судом не установлен.

С учетом изложенного, судебная коллегия приходит к выводу, что оснований для смягчения осужденному наказания не имеется, поскольку все заслуживающие внимания обстоятельства, в том числе, известные суду на момент постановления приговора, надлежащим образом учтены при решении вопроса о виде, размере и месте отбывания наказания, которое является справедливым, соразмерным содеянному, соответствующим личности Айтжанова Р.Н. и чрезмерно суровым не является.

Нарушений уголовного, уголовно-процессуального закона, влекущих безусловную отмену приговора, судебной коллегией при рассмотрении дела не выявлено.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению.

Как следует из материалов дела, постановлением Калининского районного суда Санкт-Петербурга от 15 марта 2017 года, уголовное дело в отношении К.-А.В, обвиняемого в совершении преступлений, предусмотренных ст.ст.228.1 ч.4 п."г", 228 ч.2 УК РФ и Айтжанова Р.Н, обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ст.228.1 ч.4 п."г" УК РФ возвращено было прокурору в виду того, что уголовное дело возбуждено в отношении конкретного лица - К.-А.В, а уголовное дело в отношении Айтжанова Р.Н. возбуждено не было.

Уголовное дело в отношении Айтжанова Р.Н. возбуждено 09 августа 2017 года путем выделения уголовного дела из уголовного дела в отношении К.-А.В, возбужденного 22 марта 2016 года. В уголовное дело в отношении Айтжанова Р.Н. приобщены выделенные материалы, проведено предварительное следствие и уголовное дело в отношении Айтжанова Р.Н. направлено в суд, по результатам рассмотрения судом вынесен обжалуемый приговор.

Обоснованно прийдя к выводу о том, что показания Айтжанова Р.Н. в качестве подозреваемого от 23 марта 2016 года и в качестве обвиняемого от 14 июля 2016 года в стадии предварительного расследования по первоначальному уголовному делу, которое было возвращено прокурору, не могут быть использованы в качестве доказательств в виду того, что уголовное дело в отношении Айтжанова Р.Н. было возбуждено только 09 августа 2017 года, суд несмотря на это, в описательно-мотивировочной части приговора привел ссылки на данные документы.

Кроме того, суд сослался в приговоре на заявление Айтжанова Р.Н. от 23 марта 2016 года (т.1 л.д.78), в котором тот вину признал и сообщил об обстоятельствах совершенного преступления. Вместе с тем, указанные пояснения в силу ст.75 УПК РФ не могут быть использованы в качестве доказательств, поскольку даны Айтжановым Р.Н. без разьяснения положения ст.51 Конституции РФ, в отсутствие защитника и не подтверждены им впоследствии в присутствии адвоката в суде.

При таких обстоятельствах, из описательно-мотивировочной части приговора подлежат исключению ссылки на доказательства, полученные до возбуждения уголовного дела в отношении Айтжанова Р.Н, в том числе на заявление Айтжанова Р.Н. от 23 марта 2016 года. Вместе с тем, при наличии совокупности иных вышеприведенных по делу доказательств, исследованных судом первой инстанции и подтверждающих доказанность его вины, указанное изменение не влияет на выводы суда о виновности Айтжанова Р.Н. в незаконном сбыте наркотического средства Б-В.В., а так же на законность и обоснованность вынесенного приговора.

Руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судья апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Калининского районного суда Санкт-Петербурга от 10 сентября 2018 года в отношении Айтжанова Рустама Николаевича изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылки на доказательства, полученные до возбуждения уголовного дела в отношении Айтжанова Р.Н.: заявление Айтжанова Р.Н. от 23 марта 2016 года; протокол допроса Айтжанова Р.Н. от 23 марта 2016 года в качестве подозреваемого; протокол допроса Айтжанова Р.Н. от 14 июля 2016 года в качестве обвиняемого.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы - удовлетворить частично.

Председательствующий: Винецкая Н.П.

Судьи Корчевская О.В.

Кулаковская Л.А.