Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 05 июня 2019 г. по делу N 10-10247/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Гордеюка Д. В,

судей Ковалевской А. Б, Журавлевой Е. Л,

при секретаре Петровой И. С,

с участием прокурора Каретниковой Е. И,

защитников адвокатов Молева С. А. и Батдалгаджиева А. Д, представивших удостоверения и ордера,

рассмотрела в судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Хестанова А. А, адвокатов Молева С. А. и Батдалгаджиева А. Д, потерпевших Зинченко И. А, Соколова А. В. и Галдина П. А. на приговор Нагатинского районного суда г. Москвы от 03 апреля 2019 года, которым

Хестанов А.А, ***, ранее не судимый,

осужден к наказанию в виде лишения свободы

за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции ФЗ от 27 декабря 2009 г. N 377-ФЗ), сроком на 3 года;

за совершение преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ (в редакции ФЗ от 27 декабря 2009 г. N 377-ФЗ), сроком на 5 лет,

за совершение преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ (в редакции ФЗ от 07 марта 2011 г. N 26-ФЗ), сроком на 5 лет.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений окончательно ему назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 6 лет в исправительной колонии общего режима; разрешены вопросы о мере пресечения до вступления приговора в законную силу, сроке отбытия наказания, периоде, подлежащем зачету в срок отбытия наказания, и о судьбе вещественных доказательств.

Приговором также удовлетворен гражданский иск потерпевшей Зинченко И. А, с осужденного Хестанова А. А. в ее пользу взыскана в счет компенсации морального вреда 100 000 рублей.

Заслушав доклад судьи Гордеюка Д. В, выступления адвокатов Молева С. А. и Батдалгаджиева А. Д, поддержавших доводы апелляционных жалоб и просивших о смягчении наказания; прокурора Каретниковой Е. И, полагавшей приговор суда отменить в части разрешения вопроса о гражданском иске, а в остальной части - оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Нагатинского районного суда г. Москвы от 03 апреля 2019 года Хестанов А. А. осужден за два мошенничества, совершенных в особо крупном размере, и за мошенничество, совершенное в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору. Преступления совершены в отношении потерпевших З.И. А, С.А. В. и Г.П. А. в 2010 - 2011 гг. в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании подсудимый Хестанов А. А. согласился с объемом предъявленного ему обвинения, приговор по делу постановлен в особом порядке судебного разбирательства, предусмотренном гл. 40 УПК РФ.

В апелляционных жалобах:

- адвокаты Молев С. А. и Батдалгаджиев А. Д. в защиту осужденного Хестанова А. А, не оспаривая обоснованность его осуждения, находят постановленный приговор несправедливым вследствие его чрезмерной суровости, а наказание - не соответствующим материалам дела и установленным судом смягчающим наказание обстоятельствам.

Анализируя обстоятельства дела, положения уголовного закона о справедливости наказания и судебную практику Верховного Суда РФ, адвокаты указывают на немотивированность приговора в части назначения наказания в виде реального лишения свободы.

По мнению защитников, без внимания суда остались такие обстоятельства, как активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, возмещение ущерба потерпевшим, наличие у осужденного малолетней дочери, брата, страдающего заболеваниями, пожилых родителей.

Кроме того, по мнению защитников, заслуживает внимания процессуальная позиция прокурора, полагавшего достаточным для достижения целей наказания и восстановления социальной справедливости назначения в данном деле условного наказания. Аналогичную позицию в судебных прениях по делу заняли и все трое потерпевших.

По изложенным доводам, адвокаты просят приговор суда изменить, смягчив наказание, в том числе путем применения в деле положений ст. 73 УК РФ.

В судебном заседании апелляционного суда адвокат Молев С. А. дополнил апелляционную жалобу доводами о смягчении приговора вследствие совершения Хестановым действий в сфере предпринимательской деятельности. Адвокат указал на договорной характер правоотношений с потерпевшими, продолжительный период работы Хестанова с иными лицами, обязательства перед которыми были исполнены, а также высказал мнение о привлечении Хестанова к уголовной ответственности за невыполнение обязательств в сфере гражданско-правовых отношений.

- потерпевшие З.И. А, С.А. В. и Г.П. А, также не оспаривая обоснованность привлечения Хестанова А. А. к уголовной ответственности, полагают необоснованным назначение в деле такого наказания, которое не соответствует обстоятельствам дела, данным о личности осужденного, а также его поведению после совершения преступления.

Указывая на раскаяние осужденного, принятие мер по возмещению им материального вреда, потерпевшие полагают, что исправление осужденного возможно и при более мягком наказании.

Кроме того, наказание Хестанову, не связанное с лишением свободы, будет в большей степени соответствовать их интересам как потерпевших по делу, о чем и просят апелляционную инстанцию потерпевшие З.И. А, С.А. В. и Г.П.А.

- осужденный Хестанов А. А. по доводам, аналогичным приведенным выше, также просит о смягчении приговора.

Письменных возражений на жалобы не поступало.

Судебное заседание суда апелляционной инстанции проведено без участия осужденного, который о судебном заседании был извещен надлежащим образом, и просил о проведении судебного заседания в его отсутствие (заявление в деле). Оснований для его обязательного участия в судебном заседании суда апелляционной инстанции нет.

Проверив материалы дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В целом, при постановлении приговора в особом порядке судебного разбирательства судом соблюдены требования гл. 40 УПК РФ.

Как видно из протокола судебного заседания, суд первой инстанции убедился в добровольности и осознанности заявленного подсудимым ходатайства о постановлении приговора без исследования доказательств по делу в связи с его согласием с предъявленным обвинением. Апелляционный суд обращает внимание также на последовательность процессуальной позиции Хестанова А. А, который заявлял о согласии с предъявленным обвинением неоднократно, как при ознакомлении с материалами дела в порядке ст. 217 УПК РФ, так и в ходе судебного заседания, и настаивал на постановлении приговора по правилам ст. 314 УПК РФ.

Поддержали ходатайство подсудимого об особом порядке судебного разбирательства по делу и адвокаты, осуществлявшие его защиту; не имелось по данному поводу возражений также ни у потерпевших, участвовавших в судебном заседании, ни у государственного обвинителя.

Судебной коллегии очевидно, что в данном деле не требовалось исследования доказательств в общем порядке, поскольку суд первой инстанции, вынося решение о рассмотрении дела в порядке, предусмотренном главой 40 УПК РФ, пришел к верному выводу о том, что обвинение Хестанова в хищениях является обоснованным и подтверждается собранными по уголовному делу доказательствами.

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии со ст. 389.15, 389.17, 389.18 УПК РФ, основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке наряду с другими являются неправильное применение уголовного закона, а также существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных законом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора.

Такие нарушения допущены по настоящему делу.

Правильно установив фактические обстоятельства дела на основании предъявленного Хестанову обвинения, с которым он согласился, суд дал неверную юридическую оценку его действиям.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда РФ, в судебной практике преступные действия, сопряженные с преднамеренным неисполнением договорных обязательств, квалифицируются в зависимости от наличия или отсутствия формального признака, относящегося к субъекту преступления, а именно его вовлеченности в осуществление предпринимательской деятельности.

В контексте приведенного правового регулирования мошенничество в сфере предпринимательской деятельности необходимо рассматривать как такое виновное использование для хищения чужого имущества путем обмана или злоупотребления доверием договора, обязательства по которому заведомо не будут исполнены (причем не вследствие обстоятельств, связанных с риском их неисполнения в ходе предпринимательской деятельности как таковой), что свидетельствует о наличии у субъекта преступления прямого умысла на совершение мошенничества.

Из предъявленного Хестанову обвинения видно, что материальный ущерб потерпевшим был им (Хестановым) причинен вследствие неисполнения заключенных с потерпевшими договоров, при этом, кроме самого по себе факта невыполнения договорных обязательств, имели место мошеннические действия, носящие предумышленный характер и непосредственно направленные на завладение чужим имуществом путем обмана.

Однако существенными обстоятельствами для квалификации действий Хестанова являются в комплексе такие, как: наличие офиса и сотрудников; осуществление деятельности в специализированном центре; использование банковских инструментов (движение денежных средств и тп.) при расчетах; заключение с потерпевшими договоров, которые не признаны недействительными вследствие порока субъектного состава либо порока содержания; наличие судебного решения (по эпизоду с потерпевшей З.), которым установлен факт неисполнения договорных обязательств; позитивно-активное постпреступное поведение Хестанова.

Указанные обстоятельства были оставлены без внимания судом первой инстанции, который не учел, что наличие объективных признаков, служащих специфическим критерием квалификации мошенничества в сфере предпринимательской деятельности, предполагало иную юридическую оценку действиям осужденного.

Процессуальное решение об изменении квалификации действий подсудимого (осужденного), не ухудшающей его положение, допустимо и по делам, рассмотренным в порядке, предусмотренном гл. 40 УПК РФ, поскольку оно детерминировано самой фабулой дела, изложенной в обвинительном заключении, и не требует исследования и оценки доказательств.

Переходя к обсуждению вопроса о квалификации действий осужденного, судебная коллегия также отмечает следующее.

Положениями ч. 1 ст. 10 УК РФ предусмотрено, что уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующее деяние до вступления такого закона в силу.

Федеральным законом от 29 ноября 2012 года N 207-ФЗ Уголовный кодекс РФ был дополнен ст. ст. 159.1-159.6 УК РФ, разграничивающими составы мошенничества, совершенного в различных сферах экономики, в том числе в сфере предпринимательства.

Согласно ст. 159.4 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 29 ноября 2012 года N 207-ФЗ), мошенничеством в сфере предпринимательской деятельности признается мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

В соответствии с постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 11 декабря 2014 года N 32-П статья 159.4 УК РФ утратила силу.

Несмотря на то, что Постановлением Конституционного суда Российской Федерации от 11 декабря 2014 года N 32-П положения статьи 159.4 УК РФ признаны несоответствующими Конституции Российской Федерации в той мере, в какой эти положения устанавливают за мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, если оно совершено в особо крупном размере, несоразмерное его общественной опасности, наказание, действовавший в период с 29 ноября 2012 года и до момента признания его противоречащим Конституции РФ, уголовный закон в соответствии со ст. 10 УК РФ подлежит применению, поскольку улучшает положение осужденного.

Поскольку совершенные Хестановым деяния не декриминализированы, и совершены они осужденным в период 2010 - 2011 годов, то есть до 12 июня 2015 года (с которого статья 159.4 УК РФ утратила силу в соответствии с постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 11 декабря 2014 года N 32-П), они в соответствии со ст. 9, 10 УК РФ подпадают под признаки состава преступления, предусмотренного ст. 159.4 УК РФ, и не могут быть квалифицированы по ст. 159 УК РФ, в том числе ее частям 5 - 7, устанавливающей за них более строгое наказание.

При оценке размера ущерба, причиненного преступлениями, судебная коллегия принимает во внимание примечание к ст. 159.1 УК РФ в (редакции Федерального закона РФ N 207-ФЗ от 29 ноября 2012 года), в соответствии с которым, крупным размером для мошенничества в сфере предпринимательской деятельности признавалась стоимость имущества, превышающая один миллион пятьсот тысяч рублей, а особо крупным - шесть миллионов рублей.

Таким образом, действия Хестанова судебная коллегия полагает необходимым квалифицировать по преступлению в отношении потерпевшей З. по ч. 1 ст. 159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ N 207-ФЗ от 29 ноября 2012 года), как мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности; и по преступлениям в отношении потерпевших Г. и С. по ч. 2 ст. 159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ N 207-ФЗ от 29 ноября 2012 года), каждое, как мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, в крупном размере.

При назначении наказания Хестанову как за каждое преступление, так и по совокупности, судебная коллегия учитывает положения ст. ст. 6, 43, 60, 61, 62 УК РФ, а также характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, обстоятельства, при которых они были совершены, а также все заслуживающие внимание по делу обстоятельства, в том числе, данные о личности Хестанова, установленные судами первой и апелляционной инстанций.

Определяя конкретный размер наказания, коллегия также учитывает положения ч. 5 ст. 72 УК РФ и период содержания Хестанова в следственном изоляторе, не находя при этом оснований для освобождения его от наказания, имея в виду не столь значительный период содержания его под стражей (около 2 месяцев).

Далее, не может согласиться судебная коллегия и с нарушением судом ст. 304 УПК РФ, согласно которой во вводной части приговора, помимо прочего, указываются пункт, часть, статья Уголовного кодекса Российской Федерации, предусматривающие ответственность за преступление, в совершении которого обвиняется подсудимый.

В нарушение указанной нормы суд во вводной части приговора указал об обвинении Хестанова с указанием редакций УК РФ еще до приведения мотивов о квалификации действий подсудимого в описательно-мотивировочной части приговора, допустив таким образом изложение соответствующего элемента вводной части приговора в виде, не соответствующем обвинительному заключению.

Данное нарушение полагает необходимым исправить апелляционная коллегия.

Кроме того, вопреки требованиям ст. 305 УПК РФ, в описательно-мотивировочной части приговора не приведены мотивы, по которым суд первой инстанции пришел к выводу о необходимости удовлетворения гражданского иска потерпевшей в части взыскания в ее пользу компенсации морального вреда.

Принимая решение о компенсации морального вреда потерпевшей, суд не только допустил неточность в указании гражданского истца (Зинкевич вместо Зинченко), но и привел явно недостаточные мотивы для удовлетворения иска, сводящиеся лишь к факту признания иска гражданским ответчиком, не учтя при этом, что в силу требований, предусмотренных ч. 2 ст. 39 ГПК РФ, суд не принимает признание иска ответчиком, если это противоречит закону или нарушает права и законные интересы других лиц.

Судебная коллегия отмечает, что Хестанову не было предъявлено обвинение в совершении преступления, объектом которого являлись бы личные неимущественные права потерпевшей, не выяснено и судом, в чем конкретно выразился подлежащий компенсации моральный вред, причиненный Хестановым потерпевшей, какие она понесла нравственные или физические страдания.

Не содержит таких сведений ни объем предъявленного ему обвинения, ни описательно-мотивировочная часть приговора.

При таких обстоятельствах принятое решение об удовлетворении гражданского иска о компенсации морального вреда не может являться законным, приговор в этой части подлежит отмене с передачей дела в соответствующей части на рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства.

Вносимые изменения не влияют на правильность иных выводов суда, вышеоцененных апелляционным судом.

Помимо описанных изменений, приговор суда отвечает требованиям статьи 297 УПК РФ и является законным и обоснованным.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Нагатинского районного суда г. Москвы от 03 апреля 2019 года в отношении Хестанова А.А. изменить.

Из вводной части приговора исключить ссылки суда на редакции уголовного закона при указании частей и статей УК РФ, предусматривающих ответственность за преступления, в совершении которых обвиняется подсудимый.

Переквалифицировать его действия:

с ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции ФЗ от 27 декабря 2009 г. N 377-ФЗ) на ч. 1 ст. 159.4 УК РФ (в редакции ФЗ от 29 ноября 2012 г. N 207-ФЗ), по которой назначить наказание в виде штрафа в размере 250 000 рублей;

с ч. 4 ст. 159 УК РФ (в редакции ФЗ от 27 декабря 2009 г. N 377-ФЗ) на ч. 2 ст. 159.4 УК РФ (в редакции ФЗ от 29 ноября 2012 г. N 207-ФЗ), по которой назначить наказание в виде штрафа в размере 500 000 рублей;

с ч. 4 ст. 159 УК РФ (в редакции ФЗ от 07 марта 2011 г. N 26-ФЗ) на ч. 2 ст. 159.4 УК РФ (в редакции ФЗ от 29 ноября 2012 г. N 207-ФЗ), по которой назначить наказание в виде штрафа в размере 500 000 рублей.

Исключить из приговора указание о назначении наказания по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений окончательно назначить Хестанову А.А. наказание в виде штрафа в размере 1 000 000 рублей.

В связи с назначением по делу наказания, не связанного с лишением свободы, Хестанова А.А, ***, из-под стражи освободить.

Этот же приговор в части разрешения гражданского иска З.И. А. отменить, передав дело в этой части на рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы - удовлетворить частично.

Председательствующий

Судьи