Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 22 мая 2019 г. по делу N 10-3448/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Кривоусовой О.В,

судей Бобровой Ю.В, Сысоевой И.В,

при секретаре Тришине Д.В,

с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры города Москвы Богдашкиной А.А,

осужденного Котельникова Д.А,

его защитника - адвоката Волковой В.В, представившей удостоверение и ордер,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Смирнова А.В, апелляционные жалобы осужденного Котельникова Д.А. и адвоката Краснощековой И.С. на приговор *** районного суда г.Москвы от *** года, которым

Котельников Д.А, ***

осужден по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде 10 лет лишения свободы, по ч.3 ст.30 п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ - к наказанию в виде *** лет лишения свободы; на основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание в виде 11 (одиннадцати) лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с зачетом времени предварительного содержания под стражей с *** года. Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора суда в законную силу.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств по делу.

Заслушав доклад судьи Бобровой Ю.В, выступления осужденного и его защитника, поддержавших доводы апелляционной жалобы и просивших о переквалификации действий осужденного на ст.228 ч.2 УК РФ; мнение прокурора, поддержавшей апелляционное представление и просившей об изменении приговора суда по его доводам, не находя оснований для удовлетворения жалоб осужденного и его защитника, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором *** районного суда г.Москвы от *** года Котельников Д.А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт психотропного вещества - амфетамина общей массой *** грамма (количество высушенного до постоянной массы вещества составило *** грамма), то есть в крупном размере.

Он же признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства - каннабиса (марихуаны) массой высушенного вещества *** грамма, то есть в значительном размере.

Преступления совершены в г.Москва при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании подсудимый Котельников Д.А. свою вину в предъявленном обвинении не признал, пояснив, что на протяжении нескольких лет употребляет марихуану и *** года приобрел около *** для личного употребления. Обнаруженное по месту жительства психотропное вещество "амфетамин" он также приобрел для личного употребления.

В апелляционной жалобе

и в дополнениях к ней

адвокат Краснощёкова И.С, выражая несогласие с постановленным приговором суда, считает, что действия ее подзащитного квалифицированы неверно, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и уголовный закон применен неправильно. Ссылаясь на исследованные в ходе судебного разбирательства доказательства, указывает, что показания свидетелей и материалы дела подтверждают лишь факт изъятия у Котельникова наркотического вещества, в то время, как приговор суда о наличии у ее подзащитного умысла на их сбыт из корыстных побуждений основан исключительно на предположениях. Обращает внимание, что при задержании у Котельникова Д.А. выявлено состояние наркотического опьянения, а защитой представлены сведения, подтверждающие факт прохождения осужденным курсов реабилитации от наркомании, чему суд оценки не дал и в приговоре об их наличии не указал. Не соглашаясь с выводами суда, также указывает, что психотропное вещество и наркотическое средство не были расфасованы в удобную для сбыта форму, а их количество не может свидетельствовать о наличии у Котельникова такого умысла.

Анализируя показания допрошенных свидетелей А***а П.Н, К***а В.С, Ф***а Е.И, П***а К.И, В***ой Е.А, Д***а Э.И, Б***а Н.С. приходит к выводу, что они не содержат объективных сведений о причастности осужденного к незаконному сбыту наркотических средств и психотропных веществ.

Полагает, что суд безосновательно оставил без внимания доводы защиты об отсутствии в материалах дела сведений о проведении медицинского освидетельствования свидетелей Д***а и Б***а; не провел надлежащим образом осмотр вещественных доказательств.

Ввиду неверной квалификации содеянного, назначенное осужденному наказание считает чрезмерно суровым и определенным без учета данных о его личности.

Просит приговор в отношении Котельникова Д.А. отменить, направить дело на новое рассмотрение.

Осужденный Котельников Д.А. в апелляционной жалобе на приговор суда указывает о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, которые не подтверждаются доказательствам, исследованным в судебном заседании. Полагает, что суд не учел ряд обстоятельств, которые могли бы существенно повлиять на выводы суда. Просит приговор суда отменить.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Смирнов А.В, соглашаясь с квалификацией действий осужденного и размером назначенного ему по совокупности совершенных преступлений наказания, находит приговор суда подлежащим изменению, поскольку при определения окончательного наказания судом неверно применены положения

ч.3 ст.69 УК РФ, в то время, как исходя из совершенных Котельниковым Д.А. преступлений, применению подлежали положения

ч.2 ст.69 УК РФ.

В суде апелляционной инстанции

адвокат Волкова В.В, поддерживая довода апелляционных жалоб об отсутствии доказательств умысла Котельникова Д.А. на незаконный сбыт наркотического средства и психотропного вещества, дополнительно просила учесть, что амфетамин ее подзащитный выдал добровольно, он не был обнаружено сотрудниками правоохранительных органов. Полагает, что приговор подлежит отмене с направлением дела на новое судебное разбирательство.

Выслушав мнения участников процесса, проверив материалы дела и обсудив доводы апелляционных жалоб и представления, судебная коллегия находит состоявшееся судебное решение подлежащим изменению в связи с несоответствием выводов, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, которое, в силу ч.1 ст.389.15 УПК РФ, является основанием для изменения приговора при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке.

В соответствии с ч.4 ст.302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется только при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных доказательств.

Согласно п.2 ст.307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Как усматривается из материалов уголовного дела и установлено судом, приобретя при неустановленных обстоятельствах *** года, не позднее ***, наркотическое средство "каннабис" (марихуана) массой *** грамма, т.е. в значительном размере, Котельников Д.А. с указанным наркотическим веществом был задержан в подъезде своего дома по адресу: ***, где в присутствии понятых наркотическое средство было у него изъято; Котельников сообщил, что приобрел его для личного употребления. При обследовании квартиры Котельникова Д.А. последний сообщил, что на балконе в кроссовке синего цвета находится психотропное вещество "амфетамин" массой около ***, также приобретенное им для личного употребления, где оно и было обнаружено в присутствии понятых.

Указанные обстоятельства подтверждены показаниями: свидетелей А***а П.Н, Ф *** а Е.И, П *** а К.И, сообщивших суду, что в целях проверки поступившей оперативной информации о нахождении Котельникова Д.А. *** года по адресу: *** с наркотическими средствами и психотропными веществами с целью их последующего сбыта, было проведено ОРМ "Наблюдение", в ходе которого был задержаны Котельников, Д*** и Б***. У Котельникова в ходе личного досмотра обнаружен сверток с марихуаной; при осмотре его квартиры задержанный указал местонахождение свертка с амфетамином. Также были изъяты двое электронных весов и банковская карта на имя А *** а; свидетеля К***а В.С. об обстоятельствах проведения им в присутствии понятых личного досмотра Котельникова Д.А, в ходе которого у него был изъят сверток с марихуаной; свидетеля В *** а Д.А. и оглашенными в соответствии со ст.281 ч.1 УК РФ показаниями свидетеля М *** а Р.В, участвующих в ходе понятых при производстве осмотра жилища Котельникова Д.А.; свидетеля А *** а В.В, также принимавшего участие в качестве понятого при личном досмотре осужденного, подтвердивших обстоятельства, изложенные в протоколе досмотра Котельникова Д.А. и акте обследования его жилого помещения, в том числе, изъятие двух электронных весов, на поверхности которых были обнаружены следы амфетамина и тетрагидроканнабиноида соответственно. Выводы экспертизы в судебном заседании подтвердила и допрошенный эксперт Я *** а Д.С. Согласно выводам проведенных по делу химических экспертиз, установлена относимость изъятого у Котельникова - к наркотическим средствам и психотропным веществам.

Изъятые по делу предметы были осмотрены следователем в присутствии понятых и признаны по делу вещественным доказательством. По ходатайству стороны защиты электронные весы были осмотрены судом и участниками процесса в апелляционной инстанции.

В основу обвинительного приговора суд также положил исследованные судом в порядке ст.281 ч.3 УПК РФ показания свидетелей: Б***а Н.С, данные им в ходе предварительного слушания и исследованные судом на основании ст.281 ч.3 УК РФ, согласно которым *** года Котельников Д.А. ему сообщил, что у него "есть что покурить" и, встретившись с последним у его дома, он также был задержан сотрудниками полиции; Д***а Э.И, показавшего об обстоятельствах поездки с Котельниковым в г. ***, и своего задержания.

Квалифицируя действия Котельникова Д.А. по обстоятельствам обнаружения у него наркотических средств и психотропных веществ как преступление, предусмотренное ст.30 ч.3, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, суд первой инстанции не учел, что субъективная сторона данных преступлений характеризуется умышленной формой вины, то есть умысел виновного должен быть направлен на распространение наркотических средств (психотропных веществ) и подтвержден совокупностью исследованных судом доказательств.

Из материалов уголовного дела усматривается, что Котельников Д.А. в ходе предварительного следствия и в судебном заседании давал показания об отсутствии у него умысла на сбыт изъятых у него наркотических средств и психотропного вещества, признавая вину в их хранении.

Опровергая данные показания осужденного, суд в приговоре сослался на вышеперечисленные доказательства, подробное содержание которых изложено в приговоре, исходя из которых, достоверно установлен лишь факт задержания Котельникова Д.А. и обнаружения у него при себе одного пакета с наркотическим веществом в значительном размере.

Согласно приговору, о направленности умысла Котельникова Д.А. на сбыт указанного наркотического вещества свидетельствуют его объем, разнообразие, наличие в жилом помещении двух электронных весов, на поверхности которых обнаружены следы амфетамина и наркотического средства, который является наркотически активным компонентом наркотических средств, получаемых из конопли; а также оперативная информация, имеющаяся у сотрудников полиции о причастности Котельникова к сбыту наркотических средств и психотропных веществ; показания свидетелей Б***а и Д***а, данные ими в ходе предварительного следствия.

Также суд, отвергая доводы защиты о наличии у Котельникова синдрома зависимости от каннабиноидов, указал, что по заключению амбулаторной судебно-психиатрической экспертизы последний не обнаруживает клинических признаков наркомании, не дав оценки предоставленным защитой сведениям о прохождении им добровольного лечения от наркомании и тому обстоятельству, что Котельников был задержан в состоянии наркотического опьянения.

Исходя из представленных материалов, в отношении осужденного проводились ОРМ "Наблюдение", результатом которого стало задержание Котельникова и обнаружение при нем наркотического средства в значительном размере; и "Обследование жилого помещения", в ходе которого Котельников сообщил о месте нахождения амфетамина в крупном размере. Объективными сведениями о причастности Котельникова к незаконному сбыту наркотических средств или психотропных веществ, исходя из представленных доказательств, правоохранительные органы не располагали; характер имеющихся у них сведений свидетельствует о причастности осужденного к их незаконному обороту, и не опровергает доводы Котельникова об их хранении с целью личного употребления.

Содержание показаний свидетеля Б***а Н.С, изложенных в приговоре, о своих намерениях употребить наркотическое средство, которое имелось у Котельникова, также не является бесспорным доказательством наличия у осужденного умысла на сбыт приобретенных им амфетамина и марихуаны, поскольку обстоятельства, изложенные свидетелем, не вменены в вину Котельникову и, исходя из положений ст.252 УПК РФ, не могут являться предметом судебного разбирательства. Содержание показаний свидетеля Д***а Э.И, положенные судом в основу обвинительного приговора, не опровергают доводы стороны защиты о направленности умысла осужденного.

Кроме того, как следует из приговора, суд первой инстанции исключил из приговора указание на расфасовку Котельниковым Д.А. психотропного вещества и наркотического средства в удобную для дальнейшего сбыта упаковку при помощи обнаруженных у него по месту жительства двух электронных весов, в связи с чем, сам факт их обнаружения не может являться подтверждением наличия у Котельникова Д.А. умысла на сбыт указанных веществ, как не может об этом свидетельствовать, по мнению судебной коллегии, вид, состав и расфасовка изъятого у Котельникова Д.А. наркотических средств и психотропных веществ, "разнообразие" обнаруженных запрещенных веществ, в отсутствие иных объективных доказательств, подтверждающих, что они хранились осужденным в целях незаконного сбыта потребителям.

Каких-либо иных доказательств того, что Котельников Д.А. совершил активные действия, направленные на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ, в материалах дела не содержится и в приговоре не приведено.

Судебная коллегия, исходя из анализа показаний каждого из свидетелей и показаний осужденного, а также совокупной оценки всех доказательств, приходит к выводу о том, что установив фактические обстоятельства незаконного хранения Котельниковым наркотического средства "каннабиса" в значительном размере и психотропного вещества "амфетамин" в крупном размере, суд первой инстанции пришел к неверному выводу о квалификации действий осужденного по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.4 п. "г" и ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.3 п. "б" УК РФ.

Таким образом, выводы суда противоречат фактически установленным обстоятельствам и основаны на предположениях.

В соответствии с ч.3 ст.14 УПК РФ все сомнения в виновности лица, привлеченного к уголовной ответственности, которые не могут быть устранены в порядке, установленном уголовно-процессуальным законом, толкуются в пользу обвиняемого.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии в материалах уголовного дела достаточной совокупности доказательств, подтверждающих наличие у Котельникова Д.А. намерений на сбыт психотропного вещества и наркотического средства в связи с чем, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости переквалификации его действий со ст.30 ч.3, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ и ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.3 п. "б" УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ, предусматривающей ответственность за незаконное хранение без цели сбыта амфетамина общей массой *** грамма (количество высушенного до постоянной массы вещества составило 37,25 грамма), то есть в крупном размере и наркотического средства - каннабиса (марихуаны) массой высушенного вещества *** грамма, то есть в значительном размере, как совершенные Котельниковым Д.А. с единым умыслом, принимая во внимание, что фактические и достоверные обстоятельства их приобретения не установлены.

Данное изменение квалификации действий осужденного соответствует требованиями ст.252 УПК РФ, поскольку не ухудшает положение осужденного и не нарушает его права на защиту.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами осужденного и его защитника о добровольной выдаче Котельниковым Д.А. психотропного вещества, поскольку, исходя из обстоятельств проведения ОРМ "обследование жилого помещения", у осужденного отсутствовала реальной возможности распорядиться амфетамином иным способом; его выдача по предложению должностного лица, осуществляющего указанные действия по обнаружению и изъятию наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, в силу требований закона, не может являться основанием для применения примечания 1 к статье 228 УК РФ.

Вместе с тем, действия Котельникова Д.А. по указанию им в присутствии понятых места нахождения психотропного вещества в крупном размере расценивается судебной коллегией как "активное способствование раскрытию преступления" и признается смягчающим наказание осужденного обстоятельством, предусмотренном ст.61 ч.1 п. "и" УК РФ.

При назначении Котельникову Д.А. наказания по ст.228 ч.2 УК РФ судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденного, принимает во внимание установленные судом первой инстанции и изложенные в приговоре смягчающие наказание обстоятельства, ссылка на которые имеется и в апелляционной жалобе защитника; установленное апелляционной инстанцией смягчающее наказание обстоятельство, учитываемое в соответствии с требованиями ст.62 ч.1 УК РФ, в отсутствие по делу отягчающих наказание обстоятельств.

Доводы адвоката Волковой В.В. о наличии у осужденного новорожденного ребенка, в отношении которого отцовство Котельникова Д.А. еще подлежит установлению, объективного подтверждения не нашли и на данный момент указанное защитой обстоятельство не может быть расценено судом как смягчающее наказание Котельникова Д.А.

Оценивая указанные обстоятельства в совокупности с данными о личности Котельникова Д.А. и фактическими обстоятельствам дела, судебная коллегия, с учетом требований ст.6, ст.60 ч.3 УК РФ, считает, что исправление Котельникова Д.А. возможно только в условиях изоляции от общества и полагает необходимым назначить осужденному наказание в виде лишения свободы, не усматривая оснований для применения в отношении него положений статей 64, 73 УК РФ.

В соответствии с ч.4 ст.15 УК РФ преступление, совершенное Котельниковым Д.А, отнесено к категории тяжких, в связи с чем, для отбывания назначенного наказания, в соответствии с п. "б" ч.1 ст.58 УК РФ, он подлежит направлению в исправительную колонии общего режима. Правовых и фактических обстоятельств для применения положений ч.6 ст.15 УК РФ, назначения дополнительных видов наказания в виде штрафа и ограничения свободы по делу не имеется.

Судьба вещественных доказательств определена в приговоре в соответствие с требованиями закона.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор *** районного суда г.Москвы от *** года

в отношении Котельникова Д.А. изменить.

Переквалифицировать его действия со ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.4 п. "г" и ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.3 п. "б" УК РФ на ст.228 ч.2 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном этот же приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Краснощековой И.С. и апелляционную жалобу осужденного удовлетворить частично, апелляционное представление прокурора оставить без удовлетворения.

Председательствующий: Судьи: