Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 14 мая 2019 г. по делу N 10-6778/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Симагиной Н.Д,

судей Усова В.Г. и Костюкова А.В,

при секретаре Прохоровой Н.В,

с участием прокурора Якубовской Т.Ю,

адвоката Бабанина П.В, представившего удостоверение N,

осужденного Клюхина В.С,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Клюхина В.С. и адвоката Бабанина П.В. на приговор Тимирязевского районного суда г. Москвы от 29 января 2019 года, которым

Клюхин В С, года рождения, уроженец г. Москвы, гражданин РФ, зарегистрированный и проживающий по адресу: г. Москва,, не судимый

осужден по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 10 (десять) лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения осужденному Клюхину В.С. в виде домашнего ареста изменена на заключение под стражу, он взят под стражу в зале суда.

Срок отбытия наказания осужденному Клюхину В.С. исчислен с 29 января 2019 года.

На основании ч.3.4 ст. 72 УК РФ зачтено в срок отбытия наказания время его нахождения под домашним арестом в период с 26 июля 2018 года до 29 января 2019 года из расчета два дня содержания под домашним арестом за один день содержания под стражей.

В соответствии с ч.3.2 ст. 72 УК РФ время задержания Клюхина В.С. в порядке ст.ст. 91, 92 УПК РФ с 24 июля 2018 года по 25 июля 2018 года включительно, а также время нахождения под стражей со дня взятия под стражу с 29 января 2019 года по день вступления приговора в законную силу, зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Усова В.Г, пояснения осужденного Клюхина В.С. и адвоката Бабанина П.В, поддержавших доводы жалоб, мнение прокурора Якубовской Т.Ю, просившей приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Клюхин В.С. признан виновным в покушении на незаконный сбыт психотропных веществ, в крупном размере - амфетамина, находящегося в 11 свертках, общей массой 17,36 грамма, которые были у него изъяты 24 июля 2018 года в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "обследование транспортного средства" из автомобиля "БМВ 523", г.р.з, припаркованного у дома 2 А по в г. Москве.

Преступление им совершено, при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании Клюхин В.С. вину в покушении на сбыт амфетамина не признал, указав, что изъятый у него амфетамин он незаконно хранил в целях личного употребления.

В апелляционной жалобе осужденный Клюхин В.С, не соглашаясь с приговором суда, считает его незаконным, необоснованным, несправедливым, несоответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела. Указывает на то, что доказательства, собранные органами следствия, не подтверждают его причастность к распространению наркотических веществ, а только подтверждают данные им ранее показания о том, что он хранил их у себя в машине для личного потребления. Обращает внимание на то, что фасовкой наркотических веществ он не занимался, а забирал их из закладок в уже расфасованном виде. Считает, что поскольку по делу не было проведено ОРМ "контрольная закупка", то ему не может вменяться покушение на сбыт. Указывает на то, что ему неправильно, исходя из положений ст. 72 УК РФ, зачли время его нахождения под домашним арестом из расчета два дня за один день, хотя должны были зачесть из расчета один день за один день. Просит приговор суда отменить.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат Бабанин П.В. считает, что приговор суда подлежит изменению, в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела и неправильным применением уголовного закона. Указывает на то, что показания свидетелей Б, Р, С, а также свидетелей К и А, участвовавших в качестве понятых, в части причастности Клюхина к сбыту психотропных веществ не нашли своего объективного подтверждения в ходе судебного заседания, свидетели указывающие на причастность Клюхина к сбыту установлены не были; представленные в судебном заседании стороной обвинения дополнительные доказательства, в виде аудиозаписей телефонных переговоров, которые были прослушаны в ходе судебного заседания, необоснованно признаны судом допустимым доказательством и положены в основу приговора, так как суд вышел за пределы ст. 252 УПК РФ; в исследованных материалах дела отсутствуют какие либо данные о принадлежности мобильного телефона Клюхину, телефон у последнего не изымался, также отсутствует фоноскопическая экспертиза голоса, со слов свидетеля С, принадлежащего Клюхину, хотя С не обладает специальными познаниями в данной области, чтобы давать заключение по принадлежности голоса; приобщенные обвинением в ходе судебного заседания рассекреченные фонограммы, полученные в ходе проведения ОРМ прослушивания телефонных переговоров по абонентскому номеру 8*** переданы в суд в нарушение требований п. 6 "Инструкции о порядке предоставления результатов оперативно - розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд", которые были переданы в суд без соответствующего рапорта, а также без приложения бумажного носителя, и не могли быть приняты судом и исследованы в судебном заседании; в материалах уголовного дела отсутствуют данные о лице, кому принадлежит указанный абонентский номер, а также сведения о соединениях указанного номера.

Считает, что судом фактически не была установлена принадлежность мобильного телефона с абонентским номером 8** - Клюхину. Обращает внимание на то, что Клюхин признал в судебном заседании, что изъятое у него психотропное вещество - амфетамин он хранил для личного потребления, так как является наркозависимым лицом, что подтверждается заключением амбулаторной судебно - психиатрической экспертизой, а также показаниями Перцева о том, что в отношении Клюхина имеется информация только как о потребителе психотропных веществ. Просит приговор изменить, переквалифицировать действия Клюхина на ч.2 ст. 228 УК РФ и назначить ему минимальное наказание с применением положений ст.ст. 64, 73 УК РФ.

В судебном заседании осужденный Клюхин В.С. и адвокат Бабанин П.В. поддержали доводы апелляционной жалобы и просили приговор суда изменить по доводам жалобы.

Прокурор Якубовская Т.Ю. возражала против доводов апелляционной жалобы, и просила приговор суда оставить без изменения.

Проверив материалы дела, и обсудив доводы, приведенные в апелляционных жалобах, судебная коллегия находит, что фактические обстоятельства содеянного осужденным судом первой инстанции установлены правильно и оснований для отмены или изменения приговора не имеется.

Выводы суда о виновности осужденного Клюхина В.С. в совершении преступлений основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах, которые достаточно полно изложены в приговоре и сомнений в своей достоверности не вызывают.

Вопреки доводам жалоб, суд все представленные по делу доказательства всесторонне рассмотрел и исследовал.

Вывод суда первой инстанции о виновности Клюхина В.С. в совершенном преступлении соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, и подтвержден совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств.

Так допрошенные в судебном заседании свидетели С А.В, Б Д.В, Р А.Б. - оперативные сотрудники 7 отдела 3 ОРЧ УПК ГУ МВД России по г. Москве дали подробные показания об основаниях, обстоятельствах и результатах проведения ОРМ "наблюдение" в отношении Клюхина, который согласно оперативной информации занимается сбытом амфетамина, и который в ходе проведения ОРМ 24 июля 2018 года был задержан и у него в автомобиле были обнаружены и изъяты 11 свертков с порошкообразным веществом.

Свидетели КД.А. и А Э.З.о в суде подробно рассказали об обстоятельствах их участия в качестве понятых при проведении личного досмотра ранее им незнакомого Клюхина и обследования автомобиля, в ходе которого в автомобиле марки "БМВ 523" была обнаружена пачка из-под сигарет с 11 свертками, внутри которых находилось порошкообразное вещество, как пояснил Клюхин, амфетамин, принадлежащий ему.

Показания вышеуказанных свидетелей, судом обоснованно признаны достоверными, поскольку они согласуются друг с другом и подтверждаются иными доказательствами, исследованными в ходе судебного разбирательства:

- актом обследования транспортного средства - автомашины марки "БМВ 523", г.р.з. ***, в ходе которого между передними сиденьями на подлокотнике обнаружена пачка из-под сигарет, внутри которой находится 11 свертков с веществом;

- заключением эксперта N 4325, согласно выводам которого, вещества, общей массой 17,23 грамма, изъятые в ходе обследования транспортного средства - автомобиля марки "БМВ 523", содержат в своем составе психотропное вещество - амфетамин;

- рассекреченными материалами оперативно - розыскного мероприятия - прослушивание телефонных переговоров (абонентский номер 8***), проводимых сотрудниками 3 ОРЧ УНК ГУ МВД России по г. Москве в отношении Клюхина В.С, представленными в судебном заседании стороной обвинения и аудиозаписями телефонных переговоров, прослушанных в суде, с участием свидетеля С А.В, из которых усматривается, что Клюхин В.С. приобретал амфетамин с целью дальнейшего распространения и другими, приведенными в приговоре доказательствами.

В этой связи доводы жалоб о том, что, в материалах дела и в суде не представлено доказательств того, что осужденный Клюхин В.С. покушался на сбыт психотропного вещества - амфетамина, в крупном размере, изъятого при обследовании автомобиля 24 июля 2018 года, судебная коллегия находит неубедительными, в связи с чем, эти доводы не могут быть признаны обоснованными.

Все доказательства, на которые суд сослался в приговоре, получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, являются допустимыми, достоверными и оснований для исключения какого - либо доказательства как недопустимого, судебная коллегия не усматривает.

Оперативно-розыскное мероприятие "Наблюдение" и "ПТП" в отношении Клюхина В.С. было проведено в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (с последующими изменениями и дополнениями).

Оперативно-розыскное мероприятие "Наблюдение" и "ПТП" было оформлено в форме процессуальных документов, соответствующих требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом.

Вопреки доводам жалоб, суд первой инстанции обоснованно признал, представленные материалы ОРМ допустимыми доказательствами по делу, полученными в соответствии с требованиями закона и обоснованно положил их в основу приговора.

Доводы жалоб о том, что в материалах дела отсутствуют какие либо данные о принадлежности мобильного телефона с абонентским номером 8***- Клюхину В.С, были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и обоснованно опровергнуты, помимо показаний свидетеля С А.В. и проведенных оперативно-розыскных мероприятий, в том числе и аудиозаписью телефонного разговора Клюхина В.С. по указанному абонентскому номеру, прослушанного в судебном заседании, где он при бронировании номера в отеле называет свои имя и фамилию.

Несостоятельными являются и доводы жалоб, что материалы ОРМ - ПТП по абонентскому номеру 8985*** переданы в суд первой инстанции в нарушение ст. 252 УПК РФ и требований "Инструкции о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд", поскольку указанные материалы были представлены в суд первой инстанции, в рамках предъявленного Клюхину В.С. обвинения, в соответствии с требованиями ФЗ от 12 августа 1995 года N 144- ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", и каких либо нарушений допущено не было.

Суд первой инстанции, давая оценку показаниям Клюхина В.С. об отсутствии у него умысла на сбыт амфетамина, что изъятый у него амфетамин, он хранил для личного потребления, обоснованно отнесся к данным показаниям критически, расценив их как попытку смягчить свою ответственность за содеянное.

Каких либо данных о заинтересованности допрошенных в качестве свидетелей указанных в приговоре лиц в исходе данного дела, в материалах дела не имеется, оснований для оговора осужденного с их стороны суду первой инстанции и суду апелляционной инстанции, не представлено.

Вопреки доводам жалобы, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что об умысле Клюхина В.С. на сбыт психотропного вещества - амфетамина в крупном размере, изъятого при обследовании автомобиля 24 июля 2018 года, свидетельствуют показания свидетелей С А.В, Б Д.В, Р А.В. о наличии информации в отношении Клюхина В.С, который занимается сбытом амфетамина; представленные в суд результаты ОРМ "прослушивание телефонных приговоров, а также масса обнаруженного и изъятого психотропного вещества, расфасовка в свертки, удобные для сбыта.

В соответствии со ст.88 УПК РФ суд дал исследованным доказательствам правильную оценку. Допустимость доказательств, полученных в строгом соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и положенных судом в основу выводов о виновности осужденного, у судебной коллегии сомнений не вызывает.

Таким образом, по мнению судебной коллегии, судом правильно установлены фактические обстоятельства по делу, а вина осужденного Клюхина В.С. в совершении преступления, подтверждена совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств.

Юридическая оценка действий Клюхина В.С. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ дана судом правильно и в соответствии с действующим уголовным законодательством, с приведением мотивов такой квалификации, с которыми судебная коллегия соглашается, в связи с чем, доводы о переквалификации действий осужденного с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, являются несостоятельными, поскольку опровергаются совокупностью приведенных в приговоре доказательств.

Поэтому доводы апелляционных жалоб о незаконности и необоснованности приговора, о несоответствии выводы суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, удовлетворению не подлежат, поскольку опровергаются установленными судом фактическими обстоятельствами дела, и не согласиться с выводами суда, у судебной коллегии оснований не имеется.

Данных, которые давали бы основания подвергать сомнению достоверность показаний свидетелей, а также оговора с их стороны, при проверке дела не установлено.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих за собой отмену приговора, по делу не установлено.

Наказание осужденному Клюхину В.С. в виде лишения свободы суд назначил в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, с учетом характера и степени общественной опасности, совершенного им преступления, конкретных обстоятельств дела, данных, характеризующих личность осужденного, обстоятельств, смягчающих его наказание к которым суд в соответствии с ч.2 ст. 61 УК РФ отнес частичное признание им вины, раскаяние в содеянном, состояние его здоровья и здоровья его отца, активное способствование органам полиции в изобличении лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств и психотропных веществ, а в соответствии с п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ наличие у него на иждивении малолетнего ребенка. Наказание в виде лишения свободы, назначенное осужденному, соразмерно содеянному, является справедливым, и судебная коллегия не находит оснований для его изменения в сторону смягчения, применения положений ст.ст. 64, 73 УК РФ, а также применения положений ч.6 ст. 15 УК РФ.

Вид исправительного учреждения для отбывания наказания осужденному Клюхину В.С. - колония строгого режима, определен в соответствии с требованиями п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Вопреки доводам жалобы осужденного, суд обоснованно в соответствии с требованиями ч.3.4 ст. 72 УК РФ (в редакции ФЗ Закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ) зачел в срок отбытия Клюхиным В.С. наказания время его нахождения под домашним арестом в период с 26 июля 2018 года до 29 января 2019 года из расчета два дня содержания по домашним арестом за один день содержания под стражей.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Тимирязевского районного суда г. Москвы от 29 января 2019 года в отношении Клюхина В С ост авить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции Московского городского суда, в порядке установленным главой 47.1 УПК РФ

Председательствующий:

Судьи: