Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 13 мая 2019 г. по делу N 10-7831/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Селиной М.Е,

судей Королева А.В, Борисовой Н.В,

при секретаре судебного заседания Репкине Д.О,

с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г.Москвы Ильина В.Е,

осужденной Николаевой О.Е,

защитника - адвоката Живова И.В, представившего удостоверение и ордер,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Косенко А.А. на приговор Хамовнического районного суда г.Москвы от 24 декабря 2018 года, которым

Николаева.., паспортные данные, гражданка Российской Федерации, имеющая неоконченное высшее образование, замужняя, не работающая, зарегистрированная по адресу: адрес, фактически проживающая по адресу: адрес, ранее не судимая,

осуждена по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 07 (семь) лет 06 (шесть) месяцев, с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Николаевой О.Е. до вступления приговора в законную силу оставлена в виде заключения под стражей. Срок отбывания наказания исчисляется с 24 декабря 2018 года.

Зачтено Николаевой О.Е. в срок отбывания наказания время содержания под стражей в период предварительного следствия с момента фактического задержания с 01 ноября 2017 года по 23 декабря 2018 года включительно.

На основании п. "б" ч.3.1 ст.72 УК РФ (в ред. Федерального закона от 03.07.2018 года N 186- ФЗ) время содержания под стражей Николаевой О.Е. с 01 ноября 2017 года по день вступления приговора в законную силу включительно зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч.3.3 ст.72 УК РФ.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Этим же приговором осужден Николаев Павел Андреевич, в отношении которого судебное решение не обжалуется.

Заслушав доклад судьи Королева А.В, выслушав прокурора Ильина В.Е, поддержавшего апелляционное представление, осуждённую Николаеву О.Е, не возражавшую против доводов апелляционного представления, адвоката Живова И.В, полагавшего необходимым в удовлетворении апелляционного представления отказать, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Николаева О.Е. признана виновной в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление, как установлено судом первой инстанции, совершено в г.Москве во время и при обстоятельствах подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании Николаева О.Е. виновной себя признала.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Косенко А.А, не оспаривая выводы суда о квалификации действий осужденной Николаевой О.Е. и назначенного ей наказания, находит приговор подлежащим изменению. Ссылаясь на положения ч.3.2 ст.72 УК РФ, отмечая, что время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день в отношении осужденных, в том числе осужденных за преступления, предусмотренные ст.228.1 УК РФ, указывает на то, что в нарушение требований закона в резолютивной части приговора судом указано о применении к назначенному Николаевой О.Е. наказанию положений п. "б" ч.3.1 ст.72 УК РФ, в соответствии с которыми время содержания под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в воспитательной колонии либо исправительной колонии общего режима. При этом указывает, что поскольку Николаева О.Е. совершила преступление, предусмотренное ст.228.1 УК РФ, подлежат применению требования ч.3.2 ст.72 УК РФ. Просит приговор Хамовнического районного суда г.Москвы от 24 декабря 2018 года в отношении Николаевой О.Е. изменить, в связи с неправильным применением уголовного закона, исключить из резолютивной части приговора сведения о применении к назначенному Николаевой О.Е. наказанию положений п. "б" ч.3.1 ст.72, ч.3.3 ст.72 УК РФ (в ред. Федерального Закона от 03.07.2018 года N 186-ФЗ).

Проверив материалы дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционного представления, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Николаевой О.Е. в содеянном основаны на проверенных в судебном заседании материалах дела и подтверждены изложенными в приговоре доказательствами.

Так из показаний свидетелей - сотрудников полиции Михеева П.В. и Имаметдинова Д.Н. следует, что 01 ноября 2017 года примерно в 20 часов 40 минут у станции метро "Спортивная" Сокольнической адрес, около дома 24 на адрес вал в г.Москве, ими были замечены Николаев П.А. и Николаева О.Е, которые вызвали подозрение, в связи с чем они подошли к данным гражданам, остановили их, после чего им было предложено проследовать в комнату полиции на станции метро "Спортивная" для проверки по картотечному учету. Позже от сотрудников полиции они узнали, что на указанных лиц были составлены административные материалы за нахождение в состоянии опьянения. В присутствии двух понятых, при составлении административного материала за появление в общественном месте в состоянии опьянения, при проведении личного досмотра у Николаевой О.Е. был обнаружен полиэтиленовый пакет, внутри которого находились шестнадцать полиэтиленовых пакетиков с веществом неизвестного происхождения, которые были направлены на исследование.

Согласно показаниям свидетеля Московина А.В, он принял участие в качестве понятого при осмотре места происшествия, в ходе которого Николаева О.Е. указывала разные места, где с её слов оставляла закладки с наркотическими средствами, для последующего сбыта. Все обнаруженные свертки были упакованы, был составлен соответствующий протокол.

Из показаний свидетеля Никоноровой Г.Н. следует, что 01 ноября 2017 года примерно в 22 часа 00 минут она присутствовала в качестве понятой при производстве досмотра Николаевой О.Е, в ходе которого у последней был изъят сотовый телефон "НТС", пакет в котором находилось шестнадцать свертков с веществами растительного происхождения, порошкообразного вещества.

В показаниях свидетеля Медзюн И.А. указано, что он был приглашен, в качестве понятого, где в его присутствии и в присутствии второго понятого в ходе проверки показаний на месте Николаева О.Е. указала на места, где были обнаружены и изъяты свертки, в которых со слов последней находились наркотические средства, которое она оставила для последующего сбыта неопределенному кругу лиц.

Вина Николаевой О.Е. также подтверждается письменными материалами уголовного дела, в том числе:

- заключением химической судебной экспертизы N19/553 от 27.11.17 года, согласно выводам которой, вещества, общей массой 4,77 г. (0,94 г, 0,95 г, 0,92 г, 0,97 г. и 0,99г.), из пяти пакетов, изъятых у Николаевой О.Е, содержат в своём составе психотропное вещество - амфетамин; на момент изъятия количество психотропного вещества составляло 4,79 г. В составе вещества массой 0,86 г. изъятого у Николаевой О.Е, содержится наркотическое средство - МДМА (d, L-3, 4-метилендиокси-N-альфа-диметил-фенил-этиламин). Вещества растительного происхождения зеленовато-коричневого цвета общей массой 5,0 г. (0,9 г, 1,0 г, 1,0 г, 1,0 г. и 1.1 г.) из пяти пакетов, изъятые у Николаевой О.Е, являются наркотическим средством - марихуаной. Общее количество марихуаны, высушенной до постоянной массы, составило 4,0 адрес вещества растительного происхождения зеленовато-коричневого цвета общей массой 5,5 г, из пяти пакетов, изъятые у Николаевой О.Е, являются наркотическим средством - гашишем (анаша, смола каннабиса);

- заключением химической судебной экспертизы N19/538 от 15.11.17 года, из выводов которой следует, что на поверхностях электронных весов, изъятых по адресу: адрес, обнаружены следы наркотического средства - производного N-метилэфедрона;

- заключением химической судебной экспертизы N19/537 от 08.11.17 года, согласно выводам которой вещества растительного происхождения общей массой 1,8 г. (0,9 г. и 0,9 г.) из двух свертков, изъятые в ходе проведения обыска по адресу: адрес, и представленные на экспертизу, являются наркотическим средством - каннабис (марихуана). Общее расчетное количество каннабиса (марихуаны), высушенного до постоянной массы, составило 1,6 г.;

- заключением химической судебной экспертизы N19/540 от 08.11.17 года, в выводах которой указано, что спрессованные вещества растительного происхождения общей массой 90,3 г. из пакетов (29,9 г, 25,5 г, 2,1 г, 35,3 г. и 0,5 г.), изъятые в ходе проведения обыска по адресу: адрес, и представленные на экспертизу, являются наркотическим средством - гашишем (анаша, смола каннабиса);

- заключением химической судебной экспертизы N19/534 от 10.11.17 года, согласно выводам которой вещество массой 2,35 г. из пакета, изъятое в ходе обыска по адресу: адрес, и представленное на экспертизу, содержит в своем составе наркотическое средство - МДМА (d, L-3, 4-метилендиокси-N-альфа-диметил-фенилэтиламин);

- заключением химической судебной экспертизы N19/536 от 08.11.17 года, из выводов которой следует, что вещество массой 0,23 г. из одного свертка изъятого по адресу: адрес, и представленное на экспертизу, содержит в своем составе наркотическое средство-производное N-метилэфедрона, а именно а-пирролидиновалероферон (PVP). Вещество массой 0,26 г. из другого свертка, изъятое по адресу: адрес, и представленное на экспертизу, содержит в своем составе психотропное вещество - амфетамин;

- заключением химической судебной экспертизы N19/539 от 04.11.17 года, согласно выводам которой, спрессованное вещество растительного происхождения массой 0,6 г, изъятое в ходе проведения обыска по адресу: адрес, и представленное на экспертизу, является наркотическим средством - гашишем (анаша, смола каннабиса);

- заключением химической судебной экспертизы N19/535 от 08.11.17 года, в выводах которой указано, что вещества растительного происхождения общей массой 21,2 г. (9,4 г, 8,1 г, и 3,7 г.) из трех пакетов, изъятые в ходе проведения обыска по адресу: адрес, и представленные на экспертизу, являются наркотическим средством - каннабис (марихуана). Общее расчетное количество каннабиса (марихуаны), высушенного до постоянной массы, составило 19,0 г. В процессе проведения экспертизы израсходовано по 0,1 г. невысушенного вещества из каждого пакета;

- заключением химической судебной экспертизы N19/545 от 18.11.17 года, согласно выводам, которой вещество массой 0,93 г. из пакета (конверт N 1), содержит в своем составе психотропное вещество - амфетамин;

- протоколом осмотра предметов, согласно которого были осмотрены мобильный телефон торговой марки навигатор "GARMIN" для определения географических координат закладок наркотических средств и психотропных веществ, а также сотовый телефон "НТС" модели "OPJA100", IMEI, при осмотре установлены 24 фотографии с изображением деревьев, под которыми отмечена точка красного цвета, данные фотографии созданы 01.11.2017 года. Установлено приложение "Телеграм", через которое неустановленному лицу 30.10.2017 года отправлено сообщение в виде фотографии с отмеченными координатами закладки;

- заключением химической судебной экспертизы N19/545 от 18.11.17 года, из выводов которой следует, что вещество массой 1,04 г. из пакета (конверт N 2), содержит в своем составе психотропное вещество - амфетамин;

- протоколом проверки показаний на месте от 10 ноября 2017 года, согласно которому Николаевой О.Е. было указано место закладки с психотропным средством по адресу: адрес, где она совместно с Николаевым П.А. оставила закладку для последующего сбыта неопределенному кругу лиц;

- заключением химической судебной экспертизы N19/562 от 20.11.17 года, в выводах которой указано, что в составе вещества массой 0,82 г, изъятого по адресу: адрес, является наркотическим средством - МДМА(d,L-3,4-метилендиокси-N-альфа-диметил-фенил-этиламин);

- заключением химической судебной экспертизы N19/555 от 20.11.17 года, согласно выводам которой вещество массой 0,96 г. из пакета, изъятое по адресу: адрес, содержит в своем составе психотропное вещество - амфетамин;

- заключением химической судебной экспертизы N19/549 от 20.11.17 года, из выводов которой следует, что вещество массой 1,01 г. из пакета, изъятое по адресу: адрес, содержит в своем составе психотропное вещество - амфетамин;

- заключением химической судебной экспертизы N19/556 от 21.11.17 года, согласно выводам которой вещество массой 1,02 г, изъятое по адресу: адрес, содержит в своем составе психотропное вещество - амфетамин;

- заключением химической судебной экспертизы N19/557 от 21.11.17 года, в выводах которой указано, что вещество массой 0,93 г, изъятое по адресу: адрес, содержит в своем составе психотропное вещество - амфетамин;

- заключением химической судебной экспертизы N19/554 от 20.11.17 года, согласно выводам которой вещество массой 0,94 г. из пакета, изъятое по адресу: адрес, содержит в своем составе психотропное вещество - амфетамин;

- заключением химической судебной экспертизы N19/550 от 16.11.17 года, из выводов которой следует, что спрессованное вещество растительного происхождения массой 0,8 г. из пакета, изъятое по адресу: адрес, за школой N 57, является наркотическим средством - гашишем (анаша, смола каннабиса);

- заключением химической судебной экспертизы N19/551 от 15.11.17 года, согласно выводам которой спрессованное вещество растительного происхождения массой 0,8 г. из пакета, изъятое по адресу: адрес, и представленное на экспертизу, является наркотическим средством - гашишем (анаша, смола каннабиса);

- заключением химической судебной экспертизы N19/548 от 15.11.17 года, из выводов которой следует, что спрессованное вещество растительного происхождения массой 0,8 г. из пакета, изъятое по адресу: адрес, является наркотическим средством -гашишем (анаша, смола каннабиса);

- заключением химической судебной экспертизы N19/563 от 20.11.17 года, согласно выводам, которой спрессованное вещество растительного происхождения массой 1,0 г, изъятое по адресу: адрес, является наркотическим средством - гашишем (анаша, смола каннабиса);

- заключением химической судебной экспертизы N19/564 от 16.11.17 года, в выводах которой указано, что спрессованное вещество растительного происхождения массой 0,8 г. из пакета, изъятое по адресу: адрес, (под березой) и представленное на экспертизу, является наркотическим средством - гашишем (анаша, смола каннабиса);

- заключением химической судебной экспертизы N19/560 от 20.11.17 года, согласно выводам которой вещество массой 0,9 г. из пакета, изъятое по адресу: адрес и представленное на экспертизу, является наркотическим средством - канабис (марихуана);

- заключением химической судебной экспертизы N19/558 от 20.11.17 года, из выводов которой следует, что вещество массой 0,9 г. из свертка, изъятое по адресу: адрес, и представленное на экспертизу, является наркотическим средством - каннабис (марихуана). Расчетное количество каннабиса (марихуаны), высушенного до постоянной массы, составило 0,8 г.;

- заключением химической судебной экспертизы N19/559 от 19.11.17 года, в выводах которой указано, что вещество растительного происхождения массой 0,9 г. из пакета, изъятое по адресу: адрес, является наркотическим средством - каннабис; (марихуана). Расчетное количество каннабиса (марихуаны), высушенного до постоянной массы, составило 0,8 г.;

- заключением химической судебной экспертизы N19/561 от 15.11.17 года, согласно выводам которой вещество массой 0,9 г. из пакета, изъятое по адресу адрес, является наркотическим средством - каннабис (марихуана). Расчетное количество каннабиса (марихуаны), высушенного до постоянной массы, составило 0,8 г.;

- вещественными доказательствами и другими материалами уголовного дела, приведенными в приговоре.

Кроме того, вина Николаевой О.Е. подтверждается и её показаниями о том, что она и её супруг - Николаев П.А. занимались сбытом наркотических средств и психотропных веществ, путём осуществления закладок, которые для дальнейшего сбыта, получали от неизвестных лиц, с которыми вступили в контакт в сети Интернет.

Все доказательства, положенные в основу приговора, обоснованно признаны судом допустимыми, им дана надлежащая оценка, с которой судебная коллегия полностью согласна. Сведений о заинтересованности допрошенных по делу лиц в оговоре осужденной Николаевой О.Е. не имеется.

Из материалов дела видно, что судебное следствие проведено с достаточной полнотой и соблюдением основополагающих принципов уголовного судопроизводства. Оснований сомневаться в объективности и беспристрастности суда не имеется.

Верно установив фактические обстоятельства дела, при которых осужденной было совершено преступление, с учётом размера наркотических средств и психотропных веществ, суд правильно квалифицировал её действия по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.4 п. "г" УК РФ.

Об умысле осужденной на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, свидетельствуют, помимо её признательных показаний, конкретные фактические обстоятельства содеянного ею, из которых следует, что она совместно с Николаевым П.А, в отношении которого приговор не обжалуется, приобрела наркотические средства и психотропные вещества путём закладки, для сбыта они были расфасованы в удобную упаковку, для последующего сбыта осуществила закладки с наркотическим средством и психотропным веществом, координаты которых были записаны в мобильный телефон, делав при этом фото места закладки.

Согласно Списку I Перечня, разделов наркотических средств и психотропных веществ, утвержденному постановлением Правительства РФ от 01.10.2012 года N 1002, размер наркотических средств и психотропных веществ, которые были обнаружены у Николаевой О.Е, а также тайниках-закладках, соответствует крупному.

Как указано в приговоре, при назначении Николаевой О.Е. наказания суд учёл характер и степень общественной опасности содеянного ею, фактические обстоятельства дела, влияние назначаемого наказания на исправление виновной и на условия жизни её семьи, а также все известные данные о её личности.

То, что Николаева О.Е. вину признала, раскаялась в содеянном, положительно характеризуется по месту жительства, её состояние здоровья и её близких, оказание помощи близким и родственникам, длительное время содержания под стражей в период предварительного и судебного следствия, активное способствование раскрытию преступления, суд, в соответствии со ст.61 УК РФ признал смягчающими наказание обстоятельствами и назначение наказания с применением ч.1 ст.62 УК РФ.

Обстоятельств, отягчающих наказание Николаевой О.Е, судом не установлено.

Суд посчитал возможным не назначать Николаевой О.Е. дополнительное наказание, но достаточных оснований для применения к ней положений ст. ст. 15 ч.6, 64, 73 УК РФ не усмотрел. Выводы об этом в приговоре должным образом мотивированы, и причин не согласиться с ними апелляционная инстанция не находит.

Вывод суда о том, что исправление осужденной Николаевой О.Е. возможно только в условиях изоляции её от общества, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, мотивирован, дан с учётом всех обстоятельств дела и данных о её личности, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденной, с чем судебная коллегия не может не согласиться.

Назначенное Николаевой О.Е. наказание является справедливым, соразмерным содеянному и соответствует личности осуждённой. Каких-либо оснований для его смягчения не усматривается.

Вместе с тем приговор суда подлежит изменению.

Приговором Николаевой О.Е. время содержания под стражей с 01 ноября 2017 года по день вступления приговора в законную силу включительно на основании Федерального Закона от 03.07.2018 N186-ФЗ "О внесении изменений в ст.72 УК РФ" зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Однако суд первой инстанции не учёл положения ч.3.2 ст.72 УК РФ, согласно которым время содержания под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день в отношении лиц, осужденных за преступления, предусмотренные ст.228.1 УК РФ.

Согласно приговору Николаева О.Е. осуждена по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.4 п. "г" УК РФ.

Таким образом, положения п. "б" ч.3.1 ст.72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03.07.2018 N186-ФЗ) к Николаевой О.Е. осужденной по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.4 п. "б" УК РФ, применены быть не могут, в связи с чем данное указание из резолютивной части приговора подлежит исключению.

Иных оснований для изменения либо отмены приговора судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Хамовнического районного суда г.Москвы от 24 декабря 2018 года в отношении Николаевой... изменить:

- исключить из резолютивной части указание о зачёте на основании п. "б" ч.3.1 ст.72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03.07.2018 N 186-ФЗ) времени содержания под стражей Николаевой О.Е. с 01 ноября 2017 года по день вступления приговора в законную силу включительно в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление удовлетворить.

Председательствующий

Судьи