Апелляционное определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 14 мая 2019 г. по делу N 33-17144/2019

Судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Семченко А.В,

судей Рачиной К.А, Дегтеревой О.В,

при секретаре Утешеве С.В,

с участием прокурора Храмовой О.П,

рассмотрев в открытом судебном заседании по докладу судьи Рачиной К.А.

гражданское дело по апелляционной жалобе Мельниковой О.В, апелляционному представлению Измайловской межрайонной прокуратуры города Москвы

на решение Измайловского районного суда города Москвы от 12 ноября 2018 года по иску Мельниковой О.В. к ГАУ г. Москвы "Московский центр качества образования" о признании увольнения незаконным, восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, которым постановлено:

в иске Мельниковой О.В. отказать,

установила:

Мельникова О.В. обратилась в суд с указанным иском, мотивируя свои требования тем, что работала в должности администратора отдела тестирования Сахарово в ГАУ г. Москвы "Московский центр качества образования" с 12 января 2015 г. по 15 ноября 2017 г. на основании трудового договора N **** от 12 января 2015 г. Трудовой договор с ней был заключен как срочный на период работы с 12 января 2015 г. по 11 марта 2015 г. После 11 марта 2015 г. она продолжала выполнять трудовые обязанности на своем рабочем месте и получать заработную плату. Согласно дополнительному соглашению к трудовому договору N **** от 12 января 2015 г, подписанному сторонами 30 июня 2015 г, трудовой договор стал считаться заключенным на неопределенный срок (п. 1.4 дополнительного соглашения) и определено место выполнения работником трудовых обязанностей: ********************************************. Приказом N ****** от 15 ноября 2017 г. истец была освобождена от занимаемой должности в связи с однократным грубым нарушением работником трудовых обязанностей, по причине прогула, по основаниям, предусмотренным п.п. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Истец полагает увольнение незаконным и необоснованным, поскольку не нарушала трудовой дисциплины и не могла приступить к исполнению своих трудовых обязанностей, так как не была допущена на рабочее место охраной объекта. Таким образом, по вине ответчика истец была незаконно лишена возможности трудится. Истец просит суд признать увольнение незаконным и восстановить ее на работе в ГАУ г. Москвы "Московский центр качества образования", а также взыскать с ответчика средний заработок за время вынужденного прогула с 15 ноября 2017 г. по день восстановления на работе, согласно представленного расчета.

Истец в судебном заседании суда первой инстанции исковые требования поддержала.

Представители ответчика в судебном заседании суда первой инстанции против иска возражали, представили письменные возражения

Судом постановлено указанное решение, об отмене которого по доводам апелляционной жалобы просит истец Мельникова О.В, ссылаясь на его незаконность и необоснованность. На решение суда заместителем межрайонного Измайловского прокурора города Москвы Хрипуновым А.М. принесено апелляционное представление, в котором ставится вопрос об отмене решения суда и о восстановлении истца на работе.

Истец Мельникова О.В. и ее представитель по ордеру адвокат Чкадуа Е.Ф. в заседании судебной коллегии доводы апелляционной жалобы поддержали.

Представители ответчиков по доверенности Азгарова И.Н. и Лебедева Е.Ю. в заседании судебной коллегии доводы апелляционной жалобы не признали.

Проверив материалы дела, выслушав явившихся лиц, заключение прокурора, поддержавшей апелляционное представление и полагавшей решение суда подлежащем отмене, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия полагает, что решение суда подлежит отмене по следующим основаниям.

В соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 декабря 2003 года N 23 "О судебном решении" решение является законным в том случае, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, которые подлежат применению к данному правоотношению.

Решение является обоснованным тогда, когда имеющие значение для дела факты подтверждены исследованными судом доказательствами, удовлетворяющими требованиям закона об их относимости и допустимости, или обстоятельствами, не нуждающимися в доказывании ( статьи 55, 59 - 61, 67 ГПК РФ), а также тогда, когда оно содержит исчерпывающие выводы суда, вытекающие из установленных фактов.

В соответствии с ч. 1 ст. 330 ГПК РФ основаниями для отмены или изменения решения суда в апелляционном порядке являются: неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанность установленных судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела; нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Указанным требованиям решение суда первой инстанции не соответствует.

Согласно подпункту "а" пункта 6 части 1 статьи 81 ТК РФ трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае прогула, то есть отсутствия на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены), независимо от его (ее) продолжительности, а также в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены).

В соответствии со ст. 72 Трудового кодекса РФ, изменение определенных сторонами условий трудового договора, в том числе перевод на другую работу, допускается только по соглашению сторон трудового договора, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Соглашение об изменении определенных сторонами условий трудового договора заключается в письменной форме.

В силу ч. 1 ст. 72.1 Трудового кодекса РФ, перевод на другую работу - постоянное или временное изменение трудовой функции работника и (или) структурного подразделения, в котором работает работник (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре), при продолжении работы у того же работодателя, а также перевод на работу в другую местность вместе с работодателем. Перевод на другую работу допускается только с письменного согласия работника, за исключением случаев, предусмотренных частями второй и третьей статьи 72.2 настоящего Кодекса.

В соответствии со ст. 72.2 Трудового кодекса РФ по соглашению сторон, заключаемому в письменной форме, работник может быть временно переведен на другую работу у того же работодателя на срок до одного года, а в случае, когда такой перевод осуществляется для замещения временно отсутствующего работника, за которым в соответствии с законом сохраняется место работы, - до выхода этого работника на работу. Если по окончании срока перевода прежняя работа работнику не предоставлена, а он не потребовал ее предоставления и продолжает работать, то условие соглашения о временном характере перевода утрачивает силу и перевод считается постоянным. В случае катастрофы природного или техногенного характера, производственной аварии, несчастного случая на производстве, пожара, наводнения, голода, землетрясения, эпидемии или эпизоотии и в любых исключительных случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части, работник может быть переведен без его согласия на срок до одного месяца на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя для предотвращения указанных случаев или устранения их последствий. Перевод работника без его согласия на срок до одного месяца на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя допускается также в случаях простоя (временной приостановки работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера), необходимости предотвращения уничтожения или порчи имущества либо замещения временно отсутствующего работника, если простой или необходимость предотвращения уничтожения или порчи имущества либо замещения временно отсутствующего работника вызваны чрезвычайными обстоятельствами, указанными в части второй настоящей статьи. При этом перевод на работу, требующую более низкой квалификации, допускается только с письменного согласия работника.

В силу п. 17 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 года N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", при применении частей второй и третьей статьи 72.2 Кодекса, допускающих временный перевод работника на другую работу без его согласия, судам следует иметь в виду, что обязанность доказать наличие обстоятельств, с которыми закон связывает возможность такого перевода, возлагается на работодателя.

В соответствии с п. 40 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 2 от 17 марта 2004 года п ри рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, переведенного на другую работу и уволенного за прогул в связи с отказом приступить к ней, работодатель обязан представить доказательства, свидетельствующие о законности самого перевода (статьи 72.1, 72.2 ТК РФ). В случае признания перевода незаконным увольнение за прогул не может считаться обоснованным и работник подлежит восстановлению на прежней работе.

Судом установлено и следует из материалов дела, что с 12 января 2015 г. Мельникова О.В. работала в должности специалиста администратора ГАОУ ДПО г. Москвы "Московский центр качества образования" на основании трудового договора N **** от 12 января 2015 г, заключенного на срок с 12 января 2015 г. по 11 марта 2015 г. дополнительным соглашением от 11 марта 2015 г. срок действия трудового договора продлен до 30 июня 2015 г.

Дополнительным соглашением от 30 июня 2015 г. трудовой договор между сторонами стал считаться заключенным на неопределенный срок, работник обязалась выполнять работу по должности специалист администратор в отделе тестирования Сахарово; определено место выполнения работником своих обязанностей по адресу: *******************************.

Согласно служебной записки начальника отдела независимого тестирования и развития образовательного потенциала Л. от 28 сентября 2017 г, дополнительного соглашения от 28 сентября 2017 г, подписанного Мельниковой О.В, приказа N ******* от 28 сентября 2017 г, в период с 02 октября 2017 г. по 01 ноября 2017 г. истец должна была исполнять свои обязанности по адресу: *********************** в связи с производственной необходимостью - увеличение количества посетителей и недоукомплектованностью штата отдела. Истец подала ответчику заявление о несогласии с переводом, зарегистрированное 29 сентября 2017 г, на которое дан ответ о правомерности перевода.

Согласно служебной записки заместителя начальника отдела независимого тестирования и развития образовательного потенциала М. от 27 октября 2017 г, приказа о переводе на другую работу от 01 ноября 2017 г, в связи с производственной необходимостью истец переведена и должна была выполнять свои обязанности по адресу: ****************, в период с 02 ноября 2017 г. по 08 ноября 2017 г. Указанный приказ, как и дополнительное соглашение к трудовому договору истцом не подписаны, от подписи в ознакомлении с приказом о переводе Мельникова О.В. отказалась, ее согласие на временный перевод получено не было, кроме того, ею было подано отдельное заявление на имя руководителя о несогласии с переводом.

В письменных объяснениях от 10 ноября 2017 г. о причинах отсутствия на рабочем месте в период с 02 ноября 2017 г. по 08 ноября 2017 г. истец указала, что 02 ноября 2017 г. явилась на работу по адресу: **************************************************, однако охрана не пустила ее на рабочее место в связи с тем, что начальник отдела Т. сообщил, что она работает в другом месте, на что она согласие не давала, приказ о переводе не подписывала.

Приказом N ****** от 15 ноября 2017 г. трудовой договор с истцом расторгнут по основаниям, предусмотренным п.п. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ, в связи с однократным грубым нарушением работником трудовых обязанностей по причине прогула. Увольнение Мельниковой О.В. было согласовано с профсоюзной организацией ответчика.

Разрешая спор, с учетом установленных по делу обстоятельств, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для признания увольнения незаконным и восстановлении истца на работе, поскольку доводы истца о не допуске ее на рабочее место 02 ноября 2017 г. не подтверждены допустимыми доказательствами, в компетентные органы по поводу не допуска на работу истец не обращалась, перевод истца на работу в другое структурное подразделение без ее согласия не являлся препятствием для явки на работу.

С указанными выводами суда первой инстанции судебная коллегия согласиться не может, поскольку они не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и сделаны с нарушением норм материального и процессуального права.

В материалы дела ответчиком представлен приказ N ******* от 01 ноября 2017 г. о переводе истца сроком с 02 ноября 2017 г. по 08 ноября 2017 г. в структурное подразделение по адресу: **************************** и дополнительное соглашение N **** от 01 ноября 2017 г. к трудовому договору о переводе, от подписания которых истец отказалась, не согласившись на перевод.

Исходя из указанных приказа о переводе и дополнительного соглашения Мельниковой О.В. без ее согласия было изменено место работы (структурное подразделение), указанное в трудовом договоре, что является нарушением ч. 1 ст. 72.1 Трудового кодекса РФ.

Временный перевод без согласия работника объясняется ответчиком производственной необходимостью, в связи с тем, что в период проведения ОГЭ и ЕГЭ увеличился поток посетителей, желающих пройти тестирование, необходим полный штат сотрудников, а количество сотрудников структурного подразделения по адресу: ***************** не могло обеспечить полноценного функционирования подразделения в связи с периодом отпусков и нахождением большого количества сотрудников подразделения в очередных отпусках.

Вместе с тем, положения ч. 2 ст. 72.2 Трудового кодекса РФ определяют исключительные случаи возможности временного перевода работника без его согласия на другое место работы, к которым отнесены катастрофы природного или техногенного характера, производственные аварии, несчастные случаи на производстве, пожары, наводнения, голод, землетрясения, эпидемии или эпизоотии и любые исключительные случаи, ставящие под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части. При этом часть ч. 3 ст. 72.2 Трудового кодекса РФ приводит иные возможные случаи временного перевода без согласия работника с оговоркой, что такие случаи должны быть вызваны чрезвычайными обстоятельствами, указанными в части второй настоящей статьи.

По мнению судебной коллегии, указанные ответчиком причины временного перевода истца на другое рабочее место не относятся к случаям, поименованным в ст. 72.2 ТК РФ.

Доводы ответчика о том, что трудовая функция истца не изменена, истец была переведена без изменения существенных условий договора в другое структурное подразделение на равнозначную должность, и фактически это является перемещением, предусмотренным ч. 3 ст. 72.1 Трудового кодекса РФ и не требует согласия работника, судебная коллегия полагает несостоятельными, поскольку применительно к данной статье изменение рабочего места или структурного подразделения можно признать перемещением только в том случае, если при заключении трудового договора это конкретное рабочее место или структурное подразделение не оговаривались и в трудовом договоре не были предусмотрены. В трудовом договоре истца в качестве места работы указано конкретное структурное подразделение с указанием адреса, в связи с чем, это является обязательным и существенным условием трудового договора и может быть изменено только с письменного согласия работника.

Таким образом, на период с 02 ноября 2017 г. по 08 ноября 2017 г. рабочее место истца было с нарушение трудового законодательства определено работодателем по иному адресу: ***************** в связи с чем, не явка истца на работу в данное структурное подразделение в рассматриваемом случае не может рассматриваться как нарушение работником трудовой дисциплины, поскольку работодателем грубо нарушены трудовые права работника.

Не может судебная коллегия согласиться и с выводами суда о том, что доводы истца о не допуске ее с 02 ноября 2017 г. на предусмотренное трудовым договором рабочее место на Варшавском шоссе, не нашли своего подтверждения в ходе судебного разбирательства, поскольку истец указала об этом в своих письменных объяснениях, однако, несмотря на несогласие истца на перевод, приказ N ********** от 01 ноября 2017 г. работодателем отменен не был. Трудовое законодательство не обязывает работника для защиты нарушенных прав обращаться в органы прокуратуры, полиции и ГИТ г. Москвы, поскольку они не являются органами по разрешению индивидуальных трудовых споров. При этом, в своих объяснениях в суде апелляционной инстанции представитель ответчика фактически не отрицали, что 02 ноября 2017 г. истец предприняла попытку выйти на рабочее место ******************, однако допуск ей был закрыт, пропуск не выдавался. В письменных возражениях на иск, представленных в материалы дела, представители ответчика указывают, что на затребованные у истца объяснения по факту ее невыхода на работу 02 ноября 2017 года **************, она дала объяснения о том, что в связи с несогласием с переводом приняла решение выходить на работу в отдел тестирования "Сахарово" с 02 ноября 2017 года.

Учитывая, что перевод истца в рассматриваемом случае является незаконным, а также то, что материалами дела подтверждается то обстоятельство, что истец предприняла попытку с 02 ноября 2017 года продолжить работу по адресу, указанному в ее трудовом договоре в отделе тестирования "Сахарово", однако ей в этом чинились препятствия, судебная коллегия приходит к выводу о том, что у истца имелись уважительные причины отсутствовать на работе, что не может быть признано прогулом, соответственно, решение суда подлежит отмене с вынесением нового решения о признании увольнения на основании Приказа от 15 ноября 2017 г. по п.п. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ незаконным и восстановлении истца на работе в прежней должности администратора отдела тестирования "Сахарово".

В соответствии со ст. 394 ТК РФ в случае признания увольнения незаконными орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула.

С учетом положений приведенной статьи, определяя размер средней заработной платы, подлежащей ко взысканию за время вынужденного прогула, судебная коллегия руководствуется требованиями ст. 139 Трудового кодекса РФ, а также п. 13 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного постановлением Правительства РФ от 24 декабря 2007 г. N 922, и, учитывая, что истцу трудовым договором определен суммированный учет рабочего времени, определяет размер среднечасового заработка истца равным ****** руб. (исходя из суммы заработка истца за период с января по август 2017 г. в размере ********** руб. и количества отработанных за указанный период часов ****, с учетом сведений представленных в материалы дела расчетных листков и при не предоставлении ответчиком данных за 12 месяцев, предшествующих увольнению).

В связи с чем, средний заработок истца за время вынужденного прогула за период с 16 ноября 2017 г. по 14 мая 2019 г. составит 1 018 026 руб. 75 коп. (**** часов (по производственному календарю) х **** руб.

В соответствии со ст. 103 ГПК РФ, с ответчика в доход бюджета города Москвы подлежит взысканию государственная пошлина в размере 13 290 руб. 13 коп.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 328, 329, 330 ГПК РФ, судебная коллегия

определила:

Решение Измайловского районного суда города Москвы от 12 ноября 2018 года отменить, вынести по делу новое решение.

Признать незаконным увольнение Мельниковой О.В. на основании Приказа от 15 ноября 2017 г. по п.п. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

Восстановить Мельникову О.В. на работе в ГАОУ ДПО г. Москвы "Московский центр качества образования" в должности администратора в отделе тестирования "Сахарово".

Взыскать с ГАОУ ДПО г. Москвы "Московский центр качества образования" в пользу Мельниковой О.В. средний заработок за время вынужденного прогула в размере 1 018 026 руб. 75 коп.

Взыскать с ГАОУ ДПО г. Москвы "Московский центр качества образования" в доход бюджета города Москвы государственную пошлину в размере 13 290 руб. 13 коп.

Председательствующий:

Судьи: