Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда Республики Адыгея от 27 мая 2019 г. по делу N 22-211/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Республики Адыгея в составе:

председательствующего - судьи Войстрикова М.Н,

судей - Панеш Х.Е. и Галагана В.Л,

при секретаре судебного заседания Беслан Э.Э,

с участием прокурора Пожидаева А.В,

осужденного Шаева ФИО1,

его защитников - адвоката Мамия А.С, представившего удостоверение N 62, ордер N 040073 от 8 мая 2019 года и адвоката Сокуровой Ж.И, представившей удостоверение N 587, ордер N 040826 от 20 мая 2019 года,

потерпевших Потерпевший N2 и Потерпевший N3,

рассмотрела в открытом судебном заседании 27 мая 2019 года уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Тян Л.Д, апелляционной (с дополнениями) жалобе защитника Хушт Р.Ш. в интересах осужденного Шаева В.А, апелляционным жалобам потерпевших Потерпевший N3 и Потерпевший N2 на приговор Тахтамукайского районного суда Республики Адыгея от 25 февраля 2019 года, которым

Шаев ФИО1, "данные изъяты", несудимый,

осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 3 годам лишения свободы.

В соответствии со ст. 73 УК РФ, назначенное наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком в 4 года.

На осужденного возложены обязанности, предусмотренные ст. 73 УК РФ.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

За гражданскими истцами Потерпевший N2, Потерпевший N1, Потерпевший N3 и Потерпевший N5 признано право на удовлетворение гражданского иска о возмещение вреда, причиненного преступлением и вопрос о размере возмещения гражданского иска передан для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

В приговоре решен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Галагана В.Л, доложившего материалы уголовного дела, доводы апелляционных представления и жалоб с дополнениями, выслушав объяснения осужденного Шаева В.А. и его защитников - адвокатов Мамия А.С. и Сокуровой Ж.И, просивших приговор отменить и вынести в отношении Шаева В.А. оправдательный приговор за отсутствием события преступления, потерпевших Потерпевший N3 и Потерпевший N2, просивших приговор изменить, назначить более строгое наказание в виде реального лишения свободы, мнение прокурора Пожидаева А.В. об исключении из приговора указания о применении условного осуждения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором суда Шаев В.А. признан виновным в совершении мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана, в особо крупном размере.

Преступление Шаевым В.А. совершено при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

В апелляционном представлении государственный обвинитель просит приговор изменить в связи с неправильным применением уголовного закона. Исключить из мотивировочной и резолютивной частей приговора указание на применение ст. 73 УК РФ. Определить местом отбытия назначенного наказания исправительную колонию общего режима.

В обоснование указывает, что Шаев В.А. осужден обоснованно и его действия судом квалифицированы по ч. 4 ст. 159 УК РФ в соответствии с материалами уголовного дела и уголовным законом.

Однако приговор по делу является незаконным и подлежащим изменению в связи с несправедливостью приговора и нарушением уголовного закона по следующим основаниям.

В нарушение требований ст. ст. 6, 43, 60 и 73 УК РФ, решение суда о возможности исправления осужденного без реального лишения свободы и назначения наказания с применением ст. 73 УК РФ основано на учете личности подсудимого и не учтены характер и степень общественной опасности совершенного Шаевым В.А. преступления.

Между тем, Шаевым В.А. совершено умышленное тяжкое преступление. Причиненный преступлением ущерб потерпевшим Потерпевший N2, Потерпевший N5, Потерпевший N1, Потерпевший N3 не возмещен.

Считает, что применение ст. 73 УК РФ к назначенному Шаеву В.А. наказанию является несправедливым и не соответствует требованиям ст. 73 УК РФ.

Кроме того, суд незаконно установилосужденному обязанность являться в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за условно осужденными для регистрации.

В п. 61 постановления N 58 от 22 декабря 2015 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" Пленум Верховного Суда РФ разъяснил, что в силу ч. 4 ст. 188 УИК РФ все условно осужденные обязаны отчитываться перед уголовно-исполнительными инспекциями или командованием воинских частей о своем поведении, исполнять возложенные на них обязанности, являться по вызову в уголовно- исполнительную инспекцию, поэтому в приговоре дополнительно возлагать на осужденных указанные обязанности не требуется.

В апелляционных жалобах потерпевшие Потерпевший N2 и Потерпевший N3 считают приговор Тахтамукайского районного суда от 25 февраля 2019 года несправедливым вследствие чрезмерной мягкости назначенного Шаеву В.А. наказания, просят изменить приговор и назначить Шаеву В.А. наказание в виде не менее 5 лет лишения свободы. Указывают, что судом не учтено отрицание вины осужденным и непринятии им мер к погашению вреда.

В апелляционной жалобе защитник Хушт Р.Ш. считает приговор необоснованным и подлежащим отмене с прекращением уголовного дела ввиду отсутствия в действиях Шаева В.А. состава преступления.

Указывает, что Шаев В.А. признан виновным в том, что он, имея в собственности земельный участок по адресу "адрес", намереваясь похитить денежные средства под предлогом строительства жилого дома и продажи квартир в нем, заведомо не желая исполнять взятые на себя обязательства, заключил фиктивные предварительные договоры купли-продажи долей земельного участка и будущего жилого дома (далее по тексту - таунхауса) с гражданами Потерпевший N1, Потерпевший N4, Потерпевший N5, Потерпевший N2 и Потерпевший N3, а полученные от них денежные средства похитил, распорядившись ими по своему усмотрению.

Полагает, что в ходе судебного разбирательства Шаев В.А. давал последовательные и правдивые показания, не опровергнутые стороной обвинения, о том, что он являлся лишь юридическим собственником указанного земельного участка, фактически землей распоряжались руководители ЖСК " "данные изъяты"" ФИО5 и ФИО6 Именно по их указанию Шаев В.А. оформил на себя земельный участок с тем, чтобы в последующим (по их же распоряжениям) осуществлять продажу квартир в планируемом к постройке на данном участке таунхаусе. Денежные средства Шаев В.А. фактически не получал, они сразу поступали в кассу ЖСК, откуда их в последующем забирали или руководители ЖСК ФИО6 и ФИО5 либо давали кассиру указания о выдаче денег на те или иные нужды. Такой порядок был установлен с самого начала его работы в ЖСК.

Данные показания Шаева В.А. подтверждены свидетелями из числа бывших сотрудников ЖСК " "данные изъяты"": ФИО2, ФИО3, ФИО7, ФИО9, ФИО10, ФИО11 и ФИО8

Считает, что умысел Шаева В.А. на хищение (обращение в свою пользу) денежных средств потерпевших установлен не был.

Помимо свидетелей, сами потерпевшие Потерпевший N2, Потерпевший N1, Потерпевший N3, Потерпевший N5 и Потерпевший N4 показали, что откликнулись на рекламу о продаже таунхаусов, размещенную ЖСК " "данные изъяты"", и что адрес и телефон, по которым они связывались с продавцом таунхауса, фактически принадлежали ЖСК " "данные изъяты"". Первая встреча у потерпевших происходила с сотрудниками ЖСК. Это подтверждает позицию его доверителя о том, что строительство таунхауса предполагалось силами ЖСК " "данные изъяты"", а не лично Шаева В.А, о чем потерпевшие знали.

Полагает, что потерпевшие не были введены в заблуждение Шаевым В.А. и хорошо отдавали себе отчет в природе совершаемых ими сделок. Они понимали, что фактически являются клиентами ЖСК " "данные изъяты"", а Шаев В.А. является лишь номинальным собственником земельного участка, на котором они приобретали жилье.

Указывает, что в настоящее время потерпевшие в соответствии с судебными решениями Тахтамукайского районного суда являются собственниками долей в недостроенном таунхаусе по "адрес" (по 1/6 доли), а также долей в земельном участке под ним. Таким образом, имущественные права покупателей были частично (в большей части) восстановлены в результате рассмотрения их требований судом в порядке гражданского судопроизводства. Их права на данное имущество никем не оспариваются, приобретению этих прав никто, в том числе Шаев В.А, не препятствовал. Напротив, Шаев В.А. всячески содействовал оформлению права собственности потерпевших на землю и недостроенный таунхаус, несмотря на отсутствие всякой помощи от руководства ЖСК " "данные изъяты"". Потерпевшие в настоящее время не лишены права в гражданско-правовом порядке требовать у Шаева В.А. оплатить работы по доведению их квартир до полной готовности.

Исходя из вышеизложенного, действия Шаева В.А. никак нельзя признать хищением, а значит, и мошенничеством, поскольку денежные средства потерпевших полностью потрачены на строительство квартир, а не похищены.

Кроме того, не установлен умысел Шаева В.А. на завладение деньгами потерпевших путем обмана или злоупотребления доверием, хотя хищение всегда совершается с прямым умыслом.

В дополнительной апелляционной жалобе защитник Хушт Р.Ш. находит, что вынесенный приговор входит в противоречие с конституционным принципом презумпции невиновности и требованием толкования неустранимых сомнений в виновности в пользу обвиняемого.

По смыслу закона, в пользу подсудимого толкуются не только неустранимые сомнения в его виновности в целом, но и неустранимые сомнения, касающиеся отдельных эпизодов предъявленного обвинения, формы вины, степени и характера участия в совершении преступления, смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств.

В соответствии со ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

Полагает, что содержащиеся в приговоре суда выводы о доказанности виновности Шаева В.А. в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, содержат противоречия и фактически носят предположительный характер.

Представленные стороной обвинения и указанные в приговоре доказательства, как в отдельности, так и в совокупности, не подтверждают виновность Шаева В.А. в совершении инкриминированного преступления, и являются недостаточными для постановления обвинительного приговора.

Приговор содержит противоречивые выводы относительно размера ущерба, причиненного инкриминируемыми Шаеву В.А. действиями.

Так, в описательно-мотивировочной части приговора судом признано доказанным, что Шаев В.А. обманным путем завладел денежными средствами, полученными от покупателей квартир в таунхаусе по адресу "адрес", на общую сумму 8 750 000 руб. (1 350 000 руб. от Потерпевший N1, 2000000 руб. от Потерпевший N4, 2050000 руб. от Потерпевший N5, 1500000 руб. от Потерпевший N2 и 1850000 руб. от Потерпевший N3).

Однако суд посчитал невозможным разрешить заявленные потерпевшими гражданские иски ( Потерпевший N2 предъявила иск на сумму 1500000 руб, Потерпевший N3 - 1850000 руб, Потерпевший N1 - 1515000,60 руб.), отметив в приговоре, что поскольку вступившими в законную силу решениями судов за потерпевшими признано право собственности по 1/6 доле земельного участка и 1/6 доле объекта незавершенного строительства по "адрес", вопрос о возмещении вреда может быть решен с учетом стоимости этих долей.

Речь идет о решении Тахтамукайского районного суда от 26 октября 2015 года, которым за Потерпевший N1 признано право собственности на 1/6 доли земельного участка и 1/6 доли объекта незавершенного строительства по "адрес"; об аналогичном решении Тахтамукайского районного суда от 30 октября 2015 года в пользу Потерпевший N3; об определении Тахтамукайского районного суда об утверждении мирового соглашения от 2 декабря 2015 года между Потерпевший N5 и Шаевым В.А.; о решении Тахтамукайского районного суда от 3 ноября 2016 года по иску Потерпевший N2 и решении Тахтамукайского районного суда от 17 февраля 2017 года по иску Потерпевший N4

Указанные судебные решения по гражданским делам вступили в законную силу до возбуждения 18 декабря 2017 года уголовного дела в отношении Шаева В.А.

Таким образом, суд фактически признал, что причиненный потерпевшим ущерб меньше, чем указано в обвинительном заключении, то есть суд признал Шаева В.А. виновным в причинении потерпевшим материального ущерба, однако сумма указанного ущерба достоверно определена не была.

Также защита считает, что обжалуемый приговор противоречит выводам этого же суда, рассматривавшего в разное время гражданские дела по искам покупателей квартир в названном таунхаусе к Шаеву В.А.

Вышеперечисленные решения и определения Тахтамукайского районного суда основываются на действительных гражданско-правовых сделках, каковыми ранее суд признал предварительные договоры, заключенные между Шаевым В.А. и потерпевшими. Именно в силу законности и действительности этих сделок за покупателями признано право собственности на доли земельного участка и незавершенного строительства, а не право на возврат уплаченных ими денежных средств.

В настоящем же деле Тахтамукайский районный суд необоснованно признал, что эти предварительные договоры являются лишь средством противоправного завладения Шаевым В.А. денежными средствами покупателей, то есть поставил под сомнение законность и действительность заключенных Шаевым В. А. договоров и, соответственно, основанных на них решений и определений этого же суда.

Вывод суда о присвоении Шаевым В.А. денежных средств потерпевших и распоряжении ими по своему усмотрению является предположением и не подтвержден ни единым доказательством.

В судебном заседании Шаев В.А. пояснил, что вносимые покупателями денежные средства попадали не ему в руки, а в кассу ЖСК " "данные изъяты"". Суммы фиксировались в кассовом журнале, который вела сотрудница ЖСК ФИО9

В свою очередь, ФИО9 при допросе ее в качестве свидетеля дала аналогичные показания, пояснив, что потерпевших она за давностью событий не помнит, но точно помнит, что денежные средства от всех продаж, в том числе и таунхаусов, поступали в кассу ЖСК, а суммы заносились ею в журнал.

Тем не менее, суд посчитал, что если денежные средства вносились в кассу ЖСК, то покупателям должен был выдаваться приходный ордер от имени ЖСК, и раз он не выдавался, указывает суд, то денежные средства были присвоены Шаевым В.А.

Внесение денежных средств потерпевших в кассу ЖСК " "данные изъяты"" могло быть подтверждено либо опровергнуто исследованием бухгалтерской документации ЖСК, в частности, кассовых книг, которые, возможно, находились в ранее рассмотренном уголовном деле в отношении ФИО6 и ФИО8, однако на предварительном следствии соответствующее ходатайство защиты следователем отклонено.

Отсутствие указанных бухгалтерских документов у Шаева В.А. судом фактически расценено как доказательство присвоения денежных средств, что противоречит принципу презумпции невиновности.

Кроме того, суд в приговоре неверно отразил показания свидетеля ФИО9

В судебном заседании ФИО9 на вопрос защиты, помнит ли она данных потерпевших, ответила, что конкретно потерпевших Потерпевший N2 и Потерпевший N3 (присутствовавших в судебном заседании) она не помнит. На вопрос, каким образом обычно приходовались денежные средства, полученные от продаж, ФИО9 показала, что все вырученные деньги клались в один сейф.

Несмотря на это, в приговоре суд, приводя содержание показаний свидетеля, указал, что, по словам свидетеля, деньги от потерпевших ей не передавались, в кассу ЖСК " "данные изъяты"" не приходовались, что не соответствует данным свидетелем показаниям.

Не проанализированы и не получили должной оценки в приговоре суда показания свидетелей защиты.

Суд хоть и упомянул этих свидетелей в приговоре, но не сделал из их показаний соответствующие фактические выводы.

В частности, помимо ФИО9, судом допрошен ФИО2, который показал, что деньги, вносившиеся покупателями квартир в таунхаусах, передавались в кассу ЖСК, в последующем ими распоряжалось руководство. Оно же финансировало строительство таунхауса по "адрес".

ФИО7 показал суду, что деньги за квартиры по "адрес" брались секретарем (имеется в виду ФИО9) и клались в сейф. Шаев В.А. доступа к сейфу не имел. В качестве начальника отдела продаж ЖСК " "данные изъяты"" свидетель присутствовал при всех сделках, но конкретных обстоятельств заключения каждого договора он за давностью не помнит.

Свидетель ФИО3 на вопрос, кто брал денежные средства за продажу домов, показал, что деньги брала кассир ФИО9, она клала деньги в кассу.

Из оглашенных показаний свидетеля ФИО10 следует, что ходом строительства таунхаусов руководили ФИО5 и ФИО6, они же принимали решение о заключении предварительных договоров купли-продажи. Ей известно, что денежные средства от продажи таунхаусов получали либо ФИО5, либо ФИО6.

ФИО8, показания, которого оглашены в судебном заседании, пояснил, что денежные средства на постройку таунхауса выделяли ФИО5 и ФИО6. Стройка прекратилась в конце 2014 года в связи с нехваткой денег.

При этом, как установлено по делу, Шаев В.А. лично подписал последний предварительный договор купли-продажи 2 июля 2014 года.

Таким образом, вывод суда о том, что строительство прекратилось сразу после получения Шаевым В.А. денег от потерпевших (что, по мнению суда, подтверждает умысел на хищение) опровергается показаниями свидетеля ФИО8

Отсутствие у Шаева В.А. разрешительной документации на строительство таунхауса на принадлежащем ему земельном участке, на которое ссылается суд в приговоре, не свидетельствует о наличии у Шаева В.А. преступных намерений, поскольку строительство может быть начато одновременно с процедурой получения разрешительной документации. Кроме того, существует предусмотренный законом судебный порядок признания права собственности на строения, возведенные без получения разрешительной документации, которым впоследствии он вправе был воспользоваться.

В обоснование вывода о наличии у Шаева В.А. умысла на хищение денежных средств суд указал в приговоре, что Шаев В.А. подписывая договоры с потерпевшими и выдавая доверенность на подписание договоров от своего имени другому лицу, получая в пользование их имущество, он "как взрослый вменяемый человек, имеющий высшее образование, не мог не понимать взятых на себя обязательств и последствий неисполнения этих обязательств".

Однако указанные выводы суда не могут быть признаны состоятельными, поскольку умышленная форма вины, которой характеризуется инкриминируемый Шаеву В.А. состав преступления, предусматривает, что действия, предусмотренные диспозицией статьи УК РФ, обвиняемый совершает с целью наступления определенных последствий и желает их наступления.

Суд, ссылаясь на то, что Шаев В.А. в силу своей вменяемости, своего возраста и образования, не мог не понимать взятые на себя обязательства и последствия неисполнения этих обязательств, по существу сделал вывод об отсутствии в его действиях умысла на хищение денежных средств, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, поскольку указанные формулировки характеризуют неосторожную форму вины.

Суд также не учел, что исходя из фактических обстоятельств, достоверно установленных в ходе судебного следствия, потерпевшие были осведомлены о ведущей роли ЖСК " "данные изъяты"" в строительстве таунхауса, то есть данная организация выступала одной из сторон заключаемых предварительных договоров купли-продажи, что подтверждается фактом передачи денежных средств в кассу ЖСК " "данные изъяты"" и тем, что с потенциальными клиентами, пришедшими по объявлениям о строительстве и продаже таунхаусов, опубликованному на сайте " "данные изъяты"" в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, общались менеджеры ЖСК " "данные изъяты"", что подтверждали сами потерпевшие как на предварительном следствии, так и в суде.

Подтверждением того, что денежные средства, полученные от покупателей таунхауса по "адрес", действительно полностью были направлены на строительство, является, в частности, исследованное судом заключение судебно-строительной экспертизы N, согласно выводам, которой стоимость незавершенного строительством объекта по адресу "адрес", составляет 6 639 712 руб, а степень его готовности 56 %.

Более того, по мнению защиты, эти цифры занижены и должны быть больше. По инициативе стороны защиты экспертной организацией ООО " "данные изъяты"" была подготовлена рецензия N от ДД.ММ.ГГГГ на вышеупомянутое заключение судебной экспертизы.

Согласно выводам рецензии, заключение эксперта Новороссийского филиала ФБУ " "данные изъяты"" не соответствует требованиям действующего законодательства и научно не обосновано, поскольку эксперт руководствовался утратившими силу строительными нормами и правилами, использованы методы расчетов, не подлежавшие применению, а необходимые для применения методы не использованы.

Таким образом, по делу необходимо назначение повторной судебно- строительной экспертизы, которая должна установить действительную стоимость таунхауса.

Также по делу необходимо провести судебно-оценочную экспертизу по установлению рыночной стоимости земельного участка, на котором расположен таунхаус, на момент признания за потерпевшими права собственности на доли и на текущий момент. Согласно имеющемуся в деле заключению N от ДД.ММ.ГГГГ, рыночная стоимость земельного участка по адресу "адрес" составляет 1006000 руб, однако данная стоимость определена по состоянию на октябрь 2013 года.

На предварительном следствии защита ходатайствовала о производстве дополнительной оценочной экспертизы для установления рыночной стоимости земельного участка по состоянию на момент признания за потерпевшими права собственности на доли в таунхаусе и в земельном участке, а также на текущую дату, чтобы более объективно решить вопрос о наличии и размере причиненного потерпевшим ущерба. Данное ходатайство оставлено следователем без удовлетворения.

Отдельного внимания заслуживают обстоятельства заключения Шаевым В.А. предварительных договоров купли-продажи с потерпевшими Потерпевший N1 и Потерпевший N3

В случае с Потерпевший N1 суть обвинения, признанного судом доказанным, состоит в том, что Шаев 19 сентября 2013 года заключил с Потерпевший N1 предварительный договор купли-продажи 1/6 доли таунхауса и земельного участка по "адрес", при этом в качестве оплаты Потерпевший N1 по указанию Шаева В.А. переоформил принадлежащую ему квартиру в "адрес", стоимостью 1350000 рублей на ФИО8, который не был осведомлен о преступных намерениях Шаева В.А.

Таким образом, квартира, принадлежавшая Потерпевший N1 оказалась не у Шаева В.А, который признан виновным в мошенничестве, а у ФИО8 Но при этом суд в приговоре делает вывод, что Шаев В.А. в счет оплаты по предварительному договору купли-продажи "фактически получил" от Потерпевший N1 квартиру.

В чем заключалось это "фактическое получение" квартиры, и какую вообще выгоду, какой прибыток получил Шаев В.А, каким образом он реализовал свою корыстную цель в результате данной сделки, суд первой инстанции в приговоре не раскрыл.

Потерпевшая Потерпевший N3, как установлено судебным следствием, деньги Шаеву В.А. не передавала и не могла передать, поскольку с ней договор заключал и давал расписку свидетель ФИО3 по доверенности от Шаева В.А. На момент заключения данного предварительного договора Шаев В.А. уже не работал в ЖСК.

По делу не представлено никаких данных о том, что к Шаеву В.А. попала хотя бы малая часть денежной суммы, переданной Потерпевший N3 под расписку ФИО3

Таким образом, приговор Тахтамукайского районного суда от 25 февраля 2019 года содержит противоречивые выводы, не соответствующие установленным судебным следствием фактическим обстоятельствам, и подлежит отмене.

С учетом изложенного адвокат просит приговор Тахтамукайского районного суда РА от 25 февраля 2019 года в отношении Шаева В.А. отменить, уголовное дело передать на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе судей.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции потерпевшие Потерпевший N2 и Потерпевший N3 поддержали доводы апелляционных жалоб.

Осужденный Шаев В.А. и его защитники - адвокаты Мамий А.С. и Сокурова Ж.И. просили приговор Тахтамукайского районного суда от 25 февраля 2019 года отменить и вынести оправдательный приговор за отсутствием события преступления. Адвокаты Мамий А.С. и Сокурова Ж.И. указали, что выводы суда о размере причиненного преступлением материального ущерба потерпевшим в сумме 8 750 000 рублей являются несостоятельными и противоречат материалам уголовного дела. Судом не учтено, что стоимость земельного участка, переданного потерпевшим в собственность по решениям суда, превышает сумму, в хищении которой обвинялся Шаев В.А. Выводы заключения судебно-строительной экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ N относительно стоимости объекта недвижимости являются научно необоснованными, и не соответствуют требованиям действующего законодательства, что подтверждается рецензией экспертной организации ООО " "данные изъяты"" от ДД.ММ.ГГГГ N.

Государственный обвинитель Пожидаев А.В. просил приговор Тахтамукайского районного суда от 25 февраля 2019 года изменить, исключив указание об условном осуждении и назначив реальное отбывание наказания, а апелляционную жалобу (с дополнениями) защитника Хушта Р.Ш. просил оставить без удовлетворения.

Изучив материалы уголовного дела, проверив доводы апелляционных жалоб (с дополнением) и представления, выслушав участников процесса, судебная коллегия находит приговор в отношении осужденного Шаева В.А. подлежащим изменению.

Согласно ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам и представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Вина осужденного Шаева В.А. в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ установлена судом в ходе исследования представленных сторонами доказательств, правильной их оценки в совокупности и подтверждается: показаниями потерпевших Потерпевший N2, Потерпевший N3, Потерпевший N5, Потерпевший N4, Потерпевший N1, свидетелей ФИО6, ФИО4, ФИО3, ФИО9, ФИО8, ФИО10, а также исследованными судом материалами уголовного дела.

Все доказательства полно и объективно исследованы в ходе судебного разбирательства, их анализ, а равно оценка подробно изложены в приговоре. Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, проверил, сопоставив их между собой, и каждому дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела, не соглашаться с которой у судебной коллегии оснований не имеется.

Каких-либо сведений об их заинтересованности при даче показаний в отношении осужденного, оснований для его оговора, равно как и существенных противоречий, в их показаниях по обстоятельствам дела, ставящих их под сомнение, и которые повлияли или могли повлиять на выводы и решения суда о виновности осужденного, на правильность применения уголовного закона и назначенное ему наказание, судебной коллегией не установлено.

Доводы жалобы о том, что Шаев В.А. денежных средств от потерпевшей Потерпевший N3 не получал, не свидетельствует о его невиновности, так как указанные денежные средства получены ФИО3, действующим по доверенности от Шаева В.А. и в его интересах, что подтверждается показаниями Потерпевший N3 о передаче денежных средств при подписании договора с ФИО3, действующим по доверенности от Шаева В.А. и показаниями ФИО3 в судебном заседании о заключении договора с Потерпевший N3 по доверенности от Шаева В.А, подписании им и выдаче ей расписки в получении денежных средств.

Доводы Шаева В.А. о том, что денежные средства по договорам с потерпевшими он не получал и не распоряжался ими, а все денежные средства были переданы в кассу ЖСК " "данные изъяты"", противоречат показаниям потерпевших Потерпевший N4, Потерпевший N5, Потерпевший N2 в судебном заседании о передаче денежных средств по заключенным договорам Шаеву В.А. и условиям предварительных договоров купли-продажи.

Кроме того, согласно примечанию 1 к ст. 158 УК РФ под хищением понимаются совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившее ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.

Таким образом, указанные доводы Шаева В.А. не свидетельствуют о его непричастности к преступлению, так как обращение чужого имущества в пользу других лиц, причинившее ущерб собственнику является одним из способов хищения.

Доводы Шаева В.А. о том, что в счет оплаты по договору с Потерпевший N1 передана квартира ФИО8 стоимостью 1 350 000 рублей, также не свидетельствует о его невиновности ввиду того, что указанная квартира передана в собственность лицу, указанному Шаевым В.А. и в счет оплаты договорных обязательств с ним, то есть имущество Потерпевший N1 обращено в пользу ФИО8 преступными действиями Шаева В.А. по умышленному обращению чужого имущества в пользу другого лица путем обмана, в результате чего причинен ущерб собственнику - Потерпевший N1 в размере стоимости переданной квартиры.

Также несостоятельны доводы защиты о непричастности Шаева В.А. к преступлению ввиду того, что строительством таунхауса занимался ТСЖ " "данные изъяты"", так как, согласно заключенным договорам, именно Шаев В.А. принял на себя обязательства по строительству и передаче квартир в собственность потерпевших. В связи с изложенным необходимости исследования бухгалтерской документации ЖСК " "данные изъяты"" не имеется, так как ЖСК " "данные изъяты"" каких-либо обязательств перед потерпевшими не имел и не имеет.

Таким образом, доводы защиты о том, что Шаев В.А. не имел умысла на хищение денежных средств потерпевших, опровергаются исследованными в ходе судебного следствия доказательствами. Так, отсутствие у Шаева В.А. разрешения на строительство дома (тайнхауса) и возможности контролировать ход строительства, свидетельствует об отсутствии намерения исполнить принятые на себя обязательства, то есть об умышленном введении потерпевших в заблуждение относительно истинных намерений и, соответственно, хищении денежных средств потерпевших путем обмана.

Доводы стороны защиты о том, что обращение потерпевших в суд и присуждении им имущества в виде долей в недостроенном доме и земельном участке якобы свидетельствует о неверном установлении судом размера ущерба несостоятельны, так как обращение потерпевших в суд является способом защиты их гражданских прав путем принудительного возмещения причиненного им ущерба, ввиду невозможности урегулирования в добровольном порядке.

Правильно установив фактические обстоятельства дела, суд, верно, квалифицировал действия Шаева В.А. по ч. 4 ст. 159 УК РФ.

При таких обстоятельствах оснований для отмены или изменения приговора по доводам апелляционной и дополнительной апелляционной жалоб защитника Хушта Р.Ш. в интересах Шаева В.А. судебная коллегия не усматривает.

При назначении наказания Шаеву В.А. суд учел, что совершенное преступление относится к умышленным тяжким, положительную характеристику по месту жительства и работы, на учетах у врачей психиатра и нарколога не состоит, наличие постоянного места жительства и регистрации, наличие семьи и одного малолетнего ребенка, постоянного места работы и совершение преступления впервые.

Суд обоснованно признал смягчающим наказание обстоятельством наличие малолетнего ребенка у виновного.

Обстоятельств, отягчающих наказание не установлено.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для применения положений ст. 64 и ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Вместе с тем, доводы апелляционных представления и жалоб потерпевших Потерпевший N2 и Потерпевший N3 об отсутствии оснований для применения к назначенному Шаеву В.А. наказанию ст. 73 УК РФ об условном осуждении являются обоснованными.

Руководствуясь принципами справедливости, индивидуализации наказания и для достижения целей наказания, а именно исправления осужденного Шаева В.А. и предупреждения совершения им новых преступлений, а также с учетом влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи суд апелляционной инстанции считает, что назначенное осужденному Шаеву В.А. судом первой инстанции наказание с применением ст. 73 УК РФ является несправедливым вследствие чрезмерной мягкости, то есть явно не соответствует характеру и степени общественной опасности совершенного им преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Суд апелляционной инстанции считает, что при назначении осужденному Шаеву В.А. наказания в виде лишения свободы условно с применением ст. 73 УК РФ суд первой инстанции в достаточной степени не учел характер и степень общественной опасности совершенного им оконченного преступления, относящегося к категории тяжких, данные о личности осужденного, и соответственно пришел к необоснованному выводу о возможности исправления Шаева В.А. без реальной изоляции от общества.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает необходимым на основании ч. 1 ст. 389.24 и п. 2 ч. 1 ст. 389.26 УПК РФ приговор Тахтамукайского районного суда от 25 февраля 2019 года в отношении осужденного Шаева В.А. изменить, исключив из приговора применение ст. 73 УК РФ об условном осуждении и установлении испытательного срока, что будет способствовать исправлению осужденного, предупреждению совершения им новых преступлений, то есть достижению целей, предусмотренных ст. 43 УК РФ. Оснований для замены наказания в виде лишения свободы на принудительные работы судебная коллегия не находит.

Назначенное Шаеву В.А. наказание в виде лишения свободы в соответствии п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ подлежит отбыванию в исправительной колонии общего режима.

Для обеспечения исполнения приговора меру пресечения осужденному Шаеву В.А. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении следует изменить на заключение под стражу, взяв его под стражу в зале суда.

Срок наказания осужденному следует исчислять с 27 мая 2019 года.

Других нарушений уголовного либо уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 389.13, 389.15, 389.18, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

апелляционное представление государственного обвинителя Тян Л.Д. и апелляционные жалобы потерпевших Потерпевший N3 и Потерпевший N2 на приговор Тахтамукайского районного суда Республики Адыгея от 25 февраля 2019 года удовлетворить частично.

Приговор Тахтамукайского районного суда Республики Адыгея от 25 февраля 2019 года в отношении осужденного Шаева ФИО1 изменить.

Исключить из приговора применение к назначенному Шаеву ФИО1 наказанию ст. 73 УК РФ об условном осуждении и назначении испытательного срока.

В соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ отбывание наказания осужденному Шаеву ФИО1 назначить в исправительной колонии общего режима.

Меру пресечения осужденному Шаеву ФИО1 в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменить на заключение под стражу, взяв его под стражу в зале суда.

По доставлению Шаева ФИО1 к месту отбывания наказания меру пресечения в виде содержания под стражей отменить.

Срок наказания осужденному Шаеву ФИО1 исчислять с 27 мая 2019 года.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционное представление государственного обвинителя Тян Л.Д, апелляционные жалобы потерпевших Потерпевший N3 и Потерпевший N2 и апелляционную жалобу (с дополнениями) защитника Хушта Р.Ш. в интересах осужденного Шаева В.А. - без удовлетворения.

Настоящее апелляционное определение вступает в силу с момента провозглашения и может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК Российской Федерации.

Председательствующий М.Н. Войстриков

Судьи Х.Е. Панеш

В.Л. Галаган