Апелляционное определение СК по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда от 18 апреля 2019 г. по делу N 22-2133/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда в составе: председательствующего судьи - Боровкова А.В.,

судей: Федоровой С.А, Изюменко Г.П,

с участием: прокурора Кункевич Л.С,

защитника - адвоката Семенова Р.М,

осужденной Кокиной М.П,

секретаря судебного заседания Кулакова И.А,

рассмотрела в судебном заседании апелляционное представление старшего помощника Северо-Западного транспортного прокурора Ленив Е.В. на приговор Московского районного суда Санкт-Петербурга от "дата"г, которым

Кокина Марина Петровна "дата" года рождения, уроженка "адрес", гражданка РФ, ранее не судимая:

осуждена по ст.228.1 ч.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы.

На основании ст.73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком на 3 года.

Приговором суда на Кокину М.П. возложены обязанности: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осужденного, являться в указанный орган на регистрацию, пройти курс лечения от наркомании.

Заслушав доклад судьи Боровкова А.В, выслушав доводы прокурора Кункевич Л.С, просившей удовлетворить апелляционное представление и изменить приговор, а также мнение адвоката Семенова Р.М. и осужденной Кокиной М.П, полагавших необходимым оставить приговор без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Кокина М.П. признана виновной в совершении незаконного сбыта наркотического средства при обстоятельствах, установленных приговором суда.

В апелляционном представлении старший помощник Северо-Западного транспортного прокурора Ленив Е.В. просит изменить приговор в связи с неправильным применением уголовного закона и чрезмерной мягкостью приговора.

В обоснование прокурор указывает, что в нарушение требований закона: ч.4 ст.86, ч.4 ст.81 УК РФ, суд ошибочно посчитал, что Кокина М.П, осужденная по приговорам Невского районного суда Санкт-Петербурга от 29.04.2014г. и Октябрьского районного суда Санкт-Петербурга от 23.06.2014г. за преступления, предусмотренные ст.228 ч.2 и ст.30 ч.3 ст.228.1 ч.2 п. "Б" УК РФ и которой по приговору от 23.06.2014г. на основании ч.5 ст.69 УК РФ было назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет 02 месяца, является не судимой, поскольку постановлением Теньгушевского районного суда Республики Мордовия от 05.05.2017г. Кокина М.П. была досрочно, на основании ч.2 ст.81 УК РФ, в связи с наличием тяжелого заболевания, препятствующего отбыванию наказания, освобождена от отбывания наказания по приговору от 23.06.2014г.

По мнению прокурора, судимость Кокиной М.П. по приговору Октябрьского районного суда Санкт-Петербурга от 23.06.2014г, на момент совершения преступления по данному уголовном уделу, не была погашена, а потому в ее действиях усматривается опасный рецидив преступлений.

Однако, придя к ошибочному выводу об отсутствии у Кокиной М.П. судимости, суд, в нарушение положений п. "В" ч.1 ст.73 УК РФ, установившей запрет на назначение лицу условного наказания при наличии опасного рецидива преступлений, назначил Кокиной М.П. наказание с применением ст.73 УК РФ, чем нарушил уголовный закон.

Прокурор просит указать во вводной части приговора о наличии у Кокиной М.П. судимости по приговорам Невского районного суда Санкт-Петербурга от 29.04.2014г. и Октябрьского районного суда Санкт-Петербурга от 23.06.2014г.

Кроме того, просит исключить из приговора указание об отсутствии у Кокиной М.П. судимости, указать на наличие в ее действиях опасного рецидива преступлений, признав его обстоятельством, отягчающим наказание, а также исключить указание о назначении наказания с учетом требований ст.68 ч.2 УК РФ. Прокурор считает необходимым назначить Кокиной М.П. наказание за преступление, предусмотренное ст.228.1 ч.1 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 4 года 06 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Защитником осужденной - адвокатом Курбаловым Е.В. поданы Возражения на апелляционное представление прокурора, в которых он указывает на несостоятельность доводов прокурора о нарушении судом положений уголовного закона. Полагает, что на основании ч.2 ст.86 УК РФ суд правомерно посчитал Кокину М.П. ранее не судимой и назначил ей наказание с применением ст.73 УК РФ. Считает, что приговор суда необходимо оставить без изменения, а апелляционное представление без удовлетворения.

Проверив доводы жалобы, исследовав материалы дела, заслушав участников судебного заседания, судебная коллегия находит приговор суда первой инстанции подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного закона по следующим основаниям.

Уголовное дело рассмотрено в порядке Главы 40 УПК РФ (в особом порядке). Решение о рассмотрении уголовного дела в порядке Главы 40 УПК РФ суд принял на основании ходатайства осужденной, заявленного при ознакомлении с материалами уголовного дела и поддержанного при рассмотрении дела по существу, учитывая отсутствие возражений со стороны государственного обвинителя.

Действия Кокиной М.П. по ст.228.1 ч.1 УК РФ квалифицированы судом правильно.

Вывод суда о том, что вина Кокиной М.П. в совершении инкриминированного ей преступления подтверждается собранными по делу доказательствами, по мнению судебной коллегии, является верным, сомнения не вызывает и не оспаривается участниками судебного разбирательства.

Решение суда о назначении Кокиной М.П. наказания в виде лишения свободы сроком на 4 года без дополнительного наказания в виде ограничения свободы является обоснованным и достаточно мотивировано.

При этом суд правильно учел, смягчающие наказание Кокиной М.П. обстоятельства, а именно: признание вины и раскаяние, инвалидность 2 группы, наличие тяжелых хронических заболеваний, явку с повинной.

Вместе с тем при установлении данных о личности подсудимой, имеющих существенное значение, а также при назначении наказания Кокиной М.П. суд допустил неправильное применение уголовное закона, посчитав ее ранее не судимой и назначив ей наказание с применением положений ст.73 УК РФ.

Из материалов дела следует, что Кокина М.П. была судима по приговору Невского районного суда Санкт-Петербурга от 29.04.2014г. за преступление, предусмотренное ст.228 ч.2 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к лишению свободы сроком на 1 год с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Кроме того, Кокина М.П. судима по приговору Октябрьского районного суда Санкт-Петербурга от 23.06.2014г. за преступления, предусмотренные ст.30 ч.3 ст.228.1 ч.2 п. "Б", ст.228 ч.2 УК РФ, с частичным присоединением наказания по приговору от 29.04.2014г. в порядке ст.69 ч.5 УК РФ, окончательно к лишению свободы сроком на 5 лет 02 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Постановлением Теньгушевского районного суда Республики Мордовия от 05.05.2017г. Кокина М.П, на основании, ч.2 ст.81 УК РФ, в связи с наличием тяжелого заболевания, препятствующего отбыванию наказания, в порядке ст.81 ч.2 УК РФ, была досрочно освобождена от отбывания наказания по приговору от 23.06.2014г.

Суд, сославшись на ч.2 ст.86 УК РФ, устанавливающей, что лицо, освобожденное от наказания, считается не судимым и, учитывая, что постановлением Теньгушевского районного суда Республики Мордовия от 05.05.2017г. Кокина М.П. была освобождена от наказания, пришел к выводу о том, что Кокина М.П. считается не судимой.

Исходя из этого обстоятельства и учитывая наличие явки с повинной, суд назначил Кокиной М.П. условное наказание с применением ст.73 УК РФ, в том числе и по правилам ч.1 ст.62 УК РФ.

Однако такое решение суда основано на неверном применении уголовного закона.

По смыслу закона не судимым в порядке применения ч.2 ст.86 УК РФ считается лицо, не отбывавшее наказание, т.е. лицо, полностью освобожденное от отбывания наказания и не приступавшее к его отбытию.

В тоже время, в соответствии с ч.4 ст.86 УК РФ если осужденный в установленном законом порядке был досрочно освобожден от отбывания наказания или неотбытая часть наказания была заменена более мягким видом наказания, то срок погашения судимости исчисляется исходя из фактически отбытого срока наказания с момента освобождения от отбывания основного и дополнительного видов наказаний.

На это же указал и Верховный Суд РФ в подп. "В" п.11 Постановления Пленума N 9 от 29.05.2014г. "О практике назначения и изменения судами видов исправительных учреждений", согласно которому к ранее отбывавшим наказание в виде лишения свободы, в частности, относятся и лицо, осужденное к лишению свободы, которое по отбытии части срока наказания освобождено из мест лишения свободы условно-досрочно либо на основании акта об амнистии, в порядке помилования, по болезни либо которому оставшаяся не отбытой часть лишения свободы заменена более мягким видом наказания.

Данный смысл закона усматривается и в положении ч.2 ст.84 УК РФ устанавливающей, что в отношении лиц, освобожденных от наказания на основании Акта об амнистии, судимость не снимается автоматически, а лишь может быть снята этим актом.

Не судимым, по смыслу ст.10 УК РФ, может считаться лицо, отбывавшее наказание, но освобожденное от него в связи с изданием уголовного закона, устраняющего преступность деяния, т.е. в связи с декриминализацией.

Таким образом, несмотря на досрочное освобождение Кокиной М.П. от отбывания ею наказания, назначенного по приговору Октябрьского районного суда Санкт-Петербурга от 23.06.2014г. на основании ч.2 ст.81 УК РФ в связи с болезнью, она согласно ч.4 ст.86 УК РФ считается судимой и срок погашения ее судимости должен исчисляться исходя из фактически отбытого Кокиной М.П. срока наказания, с момента ее освобождения от отбывания наказания.

Поскольку Кокина М.П. приговорами Невского районного суда Санкт-Петербурга от 29.04.2014г. и Октябрьского районного суда Санкт-Петербурга от 23.06.2014г. была осуждена за совершение тяжких и особо тяжкого преступлений, на момент совершения преступления, за которое она осуждена обжалуемым приговором, также относящегося к категории тяжких, в соответствии с п. "Б" ч.2 ст.18 УК РФ в ее действиях усматривается опасный рецидив преступлений, что согласно п. "А" ч.1 ст.63 УК РФ является обстоятельством, отягчающим наказание.

В тоже время, согласно п. "В" ч.1 ст.73 УК РФ при наличии опасного рецидива преступлений условное осуждение не назначается.

Согласно ч.1 ст.62 УК РФ при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами "и" и (или) "к" части первой статьи 61 настоящего Кодекса, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса.

При таких обстоятельствах, назначив Кокиной М.П. наказание по правилам ч.1 ст.62 УК РФ, в связи с наличием явки с повинной, и с применением ст.73 УК РФ, суд неправильно применил уголовный закон а потому назначенное Кокиной М.П. наказание не является справедливым, в связи с чем приговор подлежит изменению на основании ст.389.15 пп.3,4, ст.389.18 и ст.389.26 УПК РФ.

При этом из приговора подлежит исключению указание о назначении наказания по правилам ч.1 ст.62 УК РФ и о назначении условного наказания в порядке ст.73 УК РФ с возложением на Кокину М.П. дополнительных обязанностей.

Кроме того, в приговоре следует указать о наличии в действиях Кокиной М.П. отягчающего обстоятельства - опасного рецидива преступлений и о назначении наказания с применением ч.2 ст.68 УК РФ.

Вид исправительного учреждения Кокиной М.П. следует определить по правилам п. "Б" ч.1 ст.58 УК РФ - исправительную колонию общего режима.

Оснований для назначения более строгого наказания, чем это определилсуд первой инстанции, судебная коллегия не усматривает. Наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года, т.е. наказание на наименьший срок, предусмотренный санкцией ч.1 ст.228.1 УК РФ, судебная коллегия считает обоснованным и справедливым, в том числе с учетом положений ч.ч.2.3 ст.68 УК РФ.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену приговора, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.18, 389.20, 389.26, 389.28, 389.35 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Московского районного суда Санкт-Петербурга от "дата" в отношении Кокиной Марины Петровны изменить.

Указать во вводной части приговора о наличии у Кокиной М.П. судимости по приговору Невского районного суда Санкт-Петербурга от 29.04.2014г. за преступление, предусмотренное ст.228 ч.2 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к лишению свободы сроком на 1 год с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, а также о судимости по приговору Октябрьского районного суда Санкт-Петербурга от 23.06.2014г. за преступления, предусмотренные ст.30 ч.3 ст.228.1 ч.2 п. "Б", ст.228 ч.2 УК РФ к 5 годам 01 месяцу лишения свободы, с частичным присоединением наказания по приговору от 29.04.2014г. в порядке ст.69 ч.5 УК РФ, окончательно, к лишению свободы сроком на 5 лет 02 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Указать в приговоре о наличии в действиях Кокиной М.П. опасного рецидива преступлений, являющегося обстоятельством, отягчающим ее наказание.

Указать в приговоре о назначении наказания с учетом положений ч.2 ст.68 УК РФ и об определении Кокиной М.П. вида исправительного учреждения - исправительная колония общего режима.

Исключить из приговора указание о назначении наказания по правилам ч.1 ст.62 УК РФ, а также о применении ст.73 УК РФ и о возложении на Кокину М.П. дополнительных обязанностей.

Считать Кокину Марину Петровну осужденной по ст.228.1 ч.1 УК РФ к ЧЕТЫРЕМ годам лишения свободы без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащим поведении отменить.

Взять Кокину М.П. под стражу в зале суда, направив ее для содержания в ФКУ СИЗО - 5 УФСИН РФ по Санкт-Петербургу и Ленинградской области.

Срок наказания исчислять с 18 апреля 2019г.

В остальном приговор суда оставить без изменения.

Апелляционное представление старшего помощника Северо-Западного транспортного прокурора Санкт-Петербурга Ленив Е.В. удовлетворить частично

Председательствующий:

Судьи: