Апелляционное постановление Московского городского суда от 28 мая 2019 г. по делу N 10-8635/2019

Московский городской суд в составе председательствующего судьи Короткова А.Г., при секретаре Тришине Д.В.,

с участием: прокурора апелляционного отдела уголовно - судебного управления прокуратуры г. Москвы Ильина В.Е,

осужденного Шевченко А.А, его защитников адвокатов - Лялина Л.М, Таратухина А.В, представивших удостоверения и ордера,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Шевченко А.А, адвокатов Лялина Л.М, Таратухина А.В. на приговор *** районного суда г. Москвы от *** года, которым

Шевченко А.А, ***,

- осужден по ч. 1 ст. 171 УК РФ к штрафу в размере 150 000 рублей.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Короткова А.Г, выступления осужденного Шевченко А.А, адвокатов Лялина Л.М, Таратухина А.В, прокурора Ильина В.Е, суд апелляционной инстанции,

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда Шевченко А.А. признан виновным в незаконном предпринимательстве, то есть осуществлении предпринимательской деятельности без лицензии, в случае, когда такая лицензия обязательна, сопряженном с извлечением дохода в крупном размере.

Шевченко А.А. являясь на основании протокола N *** от *** заседания совета директоров открытого акционерного общества "***" (с *** - открытое акционерное общество "***" (ОАО "***"); с *** - открытое акционерное общество "***" (ОАО "***") и с *** - акционерное общество "***" (АО "***") (далее - АО "***", "Общество" либо "Банк") и приказа АО "***" N 015 от *** исполняющим обязанности председателя правления ***, то есть единоличным исполнительным органом АО "***", который, на основании уставов АО "***", утвержденных общим собранием акционеров "Общества" ***, *** и ***, осуществляет: руководство текущей деятельностью "***", в том числе определяет порядок выплат и размеров комиссионного вознаграждения за выполнение "Банком" операций и сделок по поручению клиентов; издание приказов, распоряжений и указаний, обязательных для исполнения всеми работниками "***", и иные полномочия, утвержденные Уставами "***", будучи обязан в своей деятельности исполнять принятые на себя обязательства по отношению к "Банку" и соблюдать действующее законодательство РФ, в том числе регулирующее порядок получения и соблюдения условий лицензирования определенных видов деятельности, в соответствии с действующим законодательством РФ, имея умысел на осуществление предпринимательской деятельности без лицензии в случаях, когда такая лицензия обязательна, ***, действуя от своего имени в интересах АО "***", осуществляющего свою деятельность по обслуживанию операций по счетам клиентов "***" по адресу: ***, в нарушение Федерального закона РФ N 99-ФЗ от 04.05.2011 "О лицензировании отдельных видов деятельности", "Положения о лицензировании деятельности по распространению шифровальных (криптографических) средств", утвержденного Постановлением Правительства РФ N 957 от 29.12.2007 "Об утверждении положений о лицензировании отдельных видов деятельности, связанных с шифровальными (криптографическими) средствами" и "Положения о лицензировании деятельности по разработке, производству, распространению шифровальных

(криптографических) средств", утвержденного Постановлением Правительства РФ N 313 от 16.04.2012, не имея соответствующей лицензии Центра по лицензированию, сертификации и защите государственной тайны ФСБ России, организовал незаконную предпринимательскую деятельность, связанную с предоставлением неограниченному кругу юридических лиц и индивидуальных предпринимателей услуг по обслуживанию операций клиентов со счетами, открытыми в АО "***", в системе " *** " с ключами средств криптографической защиты информации " *** " и программной библиотеки защиты информации " *** ".

Действуя во исполнение указанных целей он ***, в нарушение закона, не имея соответствующей лицензии, издал в АО "***" приказ N *** на ведение расчетов клиентами "***" посредством электронных платежных документов с использованием системы " *** " с ключами средств криптографической защиты информации "***" и программной библиотеки защиты информации " *** " и утвердил тарифы оказания такой услуги клиентам "***", а также заключил с ОАО "***" лицензионный договор N *** о передаче прав на использование программы для ЭВМ "***", согласно которому ОАО "***" передало АО "***" неисключительные права на использование программы для ЭВМ "***" с входящими в ее состав программными средствами криптографической защиты информации, являющимися шифровальными (криптографическими) средствами, а именно: средствами шифрования; аппаратно-программными средствами и системами, реализующими алгоритмы криптографического преобразования информации и предназначенными для защиты информации от несанкционированного доступа при ее передаче по каналам связи и при ее обработке и хранении; средствами электронной цифровой подписи (ЭЦП); программными средствами, обеспечивающими на основе криптографических преобразований реализацию создания ЭЦП с использованием ключа ЭЦП; подтверждение с использованием ключа ЭЦП подлинности ЭЦП, в которых алгоритмы хеширования, выработки и проверки ЭЦП, а также шифрования реализованы в соответствии с Государственными стандартами РФ.

Совершая указанные действия, нарушающие установленный законодательством РФ порядок лицензирования отдельных видов деятельности, он, в период времени с *** по *** организовал систематическое извлечение дохода для АО "***" от указанной незаконной деятельности, в целях улучшения финансового благополучия "***", путем списания денежных средств в безакцептном порядке со счетов юридических лиц и индивидуальных предпринимателей на расчетные счета, принадлежащие АО " *** ", в результате чего он в период времени с *** по *** извлек доход для АО " *** " на общую сумму *** рубля ***, что является крупным размером, совершая указанные действия вплоть до ***, после чего АО " *** " *** в установленном законом порядке получена лицензия ЛСЗ N *** Центра по лицензированию, сертификации и защите государственной тайны ФСБ России

В судебном заседании Шевченко А.А. вину не признал.

В апелляционной жалобе осужденный

Шевченко А.А, адвокаты

Лялин Л.М, Таратухин А.В. указывают, что с приговором они не согласны, приговор считают необоснованным, несправедливым, незаконным; судом не дана надлежащая правовая оценка; положения Федерального Закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" не применяются к отношениям, связанным с осуществлением лицензирования деятельности кредитных учреждений, которые регулируются ст.13 Закона "О ***х и банковской деятельности"; требования о лицензировании банков при осуществлении услуг удаленного доступа в банковских нормативных актах не содержится; лицензии на использование средств криптографической защиты банку не требуется; суд не дал оценки наличию у *** лицензионного соглашения с АО "***", на основе которого банк осуществлял банковское обслуживание клиентов; суд первой инстанции не оценил доводы защиты о том, что самостоятельная услуга в области шифрования при дистанционном банковском обслуживании не оказывалась; доход банку принесла услуга дистанционное банковское обслуживание; за шифрование данных банк дохода не получал, что подтверждает свидетель Богатырева; криминального умысла у Шевченко не было; у Шевченко на *** года умысла на осуществление незаконной предпринимательской деятельности не было, поскольку Федеральный Закон "О лицензировании отдельных видов деятельности" вступил в силу по истечении 180 дней после дня официального опубликования, с *** г; Шевченко не является специалистом в области программного обеспечения, криптографии, юридических вопросов; письмо ОАО "***" не содержит нормативного обоснования; нарушен принцип презумпции невиновности; неустранимые сомнения толкуются в пользу обвиняемого; в действиях Шевченко отсутствует состав преступления; просят отменить приговор, прекратить уголовное дело в соответствии со ст.24 УПК РФ, признать право на реабилитацию.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Фураева О.А. указывает, что приговор является законным и обоснованным, наказание справедливым, оснований для удовлетворения жалобы не имеется.

Проверив материалы дела, выслушав мнения сторон, обсудив доводы апелляционной жалобы, возражений, суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции о виновности Шевченко А.А.

правильными, установленными исследованными доказательствами:

- оглашенными показаниями свидетелей С *** а А.А. и С *** ой А.А. об их участии представителями общественности в ходе изъятия в АО "***" договоров на обслуживание клиентов в системе "Клент - Банк", копии уставов ***, выписки по счетам ***, копии тарифов *** по использованию системы "Клиент-Банк" и других;

- показаниями свидетеля Ш *** а В.В. о том, что он занимался проверкой оперативной информации о предоставлении ***ом услуг своим клиентам по шифрованию информации с использованием средств криптографической защиты, требующей получения лицензии, с извлечением прибыли в крупном размере. Проведено ОРМ "Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" в здании ***, с обязательным получением решения суда на изъятие документов, составляющих банковскую тайну, получены данные клиентов о том, что данная услуга предоставлялась на платной основе. Им был привлечен сотрудник " *** ", который установилсумму извлеченного дохода в размере более *** рублей, в крупном размере. В ходе проведения ОРМ было получено достаточно данных о совершенном Шевченко А.А. преступлении, материалы были рассекречены и переданы для решения вопроса о возбуждении уголовного дела по ст. 171 УК РФ;

- показаниями свидетелей О *** а М.В, Ш *** а П.В, П *** а В.А, С *** а Р.В, Ц *** Д.Д. об участии в проведении ОРМ " Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" в здании НД ***, расположенного по адресу: ***;

- показаниями свидетеля П *** а А.А. о том, что он является сотрудником АО "***", которое занимается разработкой программного обеспечения для нужд кредитных организаций. Ему известно, что по акту приема-передачи АО "***" передавало ***у криптобиблиотеки с целью идентификации электронно-цифровых подписей своих клиентов при работе со счетами. В организации имеется письмо в адрес НД *** о необходимости получения лицензии ФСБ, в случае использования средств криптографической защиты для электронного документооборота;

- показаниями специалиста Богатыревой А.М. о том, что она установиларазмер дохода, полученного ***ом за предоставляемую клиентам услугу по использованию системы "Клиент - Банк" и получении *** прибыли в размере более *** млн. рублей;

- протоколом обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от ***, в АО "***", расположенном по адресу: ***, изъяты документы по финансово-хозяйственной деятельности АО "***";

- заключением специалиста Московского *** ПАО "Сбербанк" г. Москвы Б *** ой А.М, размер дохода, полученного АО "***" за предоставляемую клиентам *** услугу по использованию системы "Клиент-Банк", в период с *** по *** составляет *** рубля 00 копеек;

- приказом и.о. председателя правления Шевченко А.А. от *** года за N *** о введении в действие договоров на ведение расчетов посредством электронных платежных документов с использованием системы "Клиент-банк" с ключами средств криптографической защиты, утверждении тарифов за предоставляемые услуги по использованию системы "Клиент - банк", утверждении перечня тарифов за оказываемые услуги ведения расчетов с использованием средств криптозащиты;

- ответом на запрос из ЦЛСЗ ФСБ России от 11.11.2017, из которого следует, что АО "***" в период с *** по *** лицензий на работы, связанные с шифровальными (криптографическими) средствами не имело. Приказом N *** от *** принято решение о предоставлении лицензии рег. N *** (ЛСЗ N *** ) от *** на деятельность, связанную с шифровальными (криптографическими) средствами АО "***";

- протоколом осмотра документов о финансово - хозяйственной деятельности АО "***" и CD-R диска "TDK", с выписками по счетам указанного Общества;

- протоколом выемки в АО "***" выписок по операциям на счетах, банковских ордеров и ведомости по удержанию комиссии с клиентов за перевод средств;

- протоколом осмотра в АО "***" выписок по операциям на счетах, банковских ордеров и ведомости по удержанию комиссии с клиентов за перевод средств согласно Тарифу *** АО "***" указанного Общества;

- заключением бухгалтерской судебной экспертизы, общая сумма дохода, полученного ОАО "***", за период с *** по ***, в результате осуществления предпринимательской деятельности без лицензии, выраженной в оказании услуг, посредством предоставления электронных платежных документов с использованием системы "Клиент-Банк" - "iBank", составила *** рублей 00 копеек;

- заключением дополнительной бухгалтерской судебной экспертизы, общая сумма дохода, полученного АО "***", в результате осуществления предпринимательской деятельности без лицензии, выраженной в оказании услуг, в сфере заключения договоров на ведение расчетов посредством электронных платежных документов с использованием системы "Клиент-Банк" "iBank", за период времени с *** по ***, за исключением общей суммы платежей, отраженных в банковских ордерах и ведомости по удержанию комиссии с клиентов за перевод средств согласно Тарифу *** АО "***", составляет 8 163 577 рублей 97 копеек;

- копией лицензии ЦЛСЗ ФСБ России ЛСЗ N *** рег. N 16041Н от *** ; копией Устава ОАО "***" ОАО "***" от *** ; копией Устава ОАО "***" ОАО "***" от *** ; копией Устава АО "***" АО "***" от *** ; копией Положения об исполнительных органах ОАО "***" от *** ; копией Приложения N 1 к Приказу N *** от *** ; копией Приложения N 1 к Приказу N *** от *** ; копией Приложения N 1 к Приказу N *** от *** ; копией Приложения N 2 к Приказу N *** от *** ; копией Приказа N *** от *** ; копией тарифов за оказываемые в ОАО "***" услуги по расчетно-кассовому обслуживанию расчетных счетов в российских рублях резидентов-юридических лиц и индивидуальных предпринимателей; копией журналов учета СКЗИ IBank2 АО "***" 2014-2017; актом приема-передачи от *** ; актом приема-передачи средств криптографической защиты информации от *** ; договором о поставке товара N *** от *** ; договором о поставке товара N *** от *** ; актом приема - передачи средств криптографической защиты информации от *** ; договором на поставку токенов ActivIdentity " *** " N *** от *** ; доверенностью N 1 Ф от *** ; лицензионным договором N *** от *** о передаче прав на использование программы для ЭВМ "***"; Договором N *** от 13.12.2012 на поставку электронных ключей USB-токенов "*** Key"; договором N *** от *** на поставку электронных ключей USB-токенов "***"; актом от *** ; приложением N *** от *** к Лицензионному договору N *** от *** о передаче прав на использование программы для ЭВМ "***"; CD-R диском "TDK" с выписками по счетам; вещественными доказательства ми и другими исследованными судом доказательствами.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции находит перечисленные выше доказательства относимыми, допустимыми, а в своей совокупности достаточными для вывода о доказанности вины осужденного в совершении инкриминируемого ему преступления.

Выводы суда, изложенные в приговоре, основаны только на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах и соответствуют им. Представленные суду доказательства полно и объективно исследованы в ходе судебного разбирательства, их анализ и оценка подробно изложены в приговоре.

За основу обвинения осужденного Шевченко А.А. суд правильно положил показания свидетелей, материалы ОРМ, и другие письменные доказательства. Оснований для оговора Шевченко А.А. судом не установлено.

П оказания Шевченко А.А. о его непричастности к совершению преступления суд правильно отклонил как недостоверные, и они опровергается совокупностью доказательств.

Неустранимые сомнения в виновности Шевченко А.А. отсутствуют.

Доводы стороны защиты об отсутствии в действиях Шевченко А.А. состава преступления, предусмотренного ч.1 ст.171 УК РФ, суд апелляционной инстанции находит несостоятельными, и они опровергаются установленными судом фактическими обстоятельствами.

Доводы стороны защиты об отсутствии у Шевченко А.А. умысла на совершение преступление, в том числе отсутствия на 23.06.2011 года умысла на осуществление незаконной предпринимательской деятельности, поскольку Федеральный Закон "О лицензировании отдельных видов деятельности" вступил в силу с 9.11.2011 г, суд апелляционной инстанции находит неубедительными.

Судом первой инстанции установлено, что Шевченко А.А. является субъектом, подлежащим уголовной ответственности за преступление, предусмотренного ч. 1 ст. 171 УК РФ, поскольку в указанный следствием период Шевченко А.А. осуществлял руководство Банком в качестве единоличного исполнительного органа, занимая должность и.о. председателя правления НД ***, что подтверждается письменными материалами уголовного дела.

Шевченко А.А, как руководитель ***, издал приказ от *** года за N *** о введении в действие договоров на ведение расчетов посредством электронных платежных документов с использованием системы "Клиент-банк" с ключами средств криптографической защиты, утверждение тарифов за предоставляемые услуги по использованию системы "Клиент- банк", утверждение перечня тарифов за оказываемые услуги ведения расчетов с использованием средств криптозащиты, заключенные от имени Шевченко А.А. с АО "***" договора на покупку программы, использующую шифрование информации с криптографическими средствами защиты, длительное (более 6 лет) систематическое извлечение прибыли от предоставляемых банком услуг.

Вопреки доводам жалобы, в рамках соблюдения действующего законодательства РФ, в том числе регулирующего порядок получения и соблюдения условий лицензирования определенных видов деятельности, регулируются не только Федеральным законом РФ N 99-ФЗ от 04.05.2011 "О лицензировании отдельных видов деятельности", но и другими нормативными актами, в том числе действующими на момент совершения Шевченко А.А. преступления: "Положением о лицензировании деятельности по распространению шифровальных (криптографических) средств", утвержденного Постановлением Правительства РФ N 957 от 29.12.2007 "Об утверждении положений о лицензировании отдельных видов деятельности, связанных с шифровальными (криптографическими) средствами" и "Положением о лицензировании деятельности по разработке, производству, распространению шифровальных (криптографических) средств", утвержденного Постановлением Правительства РФ N 313 от 16.04.2012.

Судом установлено исследованными доказательствами систематическое получение ***ом денежных средств от своих клиентов за использование ими Банк - клиента под названием " Ibank ", что подтверждается финансовыми документами ***, заключениями бухгалтерских экспертиз.

Вопреки доводам жалобы эксперты верно взяли за основу своих расчетов исключительно доходы, связанные с предоставлением услуг по использованию клиент - *** (одноразовые платежи при подключении услуги, абонентская плата, списываемая со счетов клиентов в безакцептном порядке, доходы от установленных банком тарифов за использование клиентами системы удаленного - доступа и др.), не включая в сумму, доходы, полученные от банковской деятельности, на которые имелись лицензии ЦБ РФ, полученные в установленном законом порядке.

Судом установлено, что " Ibank " является программой, позволяющей ***у обеспечить своим клиентам непрерывный, беспрепятственный доступ в режиме "Он - лайн" к расчётно - кассовым операциям по счетам. При этом внутри программы встроен алгоритм шифрования передаваемой клиентами информации с использованием средств криптографической защиты (СКЗИ) "Агава" и "Крипто Ком".

Выводы суда о том, что АО "***", используя банк - клиент, на платной основе, систематически извлекал прибыль от предоставления своим клиентам услуг по шифрованию информации, с использованием шифровальных (криптографических) средств в интересах юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, а также предоставлял индивидуальным предпринимателям и юридическим лицам защищенные с использованием шифровальных (криптографических) средств каналы связи для передачи информации, являются убедительными.

Вопреки доводам жалобы, судом первой инстанции верно установлено, что на осуществление этой деятельности была необходима соответствующая лицензия Центра по лицензированию, сертификации и защите государственной тайны ФСБ России.

Доводы жалобы о том, что такой лицензии банку не требовалось, поскольку у *** было лицензионное соглашение с АО "***", а самостоятельная услуга в области шифрования при дистанционном банковском обслуживании банком не оказывалась, опровергаются исследованными доказательствами. ОАО "***" направляло письмо банку о необходимости получения лицензии ФСБ, в случае использования средств криптографической защиты для электронного документооборота, что соответствовало действующему законодательству. В последующем указанная лицензия была приобретена банком. Использование указанного программного обеспечения без данной лицензии является незаконным.

Поскольку использование ***ом программы удаленного доступа было неразрывно связано с шифрованием передаваемой клиентами информации с использованием криптографических средств защиты, и систематическим получением банком денежного вознаграждения, получение лицензии ФСБ РФ являлось обязательным.

Все ходатайства стороны защиты разрешены судом первой инстанции в соответствии с уголовно-процессуальным законом, принцип презумпции невиновности подсудимого не нарушен. Нарушений права на защиту подсудимого судом не установлено.

Суд первой инстанции правильно квалифицировал действия Шевченко А.А. по ч. 1 ст. 171 УК РФ, как совершение незаконного предпринимательства, то есть осуществление предпринимательской деятельности без лицензии, в случае, когда такая лицензия обязательна, сопряженное с извлечением дохода в крупном размере.

Шевченко А.А. назначено наказание соразмерное содеянному, и оснований для признания назначенного наказания несправедливым, не имеется.

При этом суд первой инстанции учел характер и степень общественной опасности содеянного, влияние назначенного наказания на исправление подсудимого и на условия жизни его семьи, а также данные о личности Шевченко А.А, который ранее не судим, на учетах в НД и ПНД не состоит, положительно характеризуется по месту жительства и работы.

Обстоятельствами, смягчающими наказание Шевченко А.А, суд признает наличие на иждивении малолетнего ребенка, жены, родственников.

Обстоятельств отягчающих наказание судом не установлено.

Н азначенное Шевченко А.А. наказание в виде штрафа не является чрезмерно суровым, и является справедливым.

С уд апелляционной инстанции не усматривает оснований для прекращения уголовного дела в соответствии со ст.24 УПК РФ, смягчения наказания.

Нарушений уголовно-процессуального закона в ходе судебного разбирательства, влекущих отмену или изменение приговора, по делу не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, ст. 389.20, ст. 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор *** районного суда г. Москвы от *** года в отношении

Шевченко А.А.

оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судья: А.Г.Коротков