Апелляционное определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 28 мая 2019 г. по делу N 33-20397/2019

Судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда в составе председательствующего Семченко А.В.,

с удей Лобовой Л.В, Масленниковой Л.В,

при секретаре Долгой И.И,

с участием прокурора Храмовой О.П,

рассмотрев в открытом судебном заседании по докладу судьи Семченко А.В.

гражданское дело по апелляционным жалобам Киселевой... и Государственного бюджетного учреждения дополнительного образования города Москвы "Детская музыкальная школа имени Г.В. Свиридова" на решение Бабушкинского районного суда города Москвы от 25 декабря 2018 года, которым постановлено:

"Исковые требования Киселевой... к ГБУДО г. Москвы "ДМШ им. Г.В. Свиридова" о восстановлении на работе, возмещении морального вреда удовлетворить частично.

Восстановить Киселеву... на работе в ГБУДО г. Москвы "ДМШ им. Г.В. Свиридова" в должности преподавателя по классу аккордеона с 21 августа 2018 года.

Решение в части восстановления на работе подлежит немедленному исполнению.

Взыскать с ГБУДО г. Москвы "ДМШ им. Г.В. Свиридова" в пользу Киселевой... средний заработок за время вынужденного прогула в размере 76 622 рублей 40 копеек за вычетом выходного пособия при увольнении, компенсацию морального вреда в размере 5 000 рублей.

В остальной части в удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать с ГБУДО г. Москвы "ДМШ им. Г.В. Свиридова" в доход бюджета субъекта РФ города федерального значения Москва государственную пошлину в размере 2 798 копеек 67 копеек",

УСТАНОВИЛА:

Киселева Т.Д. обратилась в суд с иском к ГБУДО г. Москвы "ДМШ им. Г.В. Свиридова", просила восстановить ее на работе в должности преподавателя по классу аккордеона подразделения основного персонала, взыскать с ответчика в ее пользу компенсацию морального вреда в размере 30 000 руб, заработную плату за время вынужденного прогула с 20.08.2018 года по день восстановления на работе.

В обоснование заявленных требований ссылалась на то, что 01.09.1970 принята к ответчику на работу на должность педагога по классу аккордеона, с 01.01.1992 ее должность была переименована на должность преподавателя по классу аккордеона, она имеет первую квалификационную категорию с 2007 года, которую каждые пять лет подтверждала в вышестоящей организации, последний раз - в декабре 2016 года, за весь период трудовой деятельности дисциплинарных взысканий не имела, многократно поощрялась за добросовестную работу и высокие показатели в труде, однако 26.04.2018 она получила уведомление о предстоящем увольнении по сокращению штата и численности работников.

Приказом от 15.08.2018 она уволена по п. 2 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ, однако увольнение истец считает незаконным, поскольку не было учтено ее преимущественное право на оставление на работе, работодатель не уведомил профсоюзную организацию о сокращении численности или штата работников.

Суд постановилуказанное выше решение, об отмене которого просят истец и ответчик по доводам апелляционных жалоб.

Судебная коллегия, выслушав представителя истца - Шмелеву Н.С, представителей ответчика - Григорьеву Д.В. и Бардовскую Е.В, прокурора Храмову О.П, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, приходит к следующему.

Согласно статье 330 ГПК РФ основаниями для отмены или изменения решения суда в апелляционном порядке являются: неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанность установленных судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела; нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Пунктами 1-3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2003 N 23 "О судебном решении" предусмотрено, что решение должно быть законным и обоснованным (часть 1 статьи 195 ГПК РФ).

Решение является законным в том случае, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, которые подлежат применению к данному правоотношению, или основано на применении в необходимых случаях аналогии закона или аналогии права (часть 1 статьи 1, часть 3 статьи 11 ГПК РФ).

Решение является обоснованным тогда, когда имеющие значение для дела факты подтверждены исследованными судом доказательствами, удовлетворяющими требованиям закона об их относимости и допустимости, или обстоятельствами, не нуждающимися в доказывании (статьи 55, 59 - 61, 67 ГПК РФ), а также тогда, когда оно содержит исчерпывающие выводы суда, вытекающие из установленных фактов.

Судом установлено и следует из материалов дела, что с 01.09.1970 Киселева Т.Д. осуществляла трудовую деятельность в ГБУДО г. Москвы "ДМШ им. Г.В. Свиридова" в должности преподавателя по классу аккордеона.

На основании приказа от 26.04.2018 года N 21/ОД ГБУДО г. Москвы "ДМШ им. Г.В. Свиридова" в штатное расписание с 20.08.2018 вносились изменения, исключались четыре штатные единицы из подразделения основного персонала, подлежали расторжению трудовые договоры на основании п. 2 ст. 81 Трудового кодекса РФ с работниками, в том числе с Киселевой Т.Д.

Приказом N 34/ЛС от 15.08.2018 трудовой договор с истцом прекращен по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (сокращения численности или штата работников организации), Киселева Т.Д. уволена 20.08.2018.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ предусмотрено, что трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае сокращения численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя.

В силу ч. 3 ст. 81 ТК РФ увольнение по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 1 настоящей статьи, допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.

Частями 1 и 2 ст. 180 ТК РФ установлено, что при проведении мероприятий по сокращению численности или штата работников организации работодатель обязан предложить работнику другую имеющуюся работу (вакантную должность) в соответствии с ч. 3 ст. 81 настоящего Кодекса. О предстоящем увольнении в связи с сокращением численности или штата работников организации работники предупреждаются работодателем не менее чем за два месяца до увольнения.

В пункте 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что в соответствии с частью третьей статьи 81 Кодекса увольнение работника в связи с сокращением численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. Судам следует иметь в виду, что работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. При решении вопроса о переводе работника на другую работу необходимо также учитывать реальную возможность работника выполнять предлагаемую ему работу с учетом его образования, квалификации, опыта работы.

В силу ст. 82 ТК РФ при принятии решения о сокращении численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя и возможном расторжении трудовых договоров с работниками в соответствии с пунктом 2 части первой статьи 81 настоящего Кодекса работодатель обязан в письменной форме сообщить об этом выборному органу первичной профсоюзной организации не позднее чем за два месяца до начала проведения соответствующих мероприятий, а в случае, если решение о сокращении численности или штата работников может работников может привести к массовому увольнению работников - не позднее чем за три месяца до начала проведения соответствующих мероприятий.

Увольнение работников, являющихся членами профсоюза, по основаниям, предусмотренным пунктами 2, 3 или 5 части первой статьи 81 настоящего Кодекса производится с учетом мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации в соответствии со статьей 373 настоящего Кодекса.

Согласно ст. 373 ТК РФ при принятии решения о возможном расторжении трудового договора в соответствии с пунктами 2, 3 или 5 части первой статьи 81 настоящего Кодекса с работником, являющимся членом профессионального союза, работодатель направляет в выборный орган соответствующей первичной профсоюзной организации проект приказа, а также копии документов, являющихся основанием для принятия указанного решения.

Выборный орган первичной профсоюзной организации в течение семи рабочих дней со дня получения проекта приказа и копий документов рассматривает вопрос и направляет работодателю свое мотивированное мнение в письменной форме.

Признавая увольнение истца незаконным и восстанавливая ее на работе, суд первой инстанции исходил из того, что работодателем нарушены положения ст.ст. 82 и 373 ТК РФ о необходимости направления уведомления и соответствующих документов в выборный орган первичной профсоюзной организации, членом которой являлась Киселева Т.Д.

Доводы апелляционной жалобы ответчика не опровергают выводы суда о нарушении процедуры увольнения.

В своей апелляционной жалобе Киселева Т.Д. указывает также о нарушении ее преимущественного права на оставление на работе.

Указанные доводы заслуживают внимание.

Так, ч. 1 ст. 179 ТК РФ предусмотрено, что при сокращении численности или штата работников преимущественное право на оставление на работе предоставляется работникам с более высокой производительностью труда и квалификацией.

Приказом ГБУДО г. Москвы "ДМШ им. Г.В. Свиридова" от 21 апреля 2018 года N 20/ОД с 01 июля 2018 года из штатного расписания исключались четыре штатные единицы из подразделения основного персонала. В приказе также перечислены работники, с которыми расторгались трудовые договоры (4 работника) на основании п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, в том числе с Киселевой Т.Д.

Приказом от 26 апреля 2018 года N 21/ОД изменена дата исключения штатных единиц из штатного расписания на 20 августа 2018 года. В приказе перечислены те же работники, трудовые договоры с которыми подлежали расторжению.

Из представленных штатных расписаний следует, что с 01 января 2018 года в учреждении имелось 16 штатных единиц преподавателей первой категории (л.д. 190), а с 20 августа 2018 года, то есть после проведения организационно-штатных мероприятий, - 15 единиц (л.д. 188).

Из указанных выше приказов следует, что Киселева Т.Д. является единственным преподавателем первой категории, которая подлежала увольнению в связи с сокращением штата.

Между тем работодатель не проверял преимущественное право работников - преподавателей первой категории на оставление на работе. При этом из представленных доказательств усматривается, что ответчик не только исключил из штатного расписания штатные единицы, а сразу же принял решение о расторжении трудового договора именно с Киселевой Т.Д, не приведя никаких доводов о предпочтении в оставлении на работе иных работников, а не истца.

При таких обстоятельствах увольнение Киселевой Т.Д. является незаконным, в связи с чем апелляционная жалоба ответчика удовлетворению не подлежит.

Истец в своей апелляционной жалобе приводит также доводы о несогласии с решением суда в части размера взысканного среднего заработка за время вынужденного прогула, ответчик в своей жалобе отмечает о выплате при увольнении истцу выходного пособия.

Суд первой инстанции, определяя размер заработка за время вынужденного прогула, исходил из среднедневного заработка, определенного ответчиком, в размере 851,36 руб. При этом в расчет заработка не были включены грантовые выплаты.

В соответствии с ч.ч. 1 - 3 ст. 139 ТК РФ для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка), предусмотренных настоящим Кодексом, устанавливается единый порядок ее исчисления.

Для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя независимо от источников этих выплат.

При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно).

Пунктами 3.1 и 3.6 Правил предоставления государственным образовательным организациям города Москвы, реализующим дополнительные предпрофессиональные и общеразвивающие программы для детей в области искусств, грантов в целях материального поощрения педагогических работников и условия осуществления выплат стимулирующего характера к заработной плате педагогических работников, утвержденных приказом Департамента культуры г. Москвы от 04.12.2017 N 894, предусмотрено, что грантовые выплаты являются ежегодной стимулирующей выплатой педагогическим работникам образовательных организаций.

Грантовые выплаты включаются в состав фонда оплаты труда образовательной организации и учитываются при определении среднего заработка педагогического работника в случаях, установленных трудовым законодательством.

Следовательно, грантовые выплаты, начисленные Киселевой Т.Д. в расчетном периоде, подлежат учету при определении среднего заработка.

В соответствии с расчетом, представленным ответчиком в суде апелляционной инстанции, в расчетном периоде истцу начислена заработная плата в размере 204 879,95 руб, а также гранты в размере 202 300 руб, всего - 407 179,95 руб. за фактически отработанное время - 241 день. Среднедневной заработок составит 1 689,54 руб. = 407 179,95 руб. / 241 день.

Средний заработок за время вынужденного прогула (с 21 августа по 25 декабря 2018 года для шестидневной рабочей недели) будет определяться: 1 689,54 руб. х 83 дня = 140 231,82 руб.

В соответствии с п. 62 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" при взыскании среднего заработка в пользу работника, восстановленного на прежней работе, или в случае признания его увольнения незаконным выплаченное ему выходное пособие подлежит зачету.

При увольнении Киселевой Т.Д. выплачено выходное пособие в размере 64 239 руб, следовательно, средний заработок за время вынужденного прогула подлежит уменьшению на указанную сумму: 140 231,82 руб. - 64 239 руб. = 75 992,82 руб.

В связи с тем, что суд первой инстанции указанные выше нормы права и разъяснения Верховного Суда Российской Федерации не учел, решение в части взыскания среднего заработка подлежит изменению, с ответчика в ползу истца взыскивается заработок в размере 75 992,82 руб.

В соответствии со ст. 103 ГПК РФ подлежит изменению решение суда в части взыскания с ответчика в бюджет города Москвы государственной пошлины - 3079,78 руб.

Решение суда в остальной части следует оставить без изменения.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 328-330 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

решение Бабушкинского районного суда города Москвы от 25 декабря 2018 года в части взыскания среднего заработка за время вынужденного прогула и государственной пошлины изменить.

Взыскать с Государственного бюджетного учреждения дополнительного образования города Москвы "Детская музыкальная школа имени Г.В. Свиридова" в пользу Киселевой... средний заработок за время вынужденного прогула в размере 75 992,82 руб.

Взыскать с Государственного бюджетного учреждения дополнительного образования города Москвы "Детская музыкальная школа имени Г.В. Свиридова" в бюджет города Москвы государственную пошлину в размере 3 079,78 руб.

Решение суда в остальной части оставить без изменения, апелляционные жалобы Киселевой... и Государственного бюджетного учреждения дополнительного образования города Москвы "Детская музыкальная школа имени Г.В. Свиридова" - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: