Апелляционное определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 24 мая 2019 г. по делу N 33-23000/2019

Судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда в составе председательствующего Удова Б.В.,

судей Бобровой Ю.М, Мухортых Е.Н,

при секретаре Ивановой А.Ю,

рассмотрев в открытом судебном заседании по докладу судьи Удова Б.В. дело по апелляционной жалобе представителя истцов Кашкина А.И, Дубовицкой К.Е. по доверенности Журило А.В. на решение Головинского районного суда г. Москвы от 07 декабря 2018 года, которым постановлено:

В удовлетворении исковых требований Кашкина А.И,, Дубовицкой К.Е. к ООО "Ям! Ресторанс Интернэшнл Раша Си Ай Эс" (KFC), ООО "Сити Ресторантс" о нарушении исключительных прав исполнителей, выплате компенсации - отказать,

установила:

Кашкин А.И, Дубовицкая К.Е. обратились в суд с иском, с учетом уточнения требований, к ООО "Ям! Ресторантс Интернэшнл Раша Си Ай ЭС", ООО "Сити Ресторантс" о взыскании в солидарном порядке за нарушение исключительных прав, в том числе прав на вознаграждение, в пользу Кашкина А.И. - 400 000 руб, в пользу Дубовицкой К.Е. - 400 000 руб.

В качестве обоснования требований в иске указано, что истцы являются исполнителями роли в рекламном видеоролике, транслируемом под товарным знаком KFC на рекламных экранах и расположенных в ресторанах электронных кассах, созданном с использованием ранее созданного рекламного ролика. Вместе с тем, права на использование исполнения/изображения истцами предоставлялись третьему лицу ООО "Ярче!" только в рамках оригинального видеоролика Кашкиным А.И. до 31 декабря 2017 года, Дубовицкой К.Е. до 15 ноября 2017 года.

Суд постановилвышеприведенное решение, об отмене которого на основании доводов апелляционной жалобы просит представитель истцов Кашкина А.И, Дубовицкой К.Е. по доверенности Журило А.В.

В заседание суда апелляционной инстанции явились истец Кашкин А.И, его представители Журило А.В. и Алеханов И.Ф, которые поддержали доводы апелляционной жалобы.

Представители ответчика ООО "Ям! Ресторантс Интернэшнл Раша Си Ай ЭС" Лобастов В.Н, Литвинова Л.В, Усков В.В, Родионов М.Ю, ответчика ООО "Сити Ресторантс" Щербаков Г.Г, Новиков Д.А. и третьего лица ООО "ЯРЧЕ!" Грановский А.Б, также явившиеся в заседание, просили оставить решение без изменения.

В свою очередь, истец Дубовицкая К.Е, представитель третьего лица ТОО " The Caspian International Restaurants Company " в судебное заседание не явились, о дате, времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав явившихся лиц, проверив законность и обоснованность решения, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно статьям 1259, 1263 ГК РФ, производные произведения, то есть произведения, представляющие собой переработку другого произведения, относятся к объектам авторского права.

Аудиовизуальным произведением является произведение, состоящее из зафиксированной серии связанных между собой изображений и предназначенное для зрительного и слухового восприятия с помощью соответствующих технических устройств. Авторами аудиовизуального произведения являются: 1) режиссер-постановщик; 2) автор сценария; 3) композитор, являющийся автором музыкального произведения (с текстом или без текста), специально созданного для этого аудиовизуального произведения.

В соответствии со статьей 1255 ГК РФ, интеллектуальные права на произведения искусства являются авторскими правами. Автору произведения принадлежат следующие права: 1) исключительное право на произведение; 2) право авторства; 3) право автора на имя; 4) право на неприкосновенность произведения; 5) право на обнародование произведения.

В силу статьи 1303 ГК РФ, интеллектуальные права на результаты исполнительской деятельности (исполнения), на фонограммы, на сообщение в эфир или по кабелю радио- и телепередач (вещание организаций эфирного и кабельного вещания), на содержание баз данных, на произведения науки, литературы и искусства, впервые обнародованные после их перехода в общественное достояние, являются смежными с авторскими правами (смежными правами).

Статьей 1304 ГК РФ предусмотрено, что объектами смежных прав являются, в том числе исполнения артистов-исполнителей и дирижеров, постановки режиссеров-постановщиков спектаклей (исполнения), если эти исполнения выражаются в форме, допускающей их воспроизведение и распространение с помощью технических средств.

В статье 1313 ГК РФ закреплено, что исполнителем (автором исполнения) признается гражданин, творческим трудом которого создано исполнение, - артист-исполнитель (актер, певец, музыкант, танцор или другое лицо, которое играет роль, читает, декламирует, поет, играет на музыкальном инструменте или иным образом участвует в исполнении произведения литературы, искусства или народного творчества, в том числе эстрадного, циркового или кукольного номера), режиссер-постановщик спектакля (лицо, осуществившее постановку театрального, циркового, кукольного, эстрадного или иного театрально-зрелищного представления) и дирижер.

По лицензионному договору одна сторона - исполнитель, изготовитель фонограммы, организация эфирного или кабельного вещания, изготовитель базы данных, публикатор произведения науки, литературы или искусства либо иной правообладатель (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования соответствующего объекта смежных прав в установленных договором пределах ( статья 1308 ГК РФ).

Согласно статье 1311 ГК РФ, в случаях нарушения исключительного права на объект смежных прав обладатель исключительного права наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных этим к ( статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров фонограммы или в двукратном размере стоимости права использования объекта смежных прав, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование такого объекта.

В пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня 2006 года N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" указано, что при разрешении вопроса о том, какой стороне надлежит доказывать обстоятельства, имеющие значение для дела о защите авторского права или смежных прав, суду необходимо учитывать, что ответчик обязан доказать выполнение им требований закона об авторском праве при использовании произведений и (или) объектов смежных прав. В противном случае физическое или юридическое лицо признается нарушителем авторского права и (или) смежных прав, и для него наступает гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством РФ. Истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком.

Следовательно, на истца возложена обязанность доказать факты принадлежности ему исключительного смежного права на исполнение и совершение ответчиком действий по нарушению этого права, а на ответчика возложено бремя доказывания соблюдения требований действующего законодательства при использовании вышеназванного права.

Из материалов дела следует, что Кашкин А.И. является исполнителем роли в рекламном видеоролике "Сандерс", хронометражем 30 секунд, направленном на рекламирование продукции под товарным знаком KFC. Видеоролик "Сандерс" произведен ООО "Ярче" на основании Договора от 20 февраля 2014 года, заключенного между Кашкиным А.И. и ООО "ЯРЧЕ!". Согласно условиям договора права на исполнение в составе видеоролика переданы Кашкиным А.И. в адрес ООО "ЯРЧЕ!" на условиях исключительной лицензии (пункт 1.1.), лицензионный срок 10 марта 2014 года - 09 марта 2015 года, территория РФ и Республика Казахстан (пункт 4.4.). Согласно пункту 4.1. договора, Кашкин И.А. соглашается с тем, что право на переработку рекламного ролика (в частности, путем перемонтажа, аранжировки, адаптации и пр.) является одним из способов использования исключительного авторского права на рекламный ролик как аудиовизуальное произведение, которое отчуждается студии ООО "ЯРЧЕ!". Одновременно согласно условиям названного пункта договора Кашкин А.И. признал и согласился, что лицом, обладающим исключительным правом на рекламные ролики, включая все их составные части/фрагменты и все варианты монтажа любой продолжительности является ООО "ЯРЧЕ!". Договорами от 30 июля 2015 года и 28 февраля 2016 года указанные права на исполнение продлены до 31 декабря 2015 года и 31 декабря 2016 года соответственно.

Истец Дубовицкая К.Е. является исполнителем роли в рекламном видеоролике "Терияки", хронометражем 30 секунд, направленном на рекламирование продукции под товарным знаком KFC. Видеоролик "Терияки" произведен ООО "ЯРЧЕ!" на основании Договора от 29 сентября 2014 года, заключенного между Дубовицкой К.Е. и ООО "ЯРЧЕ!", согласно условиям которого права на исполнение переданы Дубовицкой К.Е. в адрес ООО "Ярче" на условиях исключительной лицензии (пункт 1.1.), лицензионный срок 03 ноября 2014 года - 02 ноября 2015 года, территория РФ (пункт 4.4.). Согласно пункту 4.1. договора, Дубовицкая К.Е. соглашается с тем, что право на переработку рекламного ролика (в частности, путем перемонтажа, аранжировки, адаптации и пр.) является одним из способов использования исключительного авторского права на рекламный ролик как аудиовизуальное произведение, которое отчуждается студии ООО "ЯРЧЕ!". Одновременно согласно условиям названного пункта Дубовицкая К.Е. признала и согласилась, что лицом, обладающим исключительным правом на рекламные ролики, включая все их составные части/фрагменты и все варианты монтажа любой продолжительности является ООО "ЯРЧЕ!". Договорами от 15 декабря 2014 года и 16 ноября 2016 года указанные права на исполнение продлены до 14 декабря 2015 года и 15 ноября 2017 года.

Сторонами не оспаривался создание видеороликов "Сандерс" и "Терияки", а также передача прав по указанным договорам и выплата истцам вознаграждения в полном объеме.

Исключительные права на видеоролики "Сандерс" и "Терияки", права на исполнение в составе видеороликов "Сандерс" и "Терияки" в объеме и на сроки, тождественные объему и срокам, указанным в Договоре от 20 февраля 2014 года и Договоре от 29 сентября 2014 года, переданы ООО "ЯРЧЕ!" в адрес ООО "ЯМ! РЕСТОРАНТС ИНТЕРНЕШНЛ РАША СИ АЙ ЭС". Право на переработку видеоролика, в частности, путем перемонтажа, аранжировки, адаптации и прочее, передано ООО "ЯМ! РЕСТОРАНТС ИНТЕРНЕШНЛ РАША СИ АЙ ЭС" без ограничения по срокам и территории.

Представители истцов в обосновании иска ссылаются на то, что исключительное право на исполнение передано третьему лицу ООО "Ярче!" на определенный срок, в связи с чем, воспроизведение по истечении указанного в дополнительных соглашениях срока частей видеороликов "Сандерс" и "Терияки" при рекламировании продукции под товарным знаком KFC является нарушением их исключительных прав, в том числе прав на вознаграждение, вместе с тем как следует из условий указанных договоров истцы Кашкин А.И. и Дубовицкая К.Е. согласились, что исключительными авторскими и иными правами на рекламный ролик, создаваемый при их участии, обладает ООО "Ярче!", которое передало право на переработку видеороликов ООО "ЯМ! РЕСТОРАНТС ИНТЕРНЕШНЛ РАША СИ АЙ ЭС" без ограничения по срокам и территории.

Согласно статье 1307 ГК РФ, по договору об отчуждении исключительного права на объект смежных прав одна сторона - исполнитель, изготовитель фонограммы, организация эфирного или кабельного вещания, изготовитель базы данных, публикатор произведения науки, литературы или искусства либо иной правообладатель передает или обязуется передать свое исключительное право на соответствующий объект смежных прав в полном объеме другой стороне - приобретателю исключительного права.

Учитывая изложенное, Кашкин А.И. по договору от 20 февраля 2014 года, Дубовицкая К.Е. по договору от 29 сентября 2014 года, признав и выразив согласие, передали свои исключительные права на объект смежных прав - исполнение - другому лицу, перестав тем самым являться правообладателем на сложный объект в отношении способа использования переработанных, производных видероликов - публичное исполнение, воспроизведение, сообщение в эфир или по кабелю.

В нарушение положений части 1 статьи 56 ГПК РФ, истцами не представлено допустимых и относимых доказательств использования ответчиком исключительного права на исполнение способами, предусмотренными пунктом 2 статьи 1317 ГК РФ, за пределами лицензионного срока.

Представленные истцами в качестве приложения к исковому заявлению протоколы осмотра письменных доказательств нотариусом г. Москвы Бублием Д.С, датированные 08 июня 2018 года, получены с нарушением закона.

В силу статьи 103 Основ законодательства РФ о нотариате (далее - Основы), нотариус извещает о времени и месте обеспечения доказательств стороны и заинтересованных лиц. Обеспечение доказательств без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц производится лишь в случаях, не терпящих отлагательства, или когда нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле.

Из протоколов осмотра вещественных доказательств от 08 июня 2018 года усматривается, что нотариусом производился только осмотр содержимого файла, записанного в память смартфона, предъявленного истцом Кашкиным А. И, а также файла, переданного по электронной почте, доступ к которому осуществлялся по представленным нотариусом самим истцом логину и паролю. Сведений о том, что нотариусом при обеспечении доказательств осуществлялась фиксация публичного исполнения, доведения до всеобщего сведения каких-либо аудиовизуальных произведений, в т. ч. видеороликов, на незаконное использование которых ссылаются Истцы, по месту нахождения организаций общественного питания - ресторанов "KFC", адреса которых приводятся в исковом заявлении, в представленных протоколах осмотра доказательств не содержится. На момент обращения истца к нотариусу с заявлением об обеспечении доказательств, соответствующие файлы уже были записаны в память ЭВМ, доступ к которым осуществлялся истцом по собственному усмотрению независимо от воли иных лиц, участвующих в деле, вследствие чего обстоятельства осмотра указанных письменных доказательства не являлись случаем, не терпящим отлагательства применительно к статье 103 Основ. С учетом того, что нотариусом осматривались доказательства - электронные письма, предположительно хранившиеся в электронном почтовом ящике самого истца, какие-либо обстоятельства, в силу которых осмотр данных доказательств мог быть признан не терпящим отлагательств, отсутствовали.

Истец на дату обращения к нотариусу - 08 июня 2018 года располагал кассовым чеком N 543463 от 07 июня 2018 года, следовательно, на момент обеспечения доказательств нотариусом Бублием Д. С. имелась возможность определить, кто будет участвовать в деле, вследствие чего неизвещение нотариусом заинтересованного лица при составлении протоколов осмотра доказательств от 08 июня 2018 гожа также противоречило требованиям статье 103 Основ.

В соответствии со статьей 77 ГПК РФ, лицо, представляющее аудио- и (или) видеозаписи на электронном или ином носителе либо ходатайствующее об их истребовании, обязано указать, когда, кем и в каких условиях осуществлялись записи. Каких-либо сведений о том, когда, кем и в каких условиях осуществлялись видеозаписи, ссылка на которые приводится в протоколах осмотра письменных доказательств от 08 июня 2018 года, не приводится.

Частью 2 статьи 55, статьей 58 ГПК РФ предусмотрено, что доказательства, полученные с нарушением закона, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу решения суда. Суд принимает только те доказательства, которые имеют значение для рассмотрения и разрешения дела.

Поскольку из протоколов осмотра письменных доказательств от 08 июня 2018 года невозможно установить место и время создания файлов, содержащих видеозапись исполнений, с учетом того, что при совершении указанных нотариальных действий нотариусом не соблюдены требования закона, данные доказательства не отвечают требованиям допустимости и относимости.

Ссылаясь на использование производного видеоролика в сети Интернет, истцы не указывают адрес страницы в сети Интернет, на котором размещался спорный видеоролик. При этом видеозаписи и скриншоты, подтверждающие, по мнению истцов, факт использования спорного видеоролика в сети Интернет, на наличие которых имеется ссылка в тексте искового заявления, к исковому заявлению не приложены и в материалах дела отсутствуют.

Из представленных в качестве доказательства стороной истца видеороликов, просмотренных в ходе судебного заседания суда первой инстанции, не представляется возможным определить дату, место и время видеофиксации, также суд критически отнесся к показаниям допрошенного свидетеля, поскольку озвученный им видеоряд не соответствует представленным в материалах дела и исследованным в судебном заседании.

Таким образом, использование ответчиками фрагментов рекламных роликов "Сандерс" и "Терияки" не может нарушать права истцов на исполнение, поскольку эти права им не принадлежат.

В силу статьи 11 ГК РФ, суд осуществляет защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав. В соответствии со статьей 3 ГПК РФ, заинтересованное лицо вправе в порядке, установленном законодательством о гражданском судопроизводстве, обратиться в суд за защитой нарушенных либо оспариваемых прав, свобод или законных интересов.

Согласно статье 1311 ГК РФ, с требованием о взыскании компенсации может обратиться только обладатель исключительного права и только в случаях нарушения исключительного права на объект смежных прав.

В пункте 3 статьи 1317 ГК РФ указано, что исключительное право на исполнение не распространяется на воспроизведение, сообщение в эфир или по кабелю и публичное исполнение записи исполнения в случаях, когда такая запись была произведена с согласия исполнителя, а ее воспроизведение, сообщение в эфир или по кабелю либо публичное исполнение осуществляется в тех же целях, для которых было получено согласие исполнителя при записи исполнения.

Согласно пункту 1.1. договоров от 29 сентября 2014 года, 20 февраля 2014 года, истцы как актеры обязались принять участие в съемках аудиовизуальных произведений - рекламных видеороликов под условными наименованиями "Терияки" и "Сандерс", товарный знак "KFC", рекламодатель - ООО "Ям! Ресторантс Интернешнл Раша Си Ай Эс".

В силу пункта 1.2. договоров от 29 сентября 2014 года, 20 февраля 2014 года, истцы выразили согласие с участием в вышеуказанных съемках. Таким образом, истцами не оспаривается факт наличия их согласия на осуществление записи исполнения, осуществленного для целей создания и последующего использования аудиовизуальных произведений - видеороликов, предназначенных для рекламы под товарным знаком "KFC", как это предусмотрено пунктом 1.1. договоров.

Договорами прямо предусмотрено согласие истцов на осуществление записи их исполнений для целей изготовления рекламы ООО "Ям! Ресторантс Интернешнл Раша Си Ай Эс" под товарным знаком "KFC".

Следовательно, на основании пункта 3 статьи 1317 1317 ГК РФ, исключительное право истцов не распространяется на использование записей соответствующего исполнения, в т. ч, путем их публичного исполнения, поскольку, как указывают Истцы в исковом заявлении, публичное исполнение производного видеоролика осуществлялось в тех же целях, для которых первоначально было получено согласие истцов при осуществлении записи исполнения - изготовление и использование видероликов "Терияки", "Сандерс" для рекламы товаров и услуг под товарным знаком "KFC", в т. ч. путем адаптации, перемонтажа первоначальных версий соответствующих видеороликов.

Поскольку исключительные права истцов на осуществленное ими исполнение не распространяется на способ его использования в составе производных видеороликов - публичное исполнение, на которое истцы ссылаются в обоснование заявленных исковых требований, у них отсутствует право на защиту указанных исключительных права, в том числе способом, предусмотренным пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ в форме взыскания компенсации.

Оценив в совокупности собранные по делу доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии нарушения исключительных смежных прав истцов, вследствие чего отсутствуют основания для взыскания с ответчиков компенсации.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда первой инстанции и направлены на иную оценку имеющихся в деле доказательств, а так же иное толкование закона.

Данное обстоятельство, равно как и само по себе несогласие с выраженным в решении мнением суда первой инстанции по существу спора, основанием для отмены решения не является.

В соответствии с пунктом 4.1. договоров, истцы признали, что ООО "ЯРЧЕ!" обладает в полном объеме исключительными авторскими и иными правами на рекламный ролик.

Согласно пункту 4.2. договоров, истцы подтвердили, что любая переработка рекламного ролика не может считаться нарушением права на неприкосновенность исполнения.

В силу пункта 4.3. договоров, истцы предоставляют ООО "ЯРЧЕ!" право на коммерческое использование объектов смежного права, созданных их творческим трудом.

В пункте 4.7. договоров указано, что ООО "ЯРЧЕ!" имеет право предоставлять третьим лицам возможность использования исполнения на основании сублицензионных договоров.

Согласно пункту 3.4. договоров, общий размер гонорара истцов включает вознаграждение за использование исполнения в рекламном ролике в соответствии с пунктами 4.1-4.14. договоров.

Учитывая изложенное, ООО "ЯРЧЕ!" было вправе отчуждать права на рекламные ролики и на исполнение в составе таких роликов любым третьим лицам без согласия истцов.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что в материалы дела не представлено доказательств использования прав на исполнение за пределами лицензионного срока.

Протоколы осмотра доказательств также обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку составлены с нарушением закона и не подтверждают использование рекламных роликов за пределами срока исключительной лицензии.

Суд первой инстанции с достаточной полнотой исследовал обстоятельства дела, значимые по делу обстоятельства судом установлены правильно. Нарушений норм материального права коллегией не установлено.

Ссылок на какие-либо иные процессуальные нарушения, указанные в части 4 статьи 330 ГПК РФ, являющиеся безусловным основанием для отмены правильного по существу решения суда, судебная коллегия не установила.

Таким образом, постановленное судом первой инстанции решение является законным, обоснованным и отмене не подлежит.

Руководствуясь статьями 328, 329 ГПК РФ, судебная коллегия

определила:

Решение Головинского районного суда г. Москвы от 07 декабря 2018 года оставить без изменения, апелляционную жалобу представителя Кашкина А.И, Дубовицкой К.Е. по доверенности Журило А.В - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: