Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 06 июня 2019 г. по делу N 10-9851/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Кривоусовой О.В,

судей Сысоевой И.В, Короткова А.Г,

при секретаре Ярцевой Э.Г,

с участием

прокурора Малютиной Ж.К,

осужденного Загорулько А.Е,

защитника - адвоката Афанасьева И.П,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Малютиной Ж.К, апелляционным жалобам осужденного Загорулько А.Е, защитника - адвоката Афанасьева И.П. на приговор Щербинского районного суда г.Москвы от 04 марта 2019 года, которым

Загорулько А. Е,..,

осужден по ч.4 ст.159 УК РФ (по преступлению о хищении денежных средств при выполнении работ по договору от 18 октября 2013 года) к 3 годам 2 месяцам лишения свободы со штрафом в размере... рублей, по ч.4 ст.159 УК РФ (по преступлению о хищении денежных средств при выполнении работ по договору от 12 марта 2014 года) к 3 годам 4 месяцам лишения свободы со штрафом в размере... рублей, по ч.4 ст.159 УК РФ (по преступлению о хищении денежных средств при выполнении работ по договору от 20 октября 2014 года) к 3 годам лишения свободы со штрафом в размере... рублей, по ч.6 ст.290 УК РФ к 7 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере... рублей и с лишением права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с осуществлением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий, на срок 5 лет. На основании ч.ч.3,4 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 8 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере... рублей, с лишением права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с осуществлением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий на срок 5 лет.

Мера пресечения Загорулько А.Е. в виде домашнего ареста изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания осужденному исчислен с 04 марта 2019 года.

На основании п. "а" ч.3.1 и ч.3.4 ст.72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03 июля 2018 года N186-ФЗ) в срок отбытия наказания зачтено время предварительного содержания под стражей с 01 ноября 2016 года по 21 июня 2017 года из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, а также время содержания под домашним арестом с 22 июня 2017 года по 13 июля 2018 года из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы в исправительной колонии строгого режима и время нахождения под домашним арестом с 14 июля 2018 года по 03 марта 2019 года из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

За гражданским истцом Министерством обороны Российской Федерации признано право на удовлетворение гражданского иска для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Сысоевой И.В, выступления осужденного Загорулько А.Е, защитника - адвоката Афанасьева И.П, поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора Малютиной Ж.К, полагавшей приговор суда изменить, на основании ч.3 ст.47 УК РФ назначить осужденному по ч.6 ст.290 УК РФ и по совокупности преступлений дополнительное наказание в виде лишения права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с осуществлением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий, на срок 2 года 6 месяцев, исключив указание о назначении по ч.6 ст.290 УК РФ указанного дополнительного наказания на срок 5 лет, в остальном приговор оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

по приговору, постановленному в особом порядке в связи с заключением досудебного соглашения о сотрудничестве, осужденный Загорулько А.Е. признан виновным в совершении в составе организованной группы трех мошенничеств, то есть хищения путем обмана и злоупотребления доверием чужого имущества в особо крупном размере, с использованием своего служебного положения, а также в том, что, являясь должностным лицом, получил через посредника взятку в особо крупном размере за совершение действий, входящих в его служебные полномочия.

Преступления осужденным совершены в г.Москве в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Малютина Ж.К. выражает несогласие с приговором суда ввиду неправильного применения уголовного закона. Указывает о том, что суд, назначив Загорулько А.Е. по ч.6 ст.290 УК РФ в действующей редакции уголовного закона дополнительное наказание в виде лишения права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с осуществлением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий, на срок 5 лет, тем самым нарушил требования ст.ст.9,10 УК РФ, ухудшив положение осужденного, поскольку на момент совершения Загорулько А.Е. преступления санкцией ч.6 ст.290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 04 мая 2011 года N97-ФЗ) не было предусмотрено дополнительное наказание в виде лишения права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с осуществлением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий. Данный вид наказания, по мнению автора представления, может быть назначен осужденного по правилам ст.47 УК РФ, учитывая, что Загорулько А.Е. является должностным лицом, получил взятку в особо крупном размере, то есть совершил особо тяжкое преступление, поэтому невозможно сохранение за ним права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с осуществлением организационно-распределительных и административно-хозяйственных полномочий. Просит приговор суда изменить, исключив из него указание о назначении в качестве дополнительного наказания по ч.6 ст.290 УК РФ лишение права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с осуществлением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий, на срок 5 лет.

Назначить осужденному за совершение преступления, предусмотренного ч.6 ст.290 УК РФ, и по совокупности преступлений дополнительное наказание в виде лишение права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с осуществлением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий, на срок 2 года 6 месяцев на основании ч.3 ст.47 УК РФ. В остальной части приговор оставить без изменения.

В апелляционной жалобе осужденный Загорулько А.Е. выражает несогласие с приговором суда, считает назначенное ему наказание чрезмерно суровым. Полагает, что суд при назначении наказания не в полной мере учел его тяжелое состояние здоровья, с учетом которого ему была изменена мера пресечения с заключения под стражу на домашний арест. Кроме того, суд не принял во внимание его семейное положение, а также влияние назначенного наказания на условия жизни его семьи. Так, на..,.., которой... Также на... Обращает внимание на то, что, осознав противоправность своего поступка, он принял решение о возврате автомобиля его законному владельцу через небольшой промежуток времени после его получения. Просит снизить назначенное ему наказание с применением положений ст.64 УК РФ до минимально возможного, а также применить положения ч.6 ст.15 в части осуждения по ч.6 ст.290 УК РФ, изменив вид исправительного учреждения на общий.

В апелляционной жалобе с дополнениями к ней защитник - адвокат Афанасьев И.П. выражает несогласие с приговором суда. Обращает внимание на то, что суд при назначении наказания не в полной мере учел данные о личности Загорулько А.Е, не оценил влияние назначенного наказания на условия жизни семьи его подзащитного. Считает, что совокупность установленных судом смягчающих обстоятельств является исключительной и достаточной для возможности снижения наказания с применением положений ст.64 УК РФ. Кроме того, учитывая конкретные обстоятельства получения Загорулько А.Е..., активные действия осужденного по возврату данного... его законным владельцам через непродолжительный период времени до возникновения опасности быть привлеченным к уголовной ответственности, и осознания Загорулько А.Е. противоправности своих действий по получению.., позволяют полагать, что имеются основания для снижения категории преступления с особо тяжкой на тяжкую. Полагает, что дополнительное наказание Загорулько А.Е. в виде лишения права занимать определенные должности назначено без учета положений ч.1 ст.10 УК РФ и с нарушением положений ч.2 ст.47 УК РФ. Просит приговор суда изменить, снизив назначенное Загорулько А.Е. наказание с применением ст.64 УК РФ, снизить дополнительное наказание в виде лишения права занимать определенные должности в пределах санкции ч.6 ст.290 УК РФ в редакции Федерального закона N329-ФЗ от 21 ноября 2011 года, на основании ч.6 ст.15 УК РФ изменить категорию преступления, предусмотренного ч.6 ст.290 УК РФ с особо тяжкого на тяжкое с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В дополнении к апелляционной жалобе от 24 мая 2019 года защитник - адвокат Афанасьев И.Н. указывает на допущенные по делу нарушения уголовно-процессуального закона при заключении досудебного соглашения с обвиняемым Загорулько А.Е, которые повлияли на постановление законного, обоснованного и мотивированного решения, отвечающего требованиям ч.4 ст.7 УПК РФ, что свидетельствует, по мнению автора жалобы, о нарушении права на защиту Загорулько А.Е. Так, 15 ноября 2018 года от обвиняемого Загорулько А.Е. Главному военному прокурору РФ поступило ходатайство о составлении с ним нового досудебного соглашения о сотрудничестве. Однако требования п.2 ст.317.1 УПК РФ на досудебной стадии были нарушены, поскольку в ходатайстве Загорулько А.Е. содержится лишь просьба о составлении с ним нового досудебного соглашения о сотрудничестве без указания конкретных действий, которые он обязуется совершить во исполнение данного соглашения. При этом ссылка Загорулько А.Е. на подтверждение обязательств по заключенному им ранее 21 апреля 2017 года досудебного соглашения не может быть принята во внимание, так как данное соглашение было фактически дезовуировано составлением нового соглашения от 16 ноября 2018 года. Анализируя имеющиеся в деле документы, составленные должностными лицами при заключении с осужденным досудебного соглашения о сотрудничестве, защитник полагает, что имеющееся в материалах дела досудебное соглашение о сотрудничестве имеет признаки правовой неопределенности в отношении позиции обвиняемого Загорулько А.Е. по предъявленному обвинению, а также действиям, которые он обязуется совершить, ущемляет его законные права и интересы, нарушает его право на защиту. Объем тех действий, которые обязуется совершить Загорулько А.Е. и которые отражены в досудебном соглашении о сотрудничестве меньше того объема, который указан в постановлении об удовлетворении ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве.

Данное обстоятельство может быть расценено как уклонение Загорулько А.Е. от выполнения взятых на себя обязательств, что не соответствует действительности. Считает эти нарушения норм уголовно-процессуального закона существенными, влекущими нарушение прав Загорулько А.Е, которые могут быть устранены только при возвращении уголовного дела прокурору. Просит приговор суда отменить, дело возвратить прокурору.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и представления, выслушав мнение участников процесса, приходит к следующему.

Как следует из материалов уголовного дела, обвиняемый Загорулько А.Е. на стадии предварительного расследования обратился с письменным ходатайством о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, которое поддержано защитником. В связи с этим следователем было подано на имя прокурора ходатайство о заключении с Загорулько А.Е. досудебного соглашения о сотрудничестве, которое удовлетворено заместителем Главного военного прокурора. В связи с предъявлением Загорулько А.Е. обвинения в новой редакции на основании ходатайства Загорулько А.Е, поддержанного защитником и на основании соответствующего постановления следователя заместителем Главного военного прокурора было заключено новое досудебное соглашение о сотрудничестве.

По окончании предварительного расследования данное уголовное дело поступило в суд с представлением заместителя Главного военного прокурора, в котором он предлагал применить особый порядок проведения судебного заседания и вынести судебное решение в отношении Загорулько А.Е. в соответствии с главой 40.1 УПК РФ, поскольку им соблюдены условия заключенного с ним досудебного соглашения о сотрудничестве и выполнены предусмотренные соглашением обязательства.

В соответствии с положениями ч.5 ст.317.7 УПК РФ, предусматривающими, что по уголовному делу, поступившему в суд с представлением прокурора об особом порядке проведения судебного заседания и вынесении судебного решения по уголовному делу в отношении обвиняемого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, суд, удостоверившись, что подсудимым соблюдены все условия и выполнены все обязательства, предусмотренные заключенным с ним досудебным соглашением о сотрудничестве, постановляет обвинительный приговор.

Данные требования закона судом выполнены.

Судом с достаточной полнотой и объективностью проверено соблюдение всех условий и обязательств, предусмотренных досудебным соглашением о сотрудничестве, и принято обоснованное решение об их выполнении. Выводы суда подробно изложены и мотивированы в приговоре.

Государственный обвинитель в судебном заседании подтвердил выполнение Загорулько А.Е. надлежащим образом условий соглашения, а также значение сотрудничества с осужденным для раскрытия и расследования преступлений.

Сам Загорулько А.Е. также подтвердил, что досудебное соглашение о сотрудничестве было заключено им добровольно с участием защитника, он полностью согласен с предъявленным обвинением и поддержал представление об особом порядке проведения судебного заседания и вынесения судебного решения по уголовному делу.

Таким образом, процедура принятия судебного решения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве в соответствии с положениями главы 40.1 УПК РФ соблюдены, судом полностью проверено соблюдение осужденным условий и обязательств, предусмотренных досудебным соглашением о сотрудничестве.

С учетом изложенного, суд обоснованно постановилв отношении Загорулько А.Е. обвинительный приговор, правильно квалифицировал его действия по ч.4 ст.159 (три преступления), ч.6 ст.290 УК РФ.

Вопреки доводам защитника каких-либо нарушений требований уголовно-процессуального закона, регламентирующих порядок принятия судебного решения в соответствии с главой 40.1 УПК РФ, а также ограничивающих права участников судопроизводства и способных повлиять на правильность принятого в отношении Загорулько А.Е. судебного решения, в ходе расследования настоящего дела и рассмотрения его судом не допущено.

Вывод суда о возможности исправления Загорулько А.Е. только в условиях реального отбывания наказания и об отсутствии оснований для применения положений ч.6 ст.15,

ст.73 УК РФ мотивирован судом совокупностью конкретных обстоятельств дела, общественной опасностью содеянного и данными о личности виновного, подробно приведенными в приговоре, а также влиянием назначенного наказания на перевоспитание и исправление осужденного.

Наказание Загорулько А.Е. назначено с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, обстоятельств дела, смягчающих его наказание обстоятельств: признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, изобличению и уголовному преследованию других соучастников, добровольное возмещение ущерба, причиненного в результате преступления,..,.., а также то обстоятельство, что он..,... Отягчающих обстоятельств судом не установлено.

Вид исправительного учреждения осужденному назначен правильно.

Вместе с тем приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.2 ст.62 УК РФ в случае заключения досудебного соглашения о сотрудничестве при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. "и" ч.1 ст.61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств, срок или размер наказания не могут превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

В соответствии с ч.1 ст.62 УК РФ при наличии смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. "к" ч.1 ст.61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств, срок или размер наказания не может превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

Однако требования указанного закона судом не соблюдены.

Так, за каждое и трех преступлений, предусмотренных ч.4 ст.159 УК РФ, суд назначил наказание, не применив положения ч.1 ст.62 УК РФ, поскольку признал наличие у Загорулько А.Е. смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. "к" ч.1 ст.61 УК РФ, то есть добровольное возмещение ущерба, при этом за преступление о хищении денежных средств при выполнении работ по договору от 12 марта 2014 года, суд назначил осужденному максимальный срок наказания, который может быть назначен в соответствии с ч.ч.1,2 ст.62 УК РФ, не учтя фактически наличие иных установленных судом смягчающих обстоятельств.

Также, из приговора следует, что наказание Загорулько А.Е. по ч.6 ст.290 УК РФ назначено судом только с учетом положений ч.2 ст.62 УК РФ, определяющих максимальный срок наказание, которое может быть назначено в случае заключения досудебного соглашения о сотрудничестве, то есть 7 лет 6 месяцев лишения свободы. При этом смягчающие обстоятельства, на которые суд сослался в приговоре при назначении осужденному наказания, фактически учтены не были.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым смягчить назначенное Загорулько А.Е. наказание за каждое из трех преступлений, предусмотренных ч.4 ст.159 УК РФ и за преступление, предусмотренное ч.6 ст.290 УК РФ.

Кроме того, санкция ч.6 ст.290 УК РФ предусматривает возможность назначения наказания в виде штрафа виновному лицу в качестве альтернативного дополнительного вида наказания. Размер штрафа определяется судом с учетом тяжести совершенного преступления, имущественного положения осужденного и его семьи, а также с учетом возможности получения осужденным заработной платы или иного дохода ( ч. 3 ст. 46 УК РФ). Однако суд, назначая Загорулько А.Е. по ч.6 ст.290 УК РФ дополнительное наказание в виде штрафа в размере двукратной суммы взятки, а именно... рубля, в приговоре в нарушение требований ч. 4 ст. 7, ч. 4 ст. 307 УПК РФ не привел мотивы назначения дополнительного наказания, которое в соответствии с санкцией указанной статьи не является обязательным. В связи с этим применение по ч.6 ст.290 УК РФ такого дополнительного вида наказания как штраф в размере двукратной суммы взятки, а именно... рубля, в отношении Загорулько А.Е. подлежит исключению из приговора.

Как правильно указал государственный обвинитель, суд, назначив Загорулько А.Е. по ч.6 ст.290 УК РФ в действующей редакции уголовного закона дополнительное наказание в виде лишения права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с осуществлением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий, на срок 5 лет, не учел требования ст.ст.9,10 УК РФ, тем самым ухудшил положение осужденного, поскольку на момент совершения Загорулько А.Е. преступления санкцией ч.6 ст.290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 04 мая 2011 года N97-ФЗ) не было предусмотрено дополнительное наказание в виде лишения права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с осуществлением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий.

Судебная коллегия, соглашаясь с доводами апелляционного представления, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления и личности виновного, считает необходимым на основании ч.3 ст.47 УК РФ назначить Загорулько А.Е. за преступление, предусмотренное ч.6 ст.290 УК РФ, дополнительное наказание в виде лишения права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с осуществлением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий, на срок 2 года 6 месяцев.

С учетом фактических обстоятельств преступлений и степени их общественной опасности несмотря на наличие установленных судом первой инстанции смягчающих обстоятельств, при отсутствии отягчающих обстоятельств, судебная коллегия не находит оснований для применения положений ч.6 ст.15 УК РФ.

Иных оснований для отмены либо изменения приговора судебная коллегия не усматривает.

Руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Щербинского районного суда г.Москвы от 04 марта 2019 года в отношении

Загорулько А. Е.

изменить:

смягчить назначенное ему наказание:

по ч.4 ст.159 УК РФ (по преступлению о хищении денежных средств при выполнении работ по договору от 18 октября 2013 года) до 3 лет лишения свободы со штрафом в размере... рублей,

по ч.4 ст.159 УК РФ (по преступлению о хищении денежных средств при выполнении работ по договору от 12 марта 2014 года) до 3 лет 2 месяцев лишения свободы со штрафом в размере... рублей,

по ч.4 ст.159 УК РФ (по преступлению о хищении денежных средств при выполнении работ по договору от 20 октября 2014 года) до 2 лет 10 месяцев лишения свободы со штрафом в размере... рублей,

по ч.6 ст.290 УК РФ до 5 лет 6 месяцев лишения свободы;

исключить указание о назначении Загорулько А.Е. дополнительных наказаний по ч.6 ст.290 УК РФ в виде штрафа в размере двукратной суммы взятки, а именно... рубля и лишения права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с осуществлением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий, на срок 5 лет;

на основании ч.3 ст.47 УК РФ назначить за преступление, предусмотренное ч.6 ст.290 УК РФ, дополнительное наказание в виде лишения права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с осуществлением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий, на срок 2 года 6 месяцев.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.4 ст.159, ч.4 ст.159, ч.4 ст.159, ч.6 ст.290 УК РФ, путем частичного сложения наказаний окончательно Загорулько А.Е. назначить 6 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере... рублей, с лишением права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с осуществлением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий, на срок 2 года 6 месяцев.

В остальном приговор суда оставить без изменения, апелляционное представление удовлетворить, апелляционные жалобы осужденного, защитника удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: