Апелляционное определение СК по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда от 04 июня 2019 г. по делу N 22-1529/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда в составе:

председательствующего - судьи Чеботаревой О.В,

судей: Кулаковской Л.А, Суворова Н.В,

при секретаре: Федосеевой А.А,

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Нетепенко А.А, действующего в защиту прав осужденного Юрченко Е.Е, на приговор Петроградского районного суда г.Санкт-Петербурга от 03 декабря 2018 года, которым

Юрченко Е.Е, "... ", ранее не судимый;

осужден по пункту "в" части 3 статьи 146 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год, на основании ст. 73 УК РФ - условно, с испытательным сроком 1 год, с наложением дополнительной обязанности в течение испытательного срока не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно-осужденного.

Заслушав доклад председательствующего Чеботаревой О.В, объяснения осужденного Юрченко Е.Е. и в защиту его интересов адвоката Нетепенко А.А, поддержавших апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам, мнение представителя потерпевшего - "... " А.В, возражавшего против удовлетворения доводов апелляционной жалобы, заключение прокурора Рамазанова В.В, полагавшего необходимым оставить приговора суда без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Юрченко Е.Е. признан виновным и осужден за нарушение авторских и смежных прав, то есть за незаконное использование объектов авторского права, а равно приобретение, хранение, перевозку контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, совершенные в особо крупном размере. Преступление совершено в точно неустановленное время, но не позднее 14 часов 04 минуты 16 января 2018 года в Санкт-Петербурге при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании осужденный виновным себя не признал, сообщил суду, что не имел умысла на совершение инкриминируемого деяния, до звонка оперативного сотрудника "... " Г.В. не знал о существовании программ "КОМПАС -3D", установилее только в связи с просьбой "... " Г.В.

Не согласившись с приговором суда защитник - адвокат Нетепенко А.А, действуя в интересах осужденного Юрченко Е.Е, подал апелляционную жалобу. Считает приговор незаконным, необоснованным и подлежащим отмене в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, а также неправильным применением уголовного закона. Указывает, что стороной обвинения не представлено доказательств, подтверждающих стоимость программного обеспечения "Компас 3 D" версии- v 15 и v16, а также стоимость дополнительных конфигураций. При этом доказательств, что Юрченко Е.Е. занимался установкой дополнительных конфигураций, материалы уголовного дела не содержат. Не подтверждена в установленном уголовным законом порядке и осведомленность Юрченко Е.Е. о контрафактности установленного им программного обеспечения, в то время как инкриминируемое последнему преступление характеризуется исключительно умышленной формой вины. Защитник полагает, что достаточных оснований для проведения в отношении Юрченко Е.Е. 16 января 2018 года оперативно- розыскного мероприятия "проверочная закупка" суду первой инстанции представлено не было. При этом указывает, что оперуполномоченный "... " С.С. в ходе доследственной проверки по заявлению "... " М.Ю, фактически не проверил сообщение последнего о том, что мужчина по имени " Е." 19.12.2017 года в помещении офиса ООО " "... "", расположенном по адресу Санкт- Петербург, "... " установилна два персональных компьютера программное обеспечение "Компас 3D", которые возможно является контрафактным.

Сторона защиты считает, что вышеуказанное заявление гражданина "... " М.Ю. сфабриковано, при этом указывает нижеследующее. В ответ на адвокатский запрос получено сообщение, что по адресу Санкт- Петербург, "адрес" ООО " "... "" никогда не располагалось; в офисном помещении по указанному адресу ведется видеонаблюдение, информация по данному факту хранится в течение 14 дней, однако органом предварительного расследования такая информация не изъята и не приобщена. Просит учесть содержание выписки ЕГРЮЛ, согласно которой ООО " "... "" ведет торговую деятельность, и не занимается проектировочной деятельностью, в связи с которой ей необходимо использование программы "Компас- 3D"; кроме того из приобщенного к делу договора и доверенности, усматривается, что "... " М.Ю. оказывал юридические услуги, а потому на последнего не могла быть возложена обязанность по поиску программного обеспечения. Защитник обращает внимание, что из акта дополнительной экспертизы следует, что изъятые в ходе осмотра места происшествия 09 января 2018 года системные блоки компьютеров, на которые Юрченко Ю.Ю, якобы по просьбе "... " М.Ю. установилконтрафактное программное обеспечение, не включались, что опровергает сам факт проведения осмотра места происшествия, а кроме того указанные системные блоки запускались 15.01.2018 года, будучи опечатанными и упакованными, что послужило основанием для признания их недопустимыми доказательствами.

По мнению стороны защиты, показания оперуполномоченного "... " С.С. об обстоятельствах, послуживших основанием для проведения оперативно-розыскного мероприятия 16 января 2018 года, являются непоследовательными и свидетельствую о том, что он не располагал достаточной информацией о имевшей место ранее противоправной деятельности Юрченко Ю.Ю, поскольку он не запрашивал детализацию звонков Юрченко Ю.Ю, не выявил факт его контактов по телефону с "... " М.Ю, не было принято мер по прослушиваю телефонных переговоров, он не запрашивал информацию от правообладателя о наличии или отсутствии у Юрченко Ю.Ю. соглашения на использование программного обеспечения, что все в целом привело к отказу в возбуждении уголовного дела по эпизоду от 19.12.2017 года. Кроме того, показания данного свидетеля о том, что полные данные о лице по имени "Евгений", ему стали известны еще в ходе проверки по эпизоду от 19.12.2017 года, путем запроса о персональных данных по номеру телефона, который использовал Юрченко Ю.Ю, не основаны на представленных данных, поскольку номер телефона, который был размещен Юрченко Ю.Ю. на сайте, не был оформлен на его имя. Кроме того, показания как инициатора оперативно-розыскного мероприятия - "... " С.С, так и выступавшего в роли закупщика "... " Г.В, не содержали никакой информации о конкретных фактах противоправной деятельности Юрченко Ю.Ю, предшествовавшей проведению такого мероприятия. При таких обстоятельствах, защитник полагает, что нарушены положения ст.7, ст.8 ФЗ " Об оперативно-розыскной деятельности", достаточных оснований для проведения данного оперативно-розыскного мероприятия не имелось. Защитник также указывает, что из показаний самого Юрченко Ю.Ю. следует, что до звонка оперуполномоченного "... " Г.В, ему не было известно о существовании программы "Компас 3D", он полагал, что она предназначена для геодезических работ, кроме того свидетель "... " Г.В. пояснил, что не видел в момент установки программы, чтобы Юрченко Ю.Ю. читал лицензионное соглашение.

Все указанное по совокупности, как полагает защитник, свидетельствует о том, что Юрченко Ю.Ю. не был осведомлен о контрафактности продукции, то есть у последнего отсутствовал умысел на незаконное использование объектов авторского права.

Изложенный в приговоре вывод о том, что Юрченко Е.Е. ранее занимался преступной деятельностью, основан на показаниях допрошенного в качестве свидетеля оперуполномоченного "... " Г.В, который указал, что со слов осужденного, он ранее устанавливал "такую же программу", однако данное утверждение может быть разнообразно интерпретировано и не может безусловно подтверждать, что Юрченко Е.Е. ранее занимался преступной деятельностью. Обращает внимание, что из детализации звонков с номера телефона N.., которым пользовался Юрченко Ю.Ю, усматривается, что программа "Компас 3D" записана на принадлежащей ему и изъятый у него флеш-носитель, уже после звонка оперуполномоченного "... " Г.В, который выступал в роли закупщика при проведении оперативно- розыскного мероприятия " проверочная закупка" 16 января 2018 года.

Защитник полагает, что в ходе доследственной проверки по заявлению "... " М.Ю. должностным лицом не были предприняты достаточные меры для проверки указанных в заявлении сведений, в связи с чем, до проведения оперативно - розыскного мероприятия "проверочная закупка" сотрудники не располагали достаточной информацией о преступной деятельность Юрченко Е.Е. При этом, по мнению адвоката, с учетом того, что в ходе предварительного расследования по эпизоду установки Юрченко Е.Е. контрафактного программного обеспечения от 19.12.2017 года, было вынесено постановление о прекращении уголовного дела за отсутствием состава преступления, оснований для проведения оперативно-розыскного мероприятия 16 января 2018 года не было.

Кроме того, оперативно -розыскное мероприятие было проведено с нарушениями закона, поскольку требование к Юрченко Е.Е. об установке дополнительных конфигураций оперуполномоченный "... " В.Г. высказал в нарушение постановления и рапорта о его проведении и при отсутствии у должностных лиц сведений о том, что Юрченко Е.Е. занимается данным видом преступной деятельности. В подтверждение довода о незаконности проведенного сотрудниками полиции оперативно-розыскного мероприятия, защитник ссылается на Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 8 от 31.10.1995 г.."О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия", Постановления Конституционного Суда РФ от 02.07.1998 г..N 20-П, Постановления Конституционного Суда РФ от 02.02.1996 г..N 4-П, Постановления Конституционного Суда РФ от 28.11.1996 г..N 19-П, позицию "Европейского суда по правам человека", выраженную в Постановлении от 04.11.2010 г..по делу "Банникова против Российской Федерации", Постановлении Пленума Верховного Суда РФ N 14 от 15.06.2006 г.."О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическим средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", содержание Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", позицию Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 27.06.2012 года в утвержденном им "Обзоре судебной практике по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ", позицию Верховного Суда Российской Федерации от 14.05.2013 г..по делу N 1-23/2011. Показания допрошенных в ходе судебного следствия сотрудников свидетельствуют и подтверждают отсутствие умысла и осведомленности Юрченко Е.Е. о контрафактности программного обеспечения, непричастность последнего к ведению преступной деятельности, в том числе по сбыту программ.

На основании изложенного сторона защиты полагает, что в приговоре и в предъявленном осужденному обвинении отсутствуют указания на обстоятельства, наличие которых необходимо для привлечения его к уголовной ответственности по п. "в" ч. 3 ст. 146 УК РФ, считает, что действия Юрченко Е.Е. не образуют состава какого-либо преступления, просит приговор отменить и вынести в его отношении новый оправдательный приговор.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Выводы суда о виновности Юрченко Е.Е. в совершении преступных действий, за которые он осуждён, подтверждаются исследованными в судебном заседании и приведёнными в приговоре доказательствами, в частности:

- Показаниями представителя потерпевшего ООО " СП" - "... " А.В. о том, что их компании принадлежат исключительные права на программное обеспечение и компоненты "Компас 3D V15" и "Компас 3D V16". Компоненты указанной программы, а также дополнительные библиотеки не распространяются посредством глобальной информационной сети "Интернет", а только через авторизованных дилеров. В сети "Интернет" имеется только демо-версия этой программы, то есть ознакомительная программа. Ему известно, что Юрченко Е.Е. были неправомерно использованы программы правообладателя "Компас 3D V15 " и "Компас 3D V16" Указанные программы были работоспособны. Программы "Компас 3D V.16." и "Компас 3D V15" имеют средства защиты, направленные на правомерное их использование, для чего необходимо получить лицензионный ключ доступа. Лицензионный ключ доступа предоставляется компанией за определённую плату и при вводе ключа программа работает. Юрченко Е.Е. нейтрализовал эту защиту. Лицензионное соглашение с Юрченко Е.Е. не заключалось.

Показаниями свидетеля "... " В.Г, принимавшего участие в оперативно-розыскном мероприятии в качестве закупщика, из которых следует, что, получив от сотрудника полиции "... " С.С, номер телефона " Е." (впоследствии были установлены его данные - Юрченко Е.Е.), в отношении которого проводилась оперативно - розыскное мероприятие, он ( В.Г.) позвонил Юрченко Е.Е. и сообщил, что необходимо установить программу "Компас 3D", конкретные версии и конфигурации ему назвал оперуполномоченный "... " С.С. Юрченко Е.Е. согласился выполнить эту работу. При общении с последним он( В.Г.) его не уговаривал выполнить такие действия, и они, назначив дату и место встречи в бизнес центре на Большой Разночинной, договорились, что установка будет стоить 1000 рублей. 16.01.2018 года по указанному адресу прибыл Юрченко Е.Е, который стал заниматься установкой указанных программ. Установку он осуществлял с флеш-накопителя. Юрченко Е.Е. в ходе разговора сообщил ему( В.Г.), что недавно устанавливал такую же программу другому лицу. Затем они проверили факт установки программы, и он ( В.Г.) передал деньги.

Показаниями допрошенного в качестве свидетеля оперуполномоченного "... " С.С. о том, что в конце декабря 2017 года в отдел полиции поступила оперативная информация о том, что неустановленное лицо осуществляет установку нелицензионного программного обеспечения. Кроме того поступило заявление от "... " М.Ю. о том, что последний приобрел у " Е.", точные данные которого на тот момент были неизвестны, две программы "Компас 3D" версии V15 и V16, возможно являющиеся контрафактными. 15.01.2018 года было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка". Для проведения данного мероприятия была привлечен "... " В.Г, который позвонил по номеру телефона, указанному на сайте "АВИТО", и поинтересовался у лица по имени " Е." о возможности установки программы "Компас 3D". Получив утвердительный ответ, они договорились о встрече - 16.01.2018 года и сумме вознаграждения в 1000 рублей. 16.01.2018 года была проведена " проверочная закупка" по адресу "адрес" Юрченко Е.Е. прибыл в указанный адрес и установил2 нелицензионные программы "Компас 3D" версии 15 и 16.После звонка "... " В.Г. он поднялся в офис и представился, Юрченко Е.Е. не отрицал установку программ, выдал 1000 рублей и флешнакопитель.

Заявлением "... " М.Ю. от 28 декабря 2017 года, согласно которого он просит провести проверку в отношении лица по имени " Евгений", который 19 декабря 2017 года в помещении "адрес" установилпрограммное обеспечение " Компас 3D" версии V15 и V16, которые возможно являются контрафактными.

- Показаниями свидетелей "... " Е.Н. и "... " М.А, об обстоятельствах их участия в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка" по приглашению сотрудника полиции, в ходе которого Юрченко Е.Е. установилна 2 компьютера нелицензионное программное обеспечение "Компас 3D", получив за это от "... " В.Г, выступающего в качестве закупщика, денежные средства в сумме 1000 рублей.

- Данными акта проверочной закупки от 16.01.2018 года, в котором изложены порядок проведения и результаты оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" в отношении Юрченко Е.Е, при котором покупателем "... " В.Г. в помещении БЦ " "... "" по адресу: "адрес" у продавца Юрченко Е.Е. было закуплено программное обеспечение "Компас 3D V16" и "Компас 3D V15", установленное на 2 системный блока за 1000 рублей (т.1л.д.175,176 ).

- Протоколом осмотра места происшествия от 16.01.2018, в ходе проведения которого изъяты два компьютера с программами "Компас 3D V15" и " Компас 3D V16" версии. Открытые диалоговые окна программ на компьютерах содержат, в том числе, информацию о защите данной программы законом об авторских правах и ответственности за их нарушение. Юрченко Е.Е. пояснил, что указанные программы были им установлены за денежное вознаграждение в размере 1000 рублей. У Юрченко Е.Е. изъяты денежные средства в сумме 1000 рублей и флеш-накопитель "SanDisk Ultra USB 3.0 32 gb" (т.1 л.д.59-71).

- Свидетельствами, согласно которых правообладателем программ "Компас 3D V15" и " Компас 3D V16" является ООО " СП" ( т.1, л.д. 90,91).

Заявлением представителя ООО " СП" о привлечении к уголовной ответственности Юрченко Е.Е, который 16.01.2018 года осуществил реализацию программного обеспечения "Компас 3D V15" и " Компас 3D V16", правообладателем которого является ООО " СП", чем причинил материальный ущерб ( т.1, л.д.72).

Заключением эксперта N Э-0118-02 от 22.01.2018, согласно которому на флешнакопителе "SanDisk Ultra" обнаружены дистрибутивы программных продуктов "Компас 3D V15" " Компас 3D V16", являющихся модифицированными и позволяющими обойти защиту, предусмотренную в легальной версии программного обеспечения, поскольку запускаются без ограничений в функционале при отсутствии ключа защиты. Указанные программные продукты могли быть установлены с флешнакопителя " SanDisk Ultra" ( т.1, л.д. 103-149).

Суд, оценив все имеющиеся материалы дела в их совокупности, обоснованно признал доказательствами вины Юрченко Е.Е. показания свидетелей обвинения об обстоятельствах совершения им преступления, поскольку эти показания не имеют существенных противоречий, согласуются как между собой, так и с письменными материалами уголовного дела, в том числе и с заключением эксперта, подтверждают фактические обстоятельства, установленные судом.

Обстоятельств, указывающих на возможность оговора кем-либо подсудимого, так и обстоятельств, указывающих на чью-либо заинтересованность в его привлечении к уголовной ответственности, не установлено.

Доводы стороны защиты аналогичные тем, что изложены в апелляционной жалобе, в частности, о невиновности Юрченко Е.Е, проверялись судом и обоснованно опровергнуты, как не нашедшие подтверждения. Подробные выводы суда об этом мотивированы в приговоре, и с этими выводами соглашается суд апелляционной инстанции.

Решая вопрос о содержании умысла Юрченко Е.Е. на незаконное использование объектов авторского права в целях сбыта, в особо крупном размере, суд обоснованно исходил из совокупности всех обстоятельств совершённого преступления, а также из анализа фактических обстоятельств дела, правильно установленных судом. Характер действий Юрченко Е.Е. свидетельствует о том, что его умысел был направлен на использование объектов авторского права в целях сбыта, в особо крупном размере, независимо от действий сотрудников полиции и свидетеля "... " В.Г, принимавшего участие в оперативно-розыскном мероприятии в качестве закупщика.

При этом каких-либо провокационных действий со стороны свидетеля "... " В.Г. и сотрудников правоохранительных органов допущено не было. Осуждённый не был лишён возможности прекратить свои преступные действия на любой стадии совершения преступления до своего задержания.

Суд первой инстанции учёл все обстоятельства, которые могли повлиять на его выводы, в приговоре приведены основания, по которым суд принял одни доказательства и отверг другие, мотивировал свои выводы, дал надлежащую оценку в приговоре показаниям осуждённого и свидетелей обвинения.

Итоговое решение принято судом с учётом приведённых доводов защитника осуждённого, которые оценены судом по внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся доказательств, как это предусмотрено ст.17 УПК РФ.

Доводы защиты сводятся к переоценке доказательств, оцененных судом в приговоре.

Иная оценка доказательств, стороной защиты сама по себе не предусмотрена законом в качестве обстоятельства, влекущего отмену приговора.

Судом первой инстанции установлены обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии с требованиями ст.73 УПК РФ, в частности, событие преступления, в совершении которого Юрченко Е.Е. признан виновным.

Выводы суда о виновности осуждённого соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и, по мнению суда апелляционной инстанции, являются правильными.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что уголовное дело рассмотрено на основе принципов состязательности и равноправия сторон, каких - либо данных, свидетельствующих об одностороннем или неполном судебном следствии, не имеется.

Всем исследованным доказательствам суд дал оценку в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ с точки зрения их допустимости, достоверности и достаточности для разрешения дела.

Оперативно - розыскное мероприятие "проверочная закупка" проведено при наличии оснований, предусмотренных Федерального Закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", и с соблюдением его положений, согласно постановлению от 15.01.2018 года, утверждённого руководителем следственного органа.

Обстоятельства проведения оперативно розыскного мероприятия "проверочная закупка" подробно исследовались в ходе судебного разбирательства. Проверив все собранные по делу доказательства, в том числе материалы оперативно -розыскных мероприятий, судебная коллегия приходит к выводу о том, что существенных нарушений норм уголовно процессуального закона и Федерального Закона" Об оперативно- розыскной деятельности" от 12.08.1995 года при их проведении допущено не было.

В связи с этим, считать использование результатов оперативно-розыскного мероприятия недопустимым доказательством, как об этом настаивает сторона защиты, оснований не имеется.

На основе представленных стороной обвинения доказательств, в том числе и учитывая показания подсудимого, который не отрицал, что действительно за денежное вознаграждение установилпрограммы приобретенные им на рынке, а не у правообладателя, суд правильно пришел к выводу, что умысел Юрченко Е.Е. на совершение действий, связанных с незаконным использованием объектов авторского права, сформировался у него самостоятельно, независимо от действий сотрудников правоохранительных органов, что в том числе подтверждается фактом размещения Юрченко Е.Е. на сайте объявления об установке любых компьютерных программ.

По смыслу закона при определении размера ущерба, причиненного в результате незаконного использования объектов авторского права, основным критерием выступает розничная стоимость оригинальных-лицензионных экземпляров на момент совершения преступления, с учетом количества экземпляров.

При этом стоимость контрафактных экземпляров, а также стоимость прав на использование объектов интеллектуальной собственности может быть установлена как путем проведения экспертизы, так и самим правообладателем.

По данному делу представитель потерпевшего, действующий на основании доверенности, воспользовался своим правом и предоставил расчет стоимости по факту незаконного использования программных продуктов Юрченко Е.Е. по состоянию на 16.01.2018 года, не доверять которому у суда оснований нет.

Действия Юрченко Е.Е. правильно квалифицированы по п."в" ч.3 ст.146 УК РФ, как незаконное использование объектов авторского права, а равно приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, совершенное в особо крупном размере.

При определении вида и размера наказания осуждённому, суд первой инстанции принял во внимание характер и степень общественной опасности содеянного, обстоятельства совершения преступления, данные о личности виновного, смягчающие наказание обстоятельства, которыми признаны положительные характеристики, отсутствие отягчающих обстоятельств, и свои выводы в этой части подробно мотивировал в приговоре.

Таким образом, судом первой инстанции при назначении наказания осуждённому учтены все предусмотренные законом обстоятельства. Назначенное ему наказание в полной мере соответствует требованиям ст.6, 60, 43 УК РФ, не является чрезмерно суровым, соразмерно содеянному.

Новых данных, влияющих на вид и размер наказания, суду апелляционной инстанции не представлено.

При рассмотрении дела судом первой инстанции каких-либо нарушений, в том числе касающихся прав осуждённого, не допущено, поэтому суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения судебного решения.

Руководствуясь ст.389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Петроградского районного суда Санкт-Петербурга от 03 декабря 2018 года в отношении Юрченко Е.Е. - оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Нетепенко А.А. - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: