Апелляционное определение СК по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 14 июня 2019 г. по делу N 22-2893/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Ставропольского краевого суда в составе:

председательствующего судьи Трубицына Ю.В,

судей Захарова В.А. и Мамукова Е.Б,

при секретаре Запорожцевой А.Е,

с участием:

адвоката Головко А.В,

осужденного Дадаяна Г.Ю,

прокурора Богданова А.С,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам адвоката Мальцева А.Н. и осужденного Дадаяна Г.Ю. и апелляционному представлению государственного обвинителя Тумасяна С.П. на приговор Грачевского районного суда Ставропольского края от 1 апреля 2019 года, которым

Дадаян Г.Ю, ДД.ММ.ГГГГ года рождения в "адрес", гражданин РФ, женатый, имеющий на иждивении одного несовершеннолетнего ребенка, являющийся инвалидом 3 группы, пенсионер, зарегистрированный и проживающий по адресу: "адрес" ранее судимый 13.12.2017 года Грачевским районным судом Ставропольского края по ч.1 ст.228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год с условно испытательным сроком на 1 год; постановлением Грачевского районного суда Ставропольского края от 11.04.2018 испытательный срок продлен на 1 месяц, до 13.01.2019 года.

ОСУЖДЕН:

по ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком 3 года.

В соответствии со ст.74 ч.5 УК РФ условное осуждение по приговору 13.12.2017 года Грачевского районного суда Ставропольского края в отношении Дадаяна Г.Ю. отменено.

На основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров частично присоединено к назначенному наказанию не отбытая часть наказания, назначенного по приговору Грачевского районного суда Ставропольского края от 13.12.2017 года и окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком 3 года 1 месяц, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения подсудимому Дадаяну Г.Ю. до вступления приговора в законную силу изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, Дадаян Г.Ю. взят под стражу в зале суда.

Срок наказания исчислен с 1 апреля 2019 года.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Захарова В.А. изложившего краткое содержание приговора, существо апелляционных жалоб и апелляционного представления, выступления осужденного Дадаяна Г.Ю. в режиме видеоконференц-связи и адвоката Головко А.В, поддержавших доводы апелляционных жалоб, просивших приговор отменить, постановить оправдательный приговор, выступления прокурора Богданова А.С, поддержавшего доводы апелляционного представления об изменении приговора, просившего жалобы оставить без удовлетворения, судебная коллегия,

установила:

Дадаян Г.Ю. осужден за незаконное хранение без цели сбыта частей растений, содержащих наркотические средства в крупном размере, при следующих обстоятельствах.

Дадаян Г.Ю, до 26.07.2018 принес по месту своего жительства, расположенного по адресу: "адрес", части растений рода конопля, которые хранил для личного употребления, без цели сбыта под кроватью, установленной в веранде дома. 26.07.2018, в период времени с 10 часов 02 минут до 11 часов 28 минут в ходе проведения оперативнорозыскного мероприятия - "обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" в указанном доме, изъяты части растений конопля, (Cannabis L), содержащие наркотическое средство тетрагидроканнабинол, массой 191,05 г, что относится к крупному размеру, при обстоятельствах изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат Мальцев А.Н, в интересах осужденного Дадаяна Г.Ю. просит приговор отменить, Дадаяна Г.Ю. оправдать. Считает приговор незаконным и необоснованным. Уголовное дело сфабриковано, вина Дадаяна не доказана. Считает, что найденные наркотические средства могли принадлежать Ю.В, который накануне ночевал у Дадаяна и спал на диване, где были обнаружены наркотики, поскольку Ю.В. является наркоманом. Наркотики обнаруженные в домовладении Дадаян Г.Ю. не были высушены, кто-то просто положил части не высушенных растений конопли в полиэтиленовый пакет, при этом лицо сделавшее это, не беспокоила сохранность конопли, сохранения ее качеств.

Судом не приняты во внимание значительные противоречия, имеющиеся в материалах уголовного дела между актом проведения оперативно-розыскного мероприятия "обследование зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" и другими материалами уголовного дела, в частности показаниями свидетелей (понятых и сотрудников полиции). Как понятые, так и сотрудники полиции дают различную формацию о том, где именно, Дадаян Г.Ю. сказал, что у него имеются наркотики. Одни поясняют, что в доме, другие, что во дворе домовладения. В судебном заседании, граждане присутствовавшие при обследовании домовладения Дадаяна Г.Ю. вообще пояснили, что Дадаян не говорил, что у него имеются наркотики, не признавал наркотики своими, а только якобы указал кивком головы на диван, из чего они сделали вывод, что Дадаян Г.Ю. указывал им наркотики. Сторона защиты считает, что допущенные неточности в указанных документах, являются следствием фальсификации доказательств, по настоящему уголовному делу. В акте, имеются следы исправлений, подчисток и дописок. А именно, видно, что фамилия лица, которому предложено добровольно выдать запрещенные вещества, исправлена, так же исправлены инициалы, в этом месте имеется подчистка, на основании чего, сторона защиты предполагает, что изначально в акте были указаны данные другого человека, что согласуется с показаниями Дадаян Г.Ю. о том. что когда его привез домой участковый, сотрудники полиции и понятые были уже в его дворе. Кроме того, в акте имеется исправление, в месте, где какой-то гражданин поднял нижнюю часть дивана, и выдал наркотики. Фамилия лица исправлена на Дадаян. Судом не дана оценка показаниям свидетелей обвинения о том, что Дадаян Г.Ю. в момент обследования его домовладения, находился в состоянии легкого опьянения, однако эти доводы опровергаются медицинским освидетельствованием Дадаян Г.Ю.

Судом не дана оценка действиям лица составлявшего акт обследования домовладения Дадаян Г.Ю. который не внес в этот акт всех лиц фактически принимавших участие в этом обследовании. А так же судом не выяснено, по какой причине, лица присутствовавшие при обследовании не были внесены в акт.

В апелляционной жалобе осужденный Дадаян Г.Ю. просит приговор отменить, вынести оправдательный приговор. Считает, что его вина не доказана. Наркотическое средство ему не принадлежит. Вину не признает. Считает приговор несправедливым.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Тумасян С.П. просит приговор изменить, дополнить описательно-мотивировочную часть приговора указанием на причины не назначения Дадаяну Г.Ю. дополнительных наказаний, исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на признание в качестве доказательства по уголовному делу - рапорт оперуполномоченного ГНК ОМВД России по Грачевскому району о проведении опроса Э.В. с использованием системы "полиграф". Судом в описательно-мотивировочной части приговора не указаны причины, обосновывающие отсутствие необходимости назначения дополнительного наказания в виде штрафа или ограничения свободы. Кроме этого, ссылка суда на рапорт о проведении опроса с использованием системы "полиграф", являющееся по своей сути психофизиологическим исследованием, подлежит исключению из приговора в качестве доказательства как не соответствующее требованиям, предъявляемым к экспертным заключениям.

Постановлением Грачевского районного суда Ставропольского края от 8 апреля 2019 года замечания на протокол судебного заседания адвоката Мальцева А.Н. отклонены за необоснованностью.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции находит приговор подлежащим изменению, в связи с неправильным применением уголовного закона и существенным нарушением уголовно-процессуального закона. (389.15, 389.18, 389.17 УПК РФ).

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым.

Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Данные требования закона выполнены судом не в полной мере.

Выводы суда о виновности Дадаяна Г.Ю. в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, представленных стороной обвинения, а именно:

показаниями свидетеля Р.А, что он работает в должности старшего оперуполномоченного группы по контролю за оборотом наркотиков ОМВД России по Грачевскому району. 26.07.2018, около 09 часов 30 минут, совместно с участковым уполномоченным полиции и двумя приглашенными гражданами П.М. и Е.А. он прибыл к дому N по "адрес". Дома находилась мать Дадаяна Г.Ю. - Р.А. С ее слов Дадаяна Г.Ю. дома не было. А.Ф. уехал за Дадаяном, а они находились перед воротами домовладения. Вернулся А.Ф. с дадаяном. Он представился, предъявил служебное удостоверения, и сообщил Дадаяну Г.Ю. цель проведения оперативного мероприятия. Также им участвующим лицам был разъяснен порядок проведения оперативно-розыскного мероприятия, права и обязанности, принимающих в нем участвующих лиц. Перед началом проведения оперативно-розыскного мероприятия он предложил Дадаяну Г.Ю. добровольно выдать наркотические средства, предметы, запрещенные к хранению, ограниченные в гражданском обороте, если таковые имеются на территории его домовладения, на что Дадаян Г.Ю. заявил, что таковых не имеется. Затем все лица прошли на территорию двора домовладения. Пройдя несколько метров от ворот, Дадаян Г.Ю. сказал, что у него есть наркотики, зашел в прихожую, где указал на предмет мебели, установленный около правой стены, при входе в прихожую, похожий на диван, пояснив, что там находится пакет. А.Ф. находился ближе к дивану, поднял матрас дивана, откуда достал пакет черного цвета. При открытии пакета в нем находились части растения зеленого цвета со специфическим запахом по внешним признакам похожие на части растения рода конопля. Обнаруженный пакет и его содержимое были предъявлены участвующим лицам.

На вопрос, что за растение находится в пакете, Дадаян Г.Ю. вначале отказался, что-либо пояснять, а после пояснил, что это части растения конопля, которые он сорвал примерно за неделю до проводимого мероприятия на "адрес" для личного употребления, так как когда у него нет денежных средств на приобретение спиртных напитков, он употребляет их путем выкуривания. В объяснении Дадаян Г.Ю. также указал, что примерно за неделю до проведенного обследования, он хотел употребить спиртное, однако денег на его покупку у него не было. Проходя по "адрес", он увидел произрастающий куст растения конопли, с которого сорвал части растения, которые принес на территорию своего домовладения, где часть растения поместил в полимерный пакет черного цвета, который положил в нишу дивана, установленного в прихожей дома справа от входа, чтобы пакет не был обнаружен его матербю. Дадаян Г.Ю. указал, что часть растения он высушил на листе шифера на хозяйственном дворе, измельчил и употребил на следующий день путем выкуривания;

показаниями свидетеля А.Ф, данными в ходе предварительного следствия, которые являются аналогичными показаниями свидетеля Р.А.;

показаниями свидетеля Е.А, что он совместно с П.М. принимал участие в проведении мероприятия в домовладении по адресу "адрес", где Дадаяну Г.Ю. было предложено добровольно выдать вещества и предметы, запрещенные в гражданском обороте и добытые преступным путем, на что он ответил отказом. Далее сотрудники полиции начали проводить обследование территории домовладения Дадаяна Г.Ю, в ходе которого он пояснил, что у него все-таки имеются части растения конопли. Далее Дадаян Г.Ю. и все участвующие лица проследовали на территорию двора его домовладения, где Дадаян Г.Ю. зашел в прихожую дома, где подошел к дивану, расположенному с правой стороны от входной двери. Сотрудник полиции приподнял диван, и Дадаян Г.Ю. указал на полимерный пакет черного цвета. При открытии данного полимерного пакета сотрудники полиции обнаружили измельченные части растений серо-зеленого цвета со специфическим запахом. На вопрос сотрудников полиции, что это за вещество, Дадаян Г.Ю. пояснил, что это части растения рода конопля, которые он сорвал вдоль дороги по "адрес" и хранил в целях личного употребления. Во время проведения обследования Дадаян Г.Ю. все время находился рядом с сотрудниками полиции, спиртные напитки не употреблял, выдал вышеуказанный полимерный пакет и пояснил, что неделю назад употреблял наркотическое вещество "марихуана";

показаниями свидетеля П.М, давшего аналогичные показания;

показаниями свидетеля Ю.В, что он предполагает, что поскольку Дадаян Г.Ю. употребляет наркотическое средство конопля путем выкуривания, чему он был свидетелем, то Дадаян Г.Ю. сам мог принести пакет с коноплей, поместить в диван, и забыть о нем из-за плохой памяти;

заключением эксперта N 1439-э от 15.08.2018, согласно которому "представленное на экспертизу вещество растительного происхождения серо-зеленого цвета является частями растений рода Конопля (Cannabis L/), содержащими наркотическое средство тетрагидроканнабинол. Масса частей растений после высушивания до постоянной массы составила 190,95 г";

протоколом осмотра предметов от 16.08.2018, в ходе которого осмотрен полимерный пакет черного цвета;

протоколом очной ставки между свидетелем Ю.В. и подозреваемым Дадаяном Г.Ю. от 20.08.2018, согласно которому свидетель Ю.В. подтвердил свои показания данные им при допросе в качестве свидетеля от 08.08.2018, указал, что никаких запрещенных предметов в дом к Дадаяну Г.Ю. не приносил и не оставлял;

а также иными материалами дела и вещественными доказательствами, которым суд дал правильную оценку.

Вопреки доводам жалобы, указанные доказательства согласуются между собой и являются достаточными в своей совокупности для признания Дадаяна Г.Ю. виновным в совершении преступления.

Доказательства судом оценены в соответствии со ст. 88 УПК РФ, с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, исходя из которых, суд обоснованно пришел к выводу о виновности осужденного Дадаяна Г.Ю. и правильно квалифицировал его действия по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконное хранение без цели сбыта частей растений, содержащих наркотические средства, совершенное в крупном размере.

Доводы апелляционных жалоб стороны защиты о том, что наркотические средства не принадлежат Дадаяну Г.Ю, что в показаниях свидетелей имеются существенные противоречия, являются необоснованными и противоречат материалам дела. Суд правильно установили указал, что все свидетели обвинения прямо указали, что в ходе проведенного оперативно-розыскного мероприятия Дадаян Г.Ю. пояснил, что сорвал растения "конопля" для личного употребления и хранил указанное наркотическое средство.

Являются обоснованными доводы апелляционного представления прокурора об исключении из числа доказательств рапорта оперуполномоченного.

Так, в качестве доказательств вины Дадаяна Г.Ю. суд указал рапорт оперуполномоченного ГНК ОМВД России по Грачевскому району А.М. о результатах проведенного опроса свидетеля Э.В. с использованием системы "полиграф".

Ссылка суда на указанный рапорт о проведении опроса с использованием системы "полиграф", являющееся по своей сути психофизиологическим исследованием, подлежит исключению из приговора в качестве доказательства как не соответствующее требованиям, предъявляемым к экспертным заключениям. Такого рода исследования, имеющие своей целью выработку и проверку следственных версий, не относятся к доказательствам согласно ст. 74 УПК РФ.

При таких обстоятельствах, подлежит исключению из приговора указание суда на рапорт, как доказательство вины осужденного.

Все остальные доказательства являются допустимыми, полученными в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, в полном объеме подтверждающими вину Дадаяна Г.Ю, в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Что касается доводов государственного обвинителя дополнить описательно-мотивировочную часть приговора указанием на причины не назначения Дадаяну Г.Ю. дополнительных наказаний, то эти доводы являются несостоятельными. Закон не требует указывать причины не назначения дополнительных наказаний.

Несостоятельными являются доводы стороны защиты, что судом не дана оценка действиям лица составлявшего акт обследования домовладения Дадаян Г.Ю. который не внес в акт всех лиц фактически принимавших участие в этом обследовании, и данное обстоятельство является основанием для отмены приговора.

Не внесение в акт обследования домовладения Дадаян Г.Ю. всех присутствующих при этом лиц, не является основанием для отмены приговора.

Вместе с тем, судебная коллегия приходит к выводу, что при рассмотрении уголовного дела судом нарушены требования ст. 60, ч. 1 ст. 62 УК РФ, а также ст. 307 УПК РФ.

В соответствии с ч. ч. 1, 3 ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учетом положений Общей части УК РФ; при назначении наказания судом учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Согласно п. 4 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания.

Как следует из приговора, при назначении Дадаяну Г.Ю. наказания по ч. 2 ст. 228 УК РФ, судом в качестве смягчающих обстоятельств в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ учтены его активное способствование раскрытию преступления, в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ, что он является пенсионером, а также имеет на иждивении несовершеннолетнего ребенка-инвалида, наличие у осужденного инвалидности 3 группы, по общему заболеванию.

Обстоятельств отягчающих наказание, в соответствии со ст. 63 УК РФ судом не установлено.

В соответствии с ч. 1 ст. 62 УК РФ, при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. "и" и (или) "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

Однако судом первой инстанции изложенные требования закона выполнены не были.

Так, суд, установив наличие смягчающих обстоятельств, предусмотренных п."и" ч.1 ст.61 УК РФ (активного способствования раскрытию преступления), не установив отягчающих, не указал в приговоре о применении ч.1 ст. 62 УК РФ.

Санкция ч.2 ст.228 УК РФ предусматривает наказание в виде лишения свободы от 3 до 10 лет.

Совокупность смягчающих наказание обстоятельств, дает возможность судебной коллегии признать их исключительными и применить положения ст.64 УК РФ о назначении наказания ниже низшего предела.

При указанных обстоятельствах обжалуемый приговор нельзя признать полностью законным, он подлежит изменению, с соразмерным смягчением назначенного наказания с применением положений ч. 1 ст. 62 УК РФ, а также ст.64 УК РФ, с учетом иных обстоятельств, установленных судом первой инстанции,

С учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности Дадаяна Г.Ю. и всех обстоятельств дела, судебная коллегия не усматривает оснований для применения положений ст.ст. 73 УК РФ и ч.6 ст.15 УК РФ.

Поскольку Дадаян Г.Ю. взят под стражу в зале суда 1 апреля 2019 года, а в ходе предварительного следствия в отношении его была избрана мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, то на основании п. "б" ч.3-1 ст.72 УК РФ (в ред. Федерального закона от 3.07.2018 года N186-ФЗ) время содержания под стражей Дадаяна Г.Ю. с 1 апреля 2019 года по день вступления приговора в законную силу 14 июня 2019 года следует зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судом не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.17, 389.18, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия,

определила:

Приговор Грачевского районного суда Ставропольского края от 1 апреля 2019 года в отношении Дадаяна Г.Ю. изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда в качестве доказательства вины Дадаяна Г.Ю. - рапорт оперуполномоченного ГНК ОМВД России по Грачевскому району А.М. о результатах проведенного опроса свидетеля Э.В. с использованием системы "полиграф".

Применить положения ч.1 ст.62 УК РФ, снизить наказание, с применением ст.64 УК РФ до 2 лет 11 месяцев лишения свободы.

На основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров частично присоединить к назначенному наказанию не отбытую часть наказания, назначенного по приговору Грачевского районного суда от 13.12.2017 года и окончательно назначить наказание в виде лишения свободы сроком 3 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

На основании п. "б" ч.3-1 ст.72 УК РФ (в ред. Федерального закона от 3.07.2018 года N186-ФЗ) время содержания под стражей Дадаяна Г.Ю. с 1 апреля 2019 года по день вступления приговора в законную силу 14 июня 2019 года зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч.3-3 ст.72 УК РФ.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы адвоката Мальцева А.Н. и осужденного Дадаяна Г.Ю. оставить без удовлетворения, апелляционное представление государственного обвинителя Тумасяна С.П. удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, в порядке главы 47.1 УПК РФ.

Мотивированное решение вынесено 14 июня 2019 года.

Председательствующий

Судьи