Апелляционное определение СК по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда от 23 мая 2019 г. по делу N 22-3041/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда в составе:

председательствующего Цепляевой Н.Г,

судей Азовцевой О.А, Матвеевой Т.Ю,

при секретаре Егоренко М.К,

осужденного Хомченко А.Ю,

с участием прокурора отдела прокуратуры Санкт-Петербурга Михайловой Е.Н,

а также защитника - адвоката Лукьянова С.С,

рассмотрела в апелляционном порядке уголовное дело по апелляционной жалобе и дополнениям к ней адвоката Лукьянова С.С. на приговор Октябрьского районного суда Санкт-Петербурга от 28 декабря 2018 года, которым

Хомченко Андрей Юрьевич, "... ", гражданин РФ, со средним образованием, не "... ", официально не трудоустроенный, "... ", не судимый,

осужден

по п. "б" ч. 3 ст. 228.1УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 9 лет без штрафа и ограничения свободы,

по ч. 3 ст. 30 п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 9 лет 6 месяцев без штрафа и ограничения свободы

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 11 лет без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказание в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Цепляевой Н.Г, мнение осужденного Хомченко А.Ю. и адвоката Лукьянова С.С. поддержавших доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, мнение прокурора Михайловой Е.Н. возражавшей против удовлетворения апелляционной жалобы, полагавшей, что приговор суда изменению не подлежит, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

Приговором Октябрьского районного суда Санкт-Петербурга от 28 декабря 2018 года Хомченко А.Ю. признан виновным и осужден за совершение незаконного сбыта наркотических средств в значительном размере.

Также Хомченко А.Ю. признан виновным и осужден за совершение покушения на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере. Преступления совершены в Санкт-Петербурге при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Лукьянов С.С. просит приговор в отношении Хомченко А.Ю. изменить, переквалифицировать действия Хомченко А.Ю. с ч. 3 ст. 30 п. "б" ч. 3 ст.228.1 УК РФ на ч.1 ст.228 УК РФ, смягчить назначенное наказание по обоим преступлениям, применив положения ст.64 УК РФ по каждому из преступлений, признать в качестве смягчающих наказание обстоятельств по каждому из преступлений: признание вины и раскаяние в

содеянном, состояние здоровья Хомченко А.Ю, в том числе, наличие у него психического расстройства, а также состояние здоровья его матери - С15

В обоснование доводов указывает, что суд указал в приговоре на то, что по п. "б" ч. 3 ст.228.1 УК РФ Хомченко А.Ю. признал вину частично, а по ч. 3 ст. 30 п. "б" ч. 3 ст.228.1 УК РФ не признал. Данные выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, поскольку Хомченко А.Ю. по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ признал свою вину полностью, по ч. 3 ст. 30 п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ частично отрицал умысел на сбыт наркотических средств.

Анализируя позицию осужденного, высказанную в ходе предварительного следствия и судебном заседании, адвокат полагает, что Хомченко А.Ю. по п. "б" ч. 3 ст.228.1 УК РФ вину признал полностью, поскольку не оспаривал ни факт передачи наркотика, ни его квалификацию по конкретной статье уголовного закона, ни наличие квалифицирующих признаков состава преступления, и сам факт дачи признательных показаний следует признать смягчающим обстоятельством вне зависимости от того, что в ходе судебного следствия Хомченко А.Ю. мог высказать иное мнение относительно не являющихся обязательными признаков состава преступления.

Защитник указывает на отсутствие корыстного умысла на сбыт, поскольку приобретения наркотического средства за 14 000 рублей и продажа его С3 за 14000 рублей исключает финансовую выгоду, а значит и корыстный мотив.

Адвокат также указывает, что высказывания Хомченко А.Ю. о возможной провокации сотрудников правоохранительных органов были сделаны им в рамках реализации своего права на оценку доказательств. При этом Хомченко А.Ю. использовал данный термин в бытовом смысле, а не в юридическом смысле, по которому провокация исключает уголовную ответственность.

Суд также не учел в полной мере данные о личности Хомченко А.Ю, его состояние здоровья, в том числе, наличие у него "... ", что подтверждается заключением судебно-психиатрической экспертизы (т.2 л.д.202-207).

Обращает внимание, на то что суд, вопреки мнению государственного обвинителя назначил наказание в большем размере.

Также, по мнению защиты, назначение судом наказания за покушение на

преступление в большем размере (9 лет и 6 месяцев), чем за оконченное преступление (9 лет) является незаконным и несправедливым, поскольку общественная опасность покушения на преступление всегда меньше, чем общественная опасность оконченного преступления.

Действия Хомченко А.Ю. по хранению изъятых в ходе обыска наркотических средств неверно квалифицированы как покушение на их сбыт, поскольку в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства, свидетельствующие о том, что у Хомченко А.Ю. имелся умысел на сбыт этих средств, поскольку Хомченко А.Ю. хранил изъятые в ходе обыска наркотические средства для личного употребления, что подтверждается заключением судебно-психиатрической экспертизы, установившей, что в течение многих лет Хомченко А.Ю. употребляет наркотические средства "... ", психоактивных веществ, в связи с чем, его действия по данному эпизоду подлежат переквалификации на ч.1 ст.228 УК РФ.

Суд не верно указал в приговоре, что по данному преступлению Хомченко А.Ю. не признал свою вину, поскольку Хомченко А.Ю. признал свою вину частично. Так, в ходе дачи показаний перед прениями сторон (т.4 л.д.47) Хомченко А.Ю. сообщил, что наркотики и иные предметы, которые были изъяты в ходе обыска, возможно принадлежат ему, поскольку он мог их хранить в коммунальной квартире для собственного употребления. Сбывать изъятые в ходе обыска наркотики он не планировал. Таким образом, фраза Хомченко А.Ю. "я не признаю вину в совершении данного преступления" означала не отрицание причастности к изъятым наркотикам, а отрицание покушения на их сбыт, в чем Хомченко А.Ю. и обвинялся. При этом Хомченко А.Ю. не оспаривал хранение изъятых наркотических средств. Таким образом, Хомченко А.Ю. признал вину частично. Частичное признание Хомченко А.Ю. своей вины в совершении данного преступления должно было влечь более мягкое наказание.

Признание Хомченко А.Ю. своей вины, раскаяние в содеянном, состояние его здоровья, а также здоровья его матери, С15, являются смягчающими обстоятельствами, и, по мнению защиты, являются исключительными, таким образом, по делу имеются основания для применения ст.64 УК РФ по каждому из преступлений. Судом не отражено в приговоре, что Хомченко имеет среднее профессиональное образование.

Также суд не учел в должной мере положительные характеристики от соседей по квартире, с места работы на теплоходе " "... "" и теплоходе " "... "", в кафе " "... "", ИП " "... "", на крестьянском хозяйстве " "... "", ООО " "... "", с места учебы в "... ", прохождение срочной военной службы в Российской армии.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней, выслушав мнение сторон, судебная коллегия находит приговор суда, постановленный как обвинительный, законным и обоснованным по следующим основаниям.

Вывод суда о доказанности вины осужденного Хомченко А.Ю. в совершении инкриминируемых ему преступлений, а именно, в незаконном сбыте наркотических средств в значительном размере и в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, при обстоятельствах, установленных судом и изложенных в приговоре, судебная коллегия находит правильным, основанным на полно и всесторонне исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательствах, которым суд дал надлежащую оценку.

Так вина осужденного подтверждается:

Показаниями свидетеля С3 по обстоятельствам причастности Хомченко А.Ю. к незаконному обороту наркотических средств, и "... " ноября 2017 года наркотических средств у Хомченко А.Ю. в ходе ОРМ "Проверочная закупка".

Показаниями свидетеля С9 по обстоятельствам проведения личных досмотров С3 в ходе проведения ОРМ "Проверочная закупка" до и после закупки и процессуальном оформлении данных досмотров.

Показаниями свидетелей С6, С8 по обстоятельствам их участия в качестве понятых при проведении ОРМ "Проверочная закупка" с участием С3, личных досмотров С3 до и после проведения ОРМ "Проверочная закупка", и составления по данным фактам процессуальных документов.

Показаниями свидетелей С12 и С5 по обстоятельствам их участия в качестве понятых при проведении личного досмотра Хомченко А.Ю, после задержания последнего в ходе проведения ОРМ "Проверочная закупка".

Показаниями свидетелей С10, С7, С14, С2, С13, принимавших участие в оперативном сопровождении ОРМ "Проверочная закупка" с участием С3 в качестве закупщика, обстоятельствах задержания Хомченко А.Ю. и последующем проведении обыска по месту жительства Хомченко А.Ю, в "адрес" в Санкт-Петербурге, в ходе которого изъяты наркотические средства.

Показаниями свидетелей С4 и С11 по обстоятельствам их участия в качестве понятых при проведении обыска по месту жительства Хомченко А.Ю. по вышеуказанному адресу.

Указанные и иные положенные в основу приговора доказательства, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и объективно исследованы в ходе судебного разбирательства, их анализ, а равно оценка подробно изложены в приговоре в том числе:

- протоколами личных досмотров С3 от 23 ноября 2017 года до и после проведения ОРМ "Проверочная закупка";

- материалами оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка", в их числе вина подтверждается:

- заявлением С3 о ее добровольном согласии принять участие в ОРМ "Проверочная закупка" по факту незаконного сбыта наркотических средств мужчиной по имени " Андрей"; постановлением о проведении ОРМ "Проверочная закупка" в отношении мужчины по имени " Андрей", с целью выявления и пресечения его преступной деятельности, связанной с незаконной продажей наркотических средств; протоколом проведения ОРМ "Проверочная закупка" от 24.11.2017 года, в котором отражены обстоятельства проведения указанного ОРМ; протоколами досмотра С3 до и после проведения ОРМ "Проверочная закупка"; рапортом о задержании, согласно которому в ходе проведения ОРМ "Проверочная закупка", 23.11.2017 годау дома "адрес" в Санкт-Петербурге, по подозрению в совершении незаконного сбыта наркотических средств задержан Хомченко А.Ю.; протоколом личного досмотра Хомченко А.Ю, в ходе которого у него обнаружены и изъяты денежные средства в сумме 14 000 рублей, ранее переданные С3 как участнику ОРМ "Проверочная закупка";

- справкой о результатах исследования наркотических средств N 9/И/7824-17 от 24.11.2017, согласно которой, представленные на исследование вещества массой N 1- 0,93 грамма, N 2 - 0,90 грамма, изъятые в ходе личного досмотра С3, являются смесями, содержащими наркотическое средство - кокаин;

- заключением эксперта N 9/Э/8769-17 от 10.12.2017, согласно которого: порошкообразные вещества NN1-6, N9, общей массой 4,24г, являются смесью, содержащей наркотическое средство ? кокаин. Порошкообразное вещество N7, массой 0,17г, является смесью, содержащей наркотическое средство - мефедрон (4-метилметкатинон). Вещество растительного происхождения N8, массой 3,35г, является наркотическим средством - гашиш (анаша, смола каннабиса). На поверхностях объектов NN13-14 (фрагментов ваты), содержится наркотическое средство - кокаин. На поверхностях объекта N11 (электронных весов), содержатся наркотические средства - кокаин и тетрагидроканнабинол. Определить массу кокаина и тетрагидроканнабинола не представилось возможным ввиду их крайне малого (следового) количества. В составе вещества N10, на поверхностях группы объектов N12 (полимерных пакетов) и объекта N15 (фрагмента ваты), наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, сильнодействующих веществ не обнаружено (т.1 л.д. 48-52);

- а также иными доказательствами, подробно изложенными в приговоре.

Все исследованные доказательства суд, в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ, проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности. Материалы оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации.

Не усматривается оснований к оговору осужденного со стороны свидетелей, личной заинтересованности указанных свидетелей в привлечении Хомченко А.Ю. к уголовной ответственности. Обстоятельств, порочащих показания свидетелей С3, С9, С6, С8, С12 и С5, С10, С7, С14, С2, С13, С4 и С11 не установлено. Существенных противоречий, которые бы могли повлиять на правильное установление судом по делу фактических обстоятельств и на выводы суда о виновности Хомченко А.Ю, положенные в основу приговора доказательства не содержат.

Признавая показания свидетелей достоверными, судебная коллегия также принимает во внимание то, что сведения, сообщенные данными лицами в полной мере подтверждаются результатами оперативно-розыскных мероприятий, протоколами следственных и процессуальных действий, участниками которых они и были.

Существенных противоречий, которые бы могли повлиять на правильное установление судом по делу фактических обстоятельств и на выводы суда о виновности Хомченко А.Ю, положенные в основу приговора доказательства не содержат.

Отдельно судебная коллегия отмечает, что суд первой инстанции объективно оценил показания свидетеля С3 и обоснованно положил их основу приговора.

Объективных данных, свидетельствующих о том, что в ходе предварительного следствия свидетель С3 давала показания под воздействием сотрудников полиции, в материалах уголовного дела не содержится, и суду представлено не было. Исходя из того, что показания свидетеля С3 последовательны, непротиворечивы, согласуются с показаниями других свидетелей стороны обвинения относительно обстоятельств, имеющих значение, и объективно подтверждаются материалами уголовного дела, вывод суда первой инстанции о признании данных показаний достоверными является правильным.

Судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии оснований не доверять показаниям свидетеля С3, поскольку она допрошена в строгом соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, будучи предупрежденной об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, сведений о наличии у нее оснований для оговора осужденного Хомченко А.Ю. не имеется.

Следует отметить, что каких-либо данных, свидетельствующих о даче свидетелем С3 показаний в результате физического или психического принуждения со стороны сотрудников полиции, не установлено. Из материалов уголовного дела следует, что свидетелю С3 в ходе предварительного следствия в полном объеме были разъяснены права, предусмотренные ч.4 ст. 56 УПК РФ, а также ст. 51 Конституции РФ, при этом, каких-либо заявлений о противоправных действиях со стороны сотрудников полиции С3 как в ходе предварительного следствия, не делала. В ходе судебного следствия ее показания оглашены в порядке, предусмотренном ч.1 ст.281 УПК РФ.

Также суд первой инстанции верно оценил показания свидетелей С1 и С15, пояснивших о непринадлежности обнаруженных в ходе обыска 24.11.2017 года наркотических средств Хомченко А.Ю, поскольку суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что показания, данные С1 и С15 в ходе судебного заседания, противоречат как фактическим обстоятельствам, установленным в ходе рассмотрения дела, так и показаниям Хомченко А.Ю, который в ходе судебного следствия не отрицал принадлежность обнаруженных в ходе обыска наркотических средств именно ему.

При приведении обыска 24.11.2017 года по адресу: г.Санкт-Петербург, "адрес", с участием Хомченко А.Ю, в ходе которого были обнаружены наркотические средства, судебная коллегия полагает, что каких-либо нарушений требований уголовно-процессуального закона РФ при проведении данного следственного действия в ходе предварительного расследования по делу допущено не было. Суд первой инстанции пришел к обоснованным выводам о том, что указанный обыск 24.11.2017 проводился сотрудником полиции С13 на основании поручения следователя. Оперуполномоченный С2 в проведении обыска участие не принимал, поскольку был привлечен лишь для сопровождения Хомченко А.Ю.

Из показаний свидетелей С4 и С11, которые принимали участие в качестве понятых в указанном обыске, также следует, что сотрудник полиции, проводивший обыск, разъяснял участвующим в обыске лицам права, обязанности, а также порядок проведения обыска, а по результатам проведенного обыска был составлен протокол, после оглашения которого участники следственного действия поставили в нем свои подписи, и замечаний, и дополнений, к протоколу и проведенному обыску ни от кого не поступало.

Обыск в жилище Хомченко А.Ю. проведен в соответствии с требованиями УПК РФ, составленный протокол от 24.11.2017 года, отвечает требованиям ст. 182 УПК РФ. Обыск в жилище осужденного Хомченко А.Ю. произведен на основании постановления следователя от 24.11.2017 года о производстве обыска в жилище в случаях, не терпящих отлагательства. Постановлением Октябрьского районного суда Санкт-Петербурга от 25.11.2017 года производство обыска в жилище Хомченко А.Ю. по адресу: г.Санкт-Петербург, "адрес" признано законным.

С учетом вышеприведенных обстоятельств, а также принимая во внимание то, что обыск был проведен в рамках возбужденного уголовного дела по постановлению надлежащего процессуального лица, с соблюдением требований ст. 182 УПК РФ, протокол обыска составлен в соответствии со ст. 166 УПК РФ, его правильность, в том числе, относительно наименования и перечня изъятого, а также пояснений Хомченко А.Ю. по факту принадлежности изъятого, подтверждена подписями участвующих в обыске лиц, в том числе самого Хомченко А.Ю, оснований для признания данного протокола и производных от него доказательств недопустимыми судебная коллегия не находит.

Доводы апелляционных жалоб о том, что Хомченко А.Ю. полностью признал свою вину в совершении преступления, предусмотренного п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ, раскаялся в совершении данного преступления, а также о том, что в действиях последнего могут усматриваться признаки состава преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ, а не ч.3 ст.30 п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ, поскольку обнаруженные и изъятые 24.11.2017 года в ходе обыска наркотические средства, Хомченко А.Ю. хранил в комнате коммунальной квартиры для собственного употребления, без цели сбыта, судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку они противоречат фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции.

Вышеуказанные показания Хомченко А.Ю. судом первой инстанции были проверены и получили мотивированную оценку в приговоре. Как обоснованно указал суд, такие показания осужденного не соответствуют действительности, так как опровергаются исследованными и положенными в основу приговора доказательствами, которые являются достаточными для рассмотрения дела по существу и сомнений в доказанности вины Хомченко А.Ю. не вызывают. Так, при рассмотрении дела судом первой инстанции, установлено, что Хомченко А.Ю. в ходе судебного рассмотрения дела неоднократно менял показания и свое отношение к предъявленному обвинению, пояснив, в итоге, что вину в совершении сбыта наркотических средств С3 он признает частично и, не оспаривая фактические обстоятельства данного преступления, полагал, что корыстного умысла в совершении данного преступления у него не было, а сотрудники полиции спровоцировали его на совершение данного преступления. Не признав вину в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, Хомченко А.Ю. отрицал свою осведомленность о принадлежности обнаруженных наркотиков, после чего, изменив свои показания, пояснил, что наркотики и иные предметы, обнаруженные в ходе обыска 24.11.2017 года он не планировал никому продавать.

При этом судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции, в том числе, в части квалификации действий осужденного Хомченко А.Ю. по ч.3 ст.30 п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ, поскольку именно о данной квалификации свидетельствуют фактические обстоятельства, установленные судом. А именно, количество разных видов наркотических средств, предварительно расфасованных по весу в разные пакетики, электронные весы, на которых обнаружены следовые количества разных наркотических средств, значительное количество пустых полимерных пакетиков, аналогичных тем, в которые были расфасованы наркотические средства, обнаруженные в ходе обыска по месту жительства Хомченко А.Ю, свидетельствуют об умысле Хомченко А.Ю. именно на сбыт наркотических средств в значительном размере.

На основании исследованных доказательств судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о доказанности виновности Хомченко А.Ю. в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, то есть. в совершении умышленных действий, непосредственно направленных на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, при этом эти действия не были доведены до конца по независящим от Хомченко А.Ю. обстоятельствам. Направленность умысла на совершение незаконного сбыта наркотических средств подтверждается совокупностью исследованных судом доказательств. Виды наркотических средств изъятых у Хомченко А.Ю. и их размер - гашиш (анаша, смола каннабиса) массой 3,35 грамма; 5 пакетиков с кокаин, массами: N 1 - 0,47 грамма; N2 - 0,47 грамма; N3 - 0,46 грамма; N4 - 0,41 грамма, N5 - 0,66 грамма, а всего общей массой 2,47 грамма; мефедрон (4-метилметкатинон), массой 0,18 грамма; расфасовка с использованием электронных весов по сверткам, также свидетельствуют о том, что данные средства предназначались для сбыта. Умысел Хомченко А.Ю. на сбыт наркотических средств подтверждается и действиями Хомченко А.Ю. по сбыту С3 наркотического средства кокаин 23 ноября 2017 года.

В то же время, осуществить данный сбыт Хомченко А.Ю. не смог по независящим от него обстоятельствам, поскольку был задержан сотрудниками полиции, в ходе проведенного оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка", в результате чего вышеперечисленные наркотические средства были обнаружены и изъяты в ходе обыска. О том, что Хомченко А.Ю. занимается сбытом наркотических средств на протяжении длительного периода времени, также показала свидетель С3, оснований не доверять которой, суд первой инстанции правомерно не усмотрел.

Суд обоснованно признал достоверными показания осужденного Хомченко А.Ю, данные им в ходе предварительного расследования и оглашенные в судебном заседании в порядке, предусмотренном п.1 ч.1 ст. 276 УПК РФ, о передаче С3 кокаина, поскольку последние подтверждаются иными исследованными в ходе судебного следствия и приведенными в обжалуемом приговоре, доказательствами. Указанные показания осужденного оценены судом, как подтверждающие его виновность в совершении инкриминируемого преступления в совокупности с другими представленными доказательствами, в связи с чем, доводы защитника о том, что обвинение Хомченко А.Ю. не подтверждено представленными доказательствами, являются несостоятельными. Нарушений уголовно-процессуального законодательства при допросах Хомченко А.Ю. в ходе предварительного следствия, влекущих признание его показаний недопустимым доказательством, в том числе, нарушения его права на защиту, судом не установлено.

Доводы осужденного и стороны защиты, изложенные в судебном заседании первой инстанции о том, что показания в ходе предварительного следствия Хомченко А.Ю, даны под давлением, были проверены судом первой инстанции и отвергнуты, как не нашедшие своего подтверждения. Указанные обстоятельства нашли свое отражение в обжалуемом приговоре. С выводом суда, признавшего соответствующими действительности показания Хомченко А.Ю, данные им в ходе предварительного следствия, судебная коллегия согласна.

Органами предварительного следствия в ходе расследования уголовного дела нарушений требований уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не допущено. Доказательства, на которых основаны выводы суда о виновности Хомченко А.Ю, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства и являются допустимыми. Кроме того, в материалах дела не имеется и в суде не представлено доказательств, свидетельствующих об искусственном создании органом уголовного преследования доказательств.

Согласно ст. 89 УПК РФ, в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым доказательствам Уголовно-процессуальным кодексом РФ.

Судом первой инстанции были надлежащим образом проверены имеющиеся в уголовном деле материалы оперативно-розыскной деятельности, указанные материалы признаются судебной коллегией отвечающими требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законодательством. Все документы, составленные в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий и результаты оперативно-розыскной деятельности переданы следователю на основании соответствующего постановления.

Оперативно-розыскное мероприятие, было проведено в установленном законом порядке, на основании соответствующих постановлений, вынесенных уполномоченными должностными лицами органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, с соблюдением Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ для решения задач, определенных в ст. 2 данного закона и с соблюдением условий, предусмотренных ст. ст. 7, 8 указанного Федерального Закона.

Объем действий сотрудников правоохранительных органов определялся и задачами, которые были сформулированы в постановлениях о проведении оперативно-розыскного мероприятия, их действия были направлены на проверку имеющихся сведений о незаконном обороте наркотических средств, обусловлены оперативной необходимостью выявления всех лиц, причастных к ней и документированием их противоправной деятельности. Результаты проведенного оперативно-розыскного мероприятия, требованиям предъявляемым уголовно-процессуальным законом к доказательствам отвечают, к делу приобщены с соблюдением предписанной законом процедуры.

Доводы осужденного и стороны защиты, изложенные в судебном заседании суда первой инстанции, о том, что в отношении Хомченко А.Ю. при проведении ОРМ "Проверочная закупка" имела место провокация преступления со стороны сотрудников полиции, не основаны на доказательствах, исследованных в судебном заседании. Судебная коллегия полагает, что сбыт осужденным наркотического осуществлялся в ходе проверочной закупки, проводимой сотрудниками полиции с целью пресечения деятельности Хомченко А.Ю, направленной на распространение наркотических средств, в соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности", поскольку, из материалов уголовного дела следует, что до проведения оперативно-розыскных мероприятий, направленных на пресечение преступной деятельности Хомченко А.Ю, были получены данные о том, что он занимается распространением наркотических средств. Таким образом, сотрудникам полиции поступила информация о совершении действий, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, в связи с чем, в соответствии с Законом РФ "Об оперативно - розыскной деятельности в РФ" было принято решение о проведении "проверочной закупки" с целью пресечения преступной деятельности данного лица. В ходе проведения оперативно - розыскных мероприятий С3 приобрела у Хомченко А.Ю. наркотическое средство, в связи с чем, Хомченко А.Ю. был задержан. После задержания у осужденного в ходе досмотра были изъяты денежных средств в сумме 14000 рублей, выданных для приобретения наркотического средства. Таким образом, в результате проведения оперативно - розыскных мероприятий подтвердилась оперативная информация в отношении Хомченко А.Ю, имевшаяся до возбуждения уголовного дела и задержания последнего.

То есть, решение о производстве оперативно-розыскного мероприятия было принято тогда, когда данная информация стала известна правоохранительным органам, то есть появились основания подозревать осужденного в распространении психотропных веществ и о наличии у него умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений и закупщика. Судебная коллегия принимает во внимание, что изложенная свидетелем С3 в своем сообщении в отдел полиции о конкретном лице, занимающимся сбытом наркотических средств, подтвердилась в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий. Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу, что действия Хомченко А.Ю. в сфере незаконного оборота наркотических средств были совершены им в условиях свободного волеизъявления, добровольно, без участия оперативных органов в формировании у него желания совершить это преступление, а мотивация такого поведения заключалась непосредственно в том, чтобы сбыть за плату наркотическое средство наркопотребителю. Изложенные обстоятельства исключают какой-либо провокационный характер действий со стороны закупщика и сотрудников полиции, учитывая при этом, что в деле отсутствуют объективные данные, которые давали бы основание полагать, что по настоящему уголовному делу имелась необходимость для искусственного создания доказательств обвинения.

Правильность оценки доказательств, данной судом первой инстанции в приговоре, сомнений у суда апелляционной инстанции не вызывает.

Какие-либо данные, указывающие на то, что в ходе производства судебного следствия были допущены нарушения уголовно-процессуального законодательства, влекущие нарушение процессуальных прав осужденного Хомченко А.Ю, в представленных материалах отсутствуют.

Нарушений уголовно-процессуального закона, в том числе права на защиту Хомченко А.Ю, влекущих за собой отмену приговора, в ходе предварительного следствия и в ходе судебного разбирательства допущено не было. Согласно протоколам судебных заседаний, обжалуемому приговору, в ходе рассмотрения уголовного дела по существу судом соблюдался такой принцип уголовного судопроизводства, как состязательность сторон, создавались необходимые условия для исполнения как стороной обвинения, так и стороной защиты их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

При изложенных доказательствах суд пришел к правильному выводу о виновности Хомченко А.Ю. и доказанности его вины, верно квалифицировал действия Хомченко А.Ю. по п. "б" ч.3 ст.228.1, ч.3 ст.30 п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ, приведя в приговоре основания, по которым пришел к выводу о наличии в действиях осужденного указанных составов преступлений. С данными выводами судебная коллегия полностью соглашается, в связи с чем доводы жалобы защитника об отсутствии в его действиях состава преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ, и, соответственно, о необходимости изменения приговора, судебной коллегией отклоняются.

Судебной коллегией также не усматривается оснований для исключения из обвинения Хомченко А.Ю. корыстных побуждений, поскольку указанные обстоятельства не влияют на квалификацию его действий, поскольку под незаконным сбытом наркотических средств и психотропных веществ понимаются и способы их безвозмездной передачи другим лицам.

При назначении Хомченко А.Ю. наказания суд учел характер и степень общественной опасности, обстоятельства совершенных им преступлений, отсутствие смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на исправление Хомченко А.Ю. и на условия жизни его семьи, характеристики его личности. Таким образом, суд обоснованно в соответствии с принципами соразмерности и справедливости, пришел к выводу о том, что исправление Хомченко А.Ю. возможно лишь в условиях реальной изоляции от общества, назначив ему за совершенные преступления наказание в виде лишения свободы без назначения дополнительных наказаний, не усмотрев оснований для применения в отношении него положений ст.73 УК РФ, а также оснований для изменения категории совершенных Хомченко А.Ю. преступлений на менее тяжкую в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ. По мнению судебной коллегии, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что оснований для применения ст. 64 УК РФ при назначении наказания Хомченко А.Ю. не имеется, поскольку судом не установлено наличие исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами совершенных преступлений и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности данных преступлений. Иные обстоятельства, характеризующие личность осужденного, а также его отношение к совершенным преступлениям, судом при назначении наказания учтены в полном объеме.

Довод апелляционной жалобы защитника о том, что при назначении наказания Хомченко А.Ю, суд не в полной мере учел сведения о его личности, состояние его здоровья, сведения о его работе, признание вины и чистосердечное раскаяние в совершении преступлений, наличие признательных показаний, суд находит несостоятельными. Так, в ч.1 ст.61 УК РФ указаны те обстоятельства, которые в силу закона подлежат признанию смягчающими, перечисленные стороной защиты сведения о личности Хомченко А.Ю. к таковым обстоятельствам не относятся. При этом признание или непризнание каких-либо обстоятельств, не указанных в ч. 1 ст. 61 УК РФ, смягчающими наказание, является правом, а не обязанностью суда. В то же время судебная коллегия отмечает, что при назначении наказания Хомченко А.Ю, судом первой инстанции также полном мере учитывался и возраст, и состояние здоровья Хомченко А.Ю.и его матери, личность Хомченко А.Ю, в том числе и положительные характеристики, а также то, что на момент задержания подсудимый не работал, о чем Хомченко А.Ю. пояснил в ходе судебного рассмотрения данного дела.

Доводы о наличии у Хомченко А.Ю. "... ", несостоятельныЮ, поскольку полностью опровергаются заключением судебно-психиатрической экспертизы (т.2 л.д.202-207), согласно выводам которой Хомченко А.Ю, хроническим временным психическим расстройством, слабоумием иным болезненным состоянием психики не страдает. Судебной коллегией также принимается во внимание тот факт, что согласно описательно-мотивировочной части приговора состояние здоровья Хомченко А.Ю, вопреки доводам апелляционной жалобы учтено при назначении наказании.

Доводы жалобы адвоката Лукьянова С.С, о том, что суд необоснованно назначил более строгое наказание, чем предлагал государственный обвинитель, являются несостоятельными, поскольку при назначении срока наказания суд не связан с позицией государственного обвинителя, так как государственный обвинитель высказывает свои предложения о мере наказания, которые не являются для суда обязательными в силу положений ч. 5 ст. 246 УПК РФ.

Все, имеющиеся в материалах дела, и известные на момент постановления приговора данные о личности Хомченко А.Ю. были исследованы судом, а назначенный судом срок наказания свидетельствует о том, что все сведения о личности Хомченко А.Ю, в том числе и их совокупность, учтены судом в полном объеме.

Назначенное осужденному наказание, по мнению судебной коллегии, соответствует общественной опасности совершенных преступлений и личности виновного, отвечает закрепленным в уголовном законодательстве РФ целям исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений, а также принципам справедливости и гуманизма, учитывает влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, в связи с чем, судебная коллегия полагает, что наказание, назначенное осужденному обжалуемым приговором, чрезмерно суровым и несправедливым не является.

Вид исправительного учреждения назначен Хомченко А.Ю. в соответствии с требованиями п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Нарушений Конституционных прав и Конвенции о защите прав человека и основных свобод, а также норм уголовно-процессуального закона, при рассмотрении уголовного дела в отношении Хомченко А.Ю. с учетом требований ст.389.15 УПК РФ, которые могли бы послужить основанием отмены приговора суда, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33, 389.35 УПК РФ, судебная коллегия,

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Октябрьского районного суда Санкт-Петербурга от 28 декабря 2018 года в отношении Хомченко Андрея Юрьевича - оставить без изменения, апелляционную жалобу и дополнения к ней адвоката Лукьянова С.С. - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: