Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 17 июня 2019 г. по делу N 10-10079/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Манеркиной Ю.Н,

судей Монекина Д.И, Лавровой Е.Л,

при секретаре Незнаеве К.И,

с участием: прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Радина А.В, осужденных Маллаева Ф.С. и Олимова С.Б, защитников адвокатов Сусловой М.В, Мартиросяна А.Ж, представивших удостоверения и ордера, переводчика ***, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление заместителя прокурора Зеленоградского административного округа Мелешко А.С, апелляционную жалобу адвоката Сусловой М.В. на приговор Зеленоградского районного суда города Москвы от 18 февраля 2019 года, которым

Маллаев Ф.С, ***,

Олимов С.Б, ***,

осуждены, каждый, по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст.228.1 УК РФ, к 14 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 18.02.2019 года, засчитано в срок отбывания наказания время предварительного содержания осужденных под стражей с 21.11.2018 года по 17.02.2019 года.

С учетом положений п. "а" ч.3.1 ст.72 УК РФ время нахождения осужденных под стражей в условиях следственного изолятора с момента задержания до вступления приговора в законную силу засчитано в срок наказания из расчета один день содержания под стражей за один день нахождения в исправительной колонии строгого режима.

Приговором разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Монекина Д.И, выслушав выступления осужденных Маллаева Ф.С. и Олимова С.Б, адвокатов Сусловой М.В, Мартиросяна А.Ж, поддержавших доводы апелляционных представления и жалобы, мнение прокурора Радина А.В, поддержавшего апелляционное представление, возражавшего против доводов апелляционной жалобы, судебная коллегия, -

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Маллаев Ф.С. и Олимов С.Б. признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, в составе организованной преступной группы, при следующих обстоятельствах.

Получив 21.11.2017 года при неустановленных обстоятельствах от неустановленных соучастников наркотическое средство - *** общей массой 2.132,02 грамма, в особо крупном размере, часть которого расфасовали в 502 удобных для дальнейшего сбыта свертка и незаконно хранили с этой целью при себе, а также в автомашине ***, г.р.з. ***, до 19 часов 40 минут 21 ноября 2017 года, когда Маллаев Ф.С. и Олимов С.Б. были задержаны сотрудниками УНК ГУ МВД России по г. Москве по адресу: ***, а наркотическое средство - обнаружено и изъято.

Подробные обстоятельства инкриминируемого деяния изложены в приговоре суда, фактические обстоятельства сторонами не обжалуются.

В суде подсудимые Маллаев Ф.С. и Олимов С.Б. вину в совершении преступления признали.

В апелляционном представлении заместитель прокурора Зеленоградского административного округа Мелешко А.С. просит приговор изменить, поскольку доказательства участия осужденных в составе организованной преступной группы отсутствуют; Маллаев Ф.С. и Олимов С.Б. совершили преступление, действуя в составе группы лиц по предварительному сговору. В остальной части просит приговор суда оставить без изменения.

В апелляционной жалобе адвокат Суслова М.В, не оспаривая квалификацию действий Олимова С.Б, считает назначенное ему наказание несправедливым, чрезмерно суровым. Указывает, что смягчающие наказание обстоятельства не учтены судом в должной мере; Олимов С.Б. вину признал, раскаялся, ранее не привлекался к уголовной ответственности, положительно характеризуется; у него на иждивении находятся: трое детей, супруга, престарелая мать, имеющая хронические заболевания. Просит приговор суда изменить, смягчить назначенное Олимову С.Б. наказание, применить ст.64 УК РФ.

Адвокаты Суслова М.В, Мартиросян А.Ж, осужденные Маллаев Ф.С. и Олимов С.Б. поддержали доводы апелляционного представления и жалобы.

Прокурор Радин А.В. поддержал доводы апелляционного представления, возражал против удовлетворения доводов апелляционной жалобы.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционной жалобы, судебная коллегия находит приговор в отношении обоих осужденных подлежащим изменению по следующим основаниям.

Фактические обстоятельства, установленные судом, основаны на исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре доказательствах. Вина осужденных в незаконном обороте наркотических средств установлена в ходе судебного разбирательства и подтверждается собранными по делу доказательствами, достоверность которых сомнения не вызывает:

- собственными показаниями подсудимых Маллаева Ф.С. и Олимова С.Б, признавших обстоятельства приобретения, фасовки и приготовления к сбыту наркотических средств в особо крупном размере;

- показаниями свидетелей ***, ***, ***, ***, *** (сотрудников полиции), согласно которым в отдел поступила оперативная информация о том, что на территории г. Москвы действует организованная группа, которая занимается незаконным сбытом наркотического средства - *** в крупном размере. В ходе проверки информации были установлены участники преступной группы: Олимов С.Б. и Маллаев Ф.С, в обязанности которых входило получение особо крупных партий наркотического средства - ***, его хранение, фасовка и дальнейший незаконный сбыт посредством тайников-закладок. Было установлено, что 21.11.2017 года в период с 15.00 до 23.00 час. Олимов С.Б. и Маллаев Ф.С. на автомашине "***", г.р.з. ***, должны появиться по адресу: *** с крупной партией наркотического средства - ***, предназначавшегося для дальнейшего незаконного сбыта. Руководством отдела было принято решение о проведении ОРМ "Наблюдение". 21.11.2017 года примерно в 15 часов оперативная группа прибыла по указанному адресу, скрытно расположилась и стала вести наблюдение. Примерно в 19 часов 40 минут подъехавшие к дому на автомашине "***" двое мужчин, по приметам похожие на Олимова С.Б. и Маллаева Ф.С, были задержаны. При досмотре у Маллаева Ф.С. изъяты: два телефона с сим-картами, сверток с веществом в виде порошка и комков. Маллаев Ф.С. пояснил, что сверток ему передал Олимов С.Б. При досмотре у Олимова С.Б, кроме прочего, были изъяты: три сотовых телефона с пятью сим-картами, сверток с веществом в виде порошка и комков. Олимов С.Б. пояснил, что в свертке находится наркотическое средство - ***. При досмотре автомобиля, в багажнике был обнаружен и изъят пакет, в котором находились четыре пакета со свертками с веществом в виде порошка и комков внутри, а также один пакет с порошкообразным веществом. Изъятые пакеты были упакованы и опечатаны. Маллаев Ф.С. пояснил, что пакет с наркотиками, обнаруженный в багажном отделении машины, положил туда Олимов С.Б.;

- протоколами очных ставок между обвиняемым Олимовым С.Б. и свидетелями ***; ***;

***; ***; ***; ***; ***; ***, свидетели полностью подтвердили вышеуказанные показания, настаивая на том, что при досмотре обоих подсудимых и транспортного средства были обнаружены свертки с наркотиками;

- показаниями свидетелей *** и *** о том, что сотрудниками отдела разрабатывалась организованная группа, участники которой на протяжении длительного времени занимались сбытом наркотического средства - *** на территории Московского региона. Указанная организованная группа образовалась в период до 02.11.2017 года, её главным направлением деятельности являлось распространение ***а путем помещения наркотика в тайники - "закладки". Сотрудниками о тдела был установлен состав преступной группы, каждый из участников которой играл определенную роль в сети распространения наркотиков на территории Московского региона. В состав организованной преступной группы вошли: организатор по имени "***", который также представляется как "***" и другими именами. Являясь организатором и руководителем совершаемых группой преступлений, обладая необходимыми финансовыми средствами, а также действуя согласно отведенной ему в организованной группе роли и плану совершения преступлений, он организовал канал приобретения наркотического средства - *** для целей организованной группы; обеспечивал бесперебойность поступления наркотиков для дальнейшего незаконного сбыта. Кроме того, "***" координировал действия участников организованной группы путем дачи соответствующих указаний; непосредственно инструктировал членов организованной группы о месте и времени незаконного сбыта наркотического средства и его количестве на территории Московского региона; организовывал способы получения денежных средств за сбыт наркотиков, выполнял иные действия в интересах организованной группы.

Указанное лицо находилось на территории Республики Таджикистан; неустановленные лица, как соисполнители совершаемых организованной группой преступлений, действующие на территории Республики Таджикистан и Московского региона, в обязанности которых входило: получение от руководителя организованной группы через неустановленные источники наркотических средств в особо крупных размерах, перевозка и обеспечение сохранности наркотических средств по территории РФ, их хранение и бесконтактная передача наркотических средств Маллаеву Ф.С, Олимову С.Б, как соучастникам, для их дальнейшей транспортировки, хранения, увеличения массы, фасовки и последующей передачи другим неустановленным соучастникам с целью дальнейшего незаконного сбыта на территории Московского региона посредством размещения наркотических средств в разовых тайниках-закладках; иные действия в интересах организованной группы; Малалев Ф.С. и Олимов С.Б, как соучастники, находившиеся в Московском регионе, осуществлявшие получение, фасовку и непосредственную поставку наркотического средства-*** в тайники-закладки с целью скрытого хранения для последующего извлечения наркотического средства наркозависимыми лицами. В целях конспирации и наибольшей эффективности незаконной деятельности для перевозки и реализации ***а использовался автотранспорт, для связи между собой члены группы использовали приложения - месенджеры "Имо" ( Imo ), "Вайбер" ( Viber ), не позволяющие идентифицировать личность абонента, а также мобильные телефоны различных сотовых компаний для исключения контроля за разговорами со стороны правоохранительных органов, осуществляли передачу наркотических средств через тайники - "закладки", что исключало возможность личного контакта с покупателем и задержания на месте преступления. 21.11.2017 года примерно в 19.40 час. в ходе реализации оперативной информации при проведении ОРМ "Наблюдение" по адресу: ***, по подозрению в незаконном обороте наркотиков Олимов С.Б. и Маллаев Ф.С. были задержаны. В ходе личного

досмотра были изъяты свертки с ***: у Олимова С.Б. общей массой 5,21 гр, у Маллаева Ф.С. общей массой 5,42 гр. В автомобиле "***", г..н.з. *** было изъято наркотическое средство - ***, общей массой 2.261,25 гр.;

- показаниями свидетелей: *** и ***(понятых, участвующих в досмотре 21.11.2017 года задержанных Олимова С.Б. и Маллаева Ф.С, а также при осмотре автомобиля). При досмотре у Маллаева Ф.С. изъято: два телефона с сим-картами, сверток с веществом в виде порошка и комков. Маллаев Ф.С. пояснил, что сверток ему передал Олимов С.Б.; у Олимова С.Б. при досмотре изъято: три сотовых телефона с пятью сим-картами, сверток с веществом в виде порошка и комков. Олимов С.Б. пояснил, что в свертке находится наркотическое средство - ***. В багажнике автомобиля был обнаружен и изъят пакет, в котором находились четыре пакета со свертками с веществом в виде порошка и комков внутри, и пакет с порошкообразным веществом;

- а ктом проведения ОРМ "Наблюдение", в ходе которого задержаны Маллаев Ф.С. и Олимов С.Б.; актом осмотра и выдачи аппаратуры, 21.11.2017 года при проведении ОРМ "Наблюдение" велась видеосъёмка;

- протоколом личного досмотра Олимова С.Б, у которого изъято: три телефона с пятью сим-картами, сверток с веществом в виде порошка и комков. Олимов С.Б. пояснил, что в свертке находится ***, который он хранил для личного употребления;

- актом обследования транспортного средства - автомашины "***", г.р.з. ***, согласно которому в багажном отделении автомобиля обнаружен и изъят пакет, в котором находились четыре пакета со свертками с веществом в виде порошка и комков внутри, а также один пакет с порошкообразным веществом;

- актом осмотра и изъятия видеокамеры, на которую записаны все мероприятия, проведенные в ходе ОРМ "Наблюдение", имеющиеся в памяти видеокамеры четыре видеозаписи записаны на оптический диск;

- справкой - меморандумом о том, что сотрудниками отдела 1 ОРЧ УНК ГУ МВД России по г. Москве разрабатывалась организованная преступная группа, участники которой на протяжении длительного времени занимались сбытом наркотического средства - *** на территории Московского региона, путем распространения наркотика через тайники - "закладки". В ходе активной фазы мероприятий были установлены члены преступной группы: организатор ОПГ по имени "***", который также представлялся прозвищем "***". Указанное лицо постоянно находилось в Таджикистане, откуда организовало канал приобретения наркотического средства и обеспечивало бесперебойность их поступления на территорию РФ. Неустановленные лица, которые получали от организатора преступной группы через неустановленные источники наркотические средства в особо крупных размерах, перевозили и обеспечивали сохранность наркотических средств на территории РФ, их хранение и помещение их в тайник-закладку в целях дальнейшего незаконного сбыта; выполняли иные действия в интересах организованной группы; доверительные лица, находившиеся в Московском регионе, осуществлявшие непосредственную поставку наркотического средства - *** с целью последующего мелкооптового сбыта другим участниками ОПГ. Указанные лица находились на территории Московского региона и представлялись именами Олим и Файзали. 21.11.2017 года примерно в 19.40 час. в ходе ОРМ были задержаны: Олимов С.Б. и Маллаев Ф.С, в ходе их личного досмотра было обнаружено наркотическое средство-***. В багажнике машины было обнаружено наркотическое средство - ***, общей массой 2.261,25 гр.;

- справкой об исследовании и заключением химической экспертизы, согласно которым изъятое у Олимова С.Б. вещество массой 5,20 гр. содержит в своем составе наркотические средства - *** (***), ***и ***;

- справкой об исследовании и заключением химической экспертизы, согласно которой изъятое у Маллаева Ф.С. вещество массой 5,42 гр. содержит в своем составе наркотические средства - *** (***), ***и ***;

- справкой об исследовании и заключением комплексной химической и дактилоскопической экспертиз, согласно которым изъятое из автотранспортного средства "***" вещество общей массой 2.132,02 гр. содержит в своем составе наркотические средства - *** (***), ***и ***. Два следа пальцев рук на поверхности полиэтиленового пакета и фрагмента полимерного материала, изъятые 21.11.2017 года в ходе проведения обследования автомашины "***", оставлены мизинцем правой руки и указательным пальцем левой руки Маллаева Ф.С.;

- заключением химической экспертизы, согласно которому все вещества, изъятые из автомобиля "***", могли ранее составлять единую массу. Вещества, изъятые у Маллаева Ф.С, Олимова С.Б. и из автомобиля "***", также могли ранее составлять единую массу и иметь общий источник происхождения по сырью и технологии изготовления основного наркотически активного компонента;

- протоколами осмотров сотовых телефонов изъятых у Маллаева Ф.С, согласно которым в памяти телефонов обнаружены контакты с абонентами: ***, а также с Олимовым С.Б.;

- протоколами осмотров сотовых телефонов изъятых у Олимова С.Б, согласно которым в памяти телефонов обнаружены контакты с абонентами: ***, а также с Маллаевым Ф.С.;

- протоколом осмотра компакт-дисков, с записью результатов проведенных ОРМ в отношении Маллаева Ф.С, Олимова С.Б, их личного досмотра, обследования транспортного средства "***";

- протоколами осмотра информации о соединениях, согласно которым установлены систематичные многочисленные соединения между абонентскими номерами, использовавшимися Маллаевым Ф.С. и Олимовым С.Б.;

- п ротоколом осмотра банковских карт на имя подсудимых и информации, предоставленной ПАО "***" о движении денежных средств по их счетам. Установлено, что по банковской карте на имя Маллаева Ф.С. за период с 09.09 по 08.12.2017 года совершено пополнений на сумму *** руб, списаний на сумму *** руб. По банковской карте на имя Олимова С.Б. за период с 24.10 по 07.12.2017 года совершено пополнений на сумму *** руб, списаний на сумму *** руб.;

- постановлением о рассекречивании материалов ОРМ и предоставлении их следственным органам;

- другими доказательствами, исследованными в ходе судебного заседания, приведенными в приговоре суда, а также вещественными доказательствами.

Суд оценил и проанализировал все исследованные в суде доказательства, представленные стороной обвинения и стороной защиты, в их совокупности. Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Выводы суда, изложенные в приговоре, основаны только на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах, соответствуют им. Указанные и иные доказательства полно и объективно исследованы в ходе судебного разбирательства, их анализ, а равно оценка подробно изложены в приговоре. Фактические обстоятельства, установленные судом и изложенные в приговоре, не оспариваются сторонами, в том числе, в апелляционном представлении и апелляционной жалобе.

Суд первой инстанции тщательно проверил все показания подсудимых в суде и в ходе предварительного расследования и оценил их в совокупности с другими доказательствами по делу. Как видно из приговора, суд не ограничился только указанием на доказательства, но и дал им надлежащую оценку, мотивировав свои выводы о предпочтении одних доказательств перед другими.

Умысел осужденных на сбыт наркотических средств, помимо их собственных признательных показаний, установлен исследованными судом первой инстанции доказательствами. Как верно установлено судом, об умысле на сбыт наркотических средств, свидетельствуют как объем наркотического средства в особо крупном размере, рассекреченные данные ОРМ, показания оперативных сотрудников. Суд пришел к верному выводу о наличии у Маллаева Ф.С, Олимова С.Б. умысла на распространение наркотических средств в особо крупном размере, о чем у них имелась соответствующая договоренность как между собой, так и с другими неустановленными лицами. При этом подсудимые не смогли довести свой совместный умысел на распространение наркотических средств, до конца, поскольку были задержаны сотрудниками полиции, а наркотическое средство - изъято из незаконного оборота.

Судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, показания лиц, допрошенных в суде, а также показания лиц на предварительном следствии, которые были оглашены в суде на основании УПК РФ, изложены в приговоре в соответствии с протоколом судебного заседания и материалов уголовного дела. Нарушения права на защиту подсудимых не установлено.

Неустранимые сомнения в виновности каждого осужденного в совершении преступления отсутствуют.

Результаты оперативно-розыскных мероприятий "наблюдение", верно положены судом в основу приговора, поскольку они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у Маллаева Ф.С. и Олимова С.Б. умысла на незаконный сбыт наркотического средства - *** (***), ***и ***, в особо крупном размере, который сформировался независимо от деятельности оперативных сотрудников.

Нарушений требований ст.57 УПК РФ не установлено. Экспертные заключения соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ, их выводы научно обоснованы и понятны. Нарушений требований, предусмотренных ст.ст. 198, 206 УПК РФ при проведении химических экспертиз, судебной коллегией не установлено; заключения экспертов являются допустимыми доказательствами.

Оценив собранные доказательства в их совокупности, суд квалифицировал действия Маллаева Ф.С. и Олимова С.Б, каждого, по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, в составе организованной преступной группы.

Между тем, соглашаясь с доводами апелляционного представления, судебная коллегия не может согласиться с квалификацией действий осужденных как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере

в составе организованной группы.

Несмотря на то, что подсудимые полностью признали свою вину по предъявленному обвинению, подробно в ходе предварительного следствия рассказали об обстоятельствах приобретения и сбыта наркотических средств по указанию других лиц, их участие в составе организованной преступной группы не доказано.

Так, в соответствии с ч. 3 ст. 35 УК РФ преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений.

Однако данных о том, что Маллаев Ф.С. и Олимов С.Б. действовали в составе именно такой группы, по делу не имеется. Доказательств устойчивости группы, членами которой, якобы являлись осужденные, их осведомленность об иных участниках, роли других лиц, когда, где и кем была создана такая группа, в приговоре не приведено.

Установленные судом обстоятельства свидетельствуют, что Маллаев Ф.С. и Олимов С.Б. действовали в составе группы лиц по предварительному сговору, выполнив свою роль, получив при неустановленных обстоятельствах от неустановленных соучастников наркотическое средство - *** (***), ***и *** общей массой 2.132,02 грамма, часть которого расфасовали в 502 удобных для дальнейшего сбыта свертка и незаконно хранили с этой целью при себе, а также в автомашине ***, до 19.40 час. 21.11.2017 года, когда они были задержаны сотрудниками УНК ГУ МВД России по ***, и наркотическое средство, в особо крупном размере, обнаружено и изъято.

Поэтому, судебная коллегия считает необходимым переквалифицировать действия осужденных по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, в составе группы лиц по предварительному сговору, при этом исключить из их осуждения совершение преступления в составе организованной группы.

Назначая Маллаеву Ф.С. и Олимову С.Б. наказание в виде реального лишения свободы, суд учитывал характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденных, роль каждого, а также положения ст. 60 УК РФ.

Судом учтено все обстоятельства, смягчающие наказание, в том числе и те, на которые ссылается адвокат в апелляционной жалобе.

Выводы суда о необходимости назначения наказания каждому осужденному, связанного с изоляцией от общества и невозможности применения положений ст.ст. 64, 73 УК РФ в приговоре мотивированы, и не согласиться с ними оснований у судебной коллегии не имеется.

Назначенное каждому осужденному наказание не является излишне суровым.

Вместе с тем, с учетом изменения квалификации действий осужденных в сторону смягчения подлежит снижению назначенное каждому осужденному наказание в виде лишения свободы.

В остальной части приговор суда является законным и обоснованным. Нарушений уголовно-процессуального закона в ходе судебного разбирательства, влекущих отмену или изменение приговора по другим основаниям, в том числе по доводам апелляционной жалобы, по делу не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия,

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Зеленоградского районного суда города Москвы от 18 февраля 2019 года в отношении

Маллаева Ф.С, Олимова С.Б. изменить.

И сключить из осуждения Маллаева Ф.С, Олимова С.Б. признак совершения преступления в составе организованной группы.

Квалифицировать действия Маллаева Ф.С. и Олимова С.Б. по ч.3 ст. 30, ч.5 ст. 228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, группой лиц по предварительному сговору.

Снизить назначенное по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ Маллаеву Ф.С. и Олимову С.Б, каждому, на казание до 13 лет 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, апелляционное представление - удовлетворить, апелляционную жалобу - оставить без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: