Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 05 июня 2019 г. по делу N 10-9654/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда, в составе:

председательствующего судьи Поляковой Л.Ф,

судей Королева А.В, Борисовой Н.В,

при секретаре судебного заседания Ломовицкой Н.Б,

с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г.Москвы Уварова В.В,

осуждённого Жаныбаева Р.Ж, его защитника - адвоката Толстых А.Г, представившей удостоверение и ордер,

переводчика Рахмоновой Б, представившей доверенность,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление заместителя Перовского межрайонного прокурора г.Москвы Головизнина К.А, апелляционные жалобы осужденного Жаныбаева Р.Ж. и адвоката Толстых А.Г. на приговор Перовского районного суда г.Москвы от 21 декабря 2018 года, которым

Жаныбаев фио, паспортные данные, гражданин Республики Кыргызстан, холостой, со средним специальным образованием, неработающий, зарегистрированный по адресу: Республика Кыргызстан, Жалал - Абадская область, Базар - Коргонский район, с. Кызыл - Ай, д. 2, ранее не судимый,

осужден по ч.2 ст.162 УК РФ к лишению свободы на срок 06 (шесть) лет, с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Жаныбаеву Р.Ж. в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Срок отбывания наказания осужденному исчислен с 21 декабря 2018 года. Зачтено в срок наказания время содержания его под стражей с 16 декабря 2017 года до 21 декабря 2018 года.

На основании п. "б" ч.3.1 ст.72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03.07.2018 года N 186- ФЗ) время содержания под стражей Жаныбаева Р.Ж. с 16 декабря 2017 года по день вступления приговора в законную силу (включительно) зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима с учетом положений, предусмотренных ч.3.3 ст.72 УК РФ.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Принято решение по гражданскому иску потерпевшего.

Заслушав доклад судьи Королева А.В, изложившего обстоятельства дела, существо апелляционного представления и апелляционных жалоб, выслушав выступления участников процесса, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Жаныбаев Р.Ж. признан виновным в совершении разбоя, то есть нападении в целях хищения чужого имущества, совершенное с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, группой лиц по предварительному сговору, с применением предметов, используемых в качестве оружия.

Преступление, как установлено судом первой инстанции, совершено в г.Москве в отношении потерпевшего фио во время и при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании Жаныбаев Р.Ж. виновным себя не признал.

В апелляционном представлении заместитель Перовского межрайонного прокурора г.Москвы Головизнин К.А, указывая на то, что в выводах, к которым суд пришёл по результатам рассмотрения дела, относительно квалификации действий подсудимого по ч.2 ст.162 УК РФ в описательно-мотивировочной части приговора, суд указал, что Жаныбаев Р.Ж. с неустановленными соучастниками завладели имуществом и денежными средствами фио на общую сумму 40200 рублей, отмечает, что исходя из обстоятельств и фабулы предъявленного Жаныбаеву Р.Ж. обвинения он с неустановленными лицами, завладели имуществом потерпевшего на общую сумму 38200 рублей. В связи с этим выражает мнение, что суд необоснованно увеличил объём предъявленного обвинения, нарушив тем самым право подсудимого на защиту, ухудшив его положение, вследствие чего, приговор подлежит отмене. Просит приговор Перовского районного суда г.Москвы от 21 декабря 2018 в отношении Жаныбаева Р.Ж. отменить; вынести новое судебное решение, которым признать Жаныбаева Р.Ж. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.162 УК РФ, назначить ему наказание в виде 06 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В апелляционной жалобе осужденный Жаныбаев Р.Ж. выражает несогласие с приговором, указывая на то, что судом не установлены ни время, ни место нападения, не доказан факт наличия преступного умысла; не доказан факт наличия предварительного сговора; не установлены личности иных лиц, участвовавших в нападении; не установлены предметы, используемые при совершении преступления. Отмечает, что сам факт его участия не подтверждён материалами уголовного дела, ссылаясь на показания потерпевшего, который не указал на него (Жаныбаева Р.Ж.) как на участника нападения. Выражая мнение, что он сам явился жертвой преступления и осуществлял перевозку по принуждению, так как к нему было применено насилие и угроза его жизни и здоровья, указывает, что это не было принято судом во внимание. Считает, что приговор основан на предположениях следствия в отсутствия каких-либо доказательств, без учета фактических обстоятельств. Просит приговор отменить и уголовное дело направить на новое рассмотрение.

В апелляционной жалобе адвокат Толстых А.Г, действующая в интересах осужденного Жаныбаева Р.Ж, считает приговор необоснованным и несправедливым. Указывает на то, что судом первой инстанции не исследовались документы, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, которые были представлены суду на обозрение, а также для приобщения в материалы уголовного дела, стороной защиты в одном из судебных заседаний, а именно, заявление потерпевшего фио на имя Перовского межрайонного прокурора г..Москвы от 05 апреля 2018 года, в котором потерпевший описывает события произошедшие с ним 15 декабря 2017 года, указывает о том, что оговорил Жаныбаева Р.Ж. Заявляя, что право сторон заявить ходатайство об истребовании документов прямо закреплено в законе, отмечает, что данный документ к материалам уголовного дела не приобщен, в судебном заседании не исследован, при этом также указывает на то, что судом не предпринимались меры по установлению подлинности документа, суд не проверил, действительно ли данное заявление было подано Перовскому межрайонному прокурору г..Москвы. Указывает на то, что в приговоре не приведены доводы, на которые ссылается подсудимый и защитник. Указывает на то, что своё решение суд по поводу невозможности применения ст73 УКУ РФ не мотивирует. Обращает внимание на то, что если суд пришёл к выводу о необходимости назначения подсудимому наказания в виде лишения свободы, а санкция статьи уголовного закона наряду с лишением свободы предусматривает и другие виды наказания, то суд должен указать мотивы, по которым подсудимому не может быть назначена иной вид наказания. Считает, что при вынесении приговора, судом не была учтена характеристика личности Жаныбаева Р.Ж, который на учете у психиатра и нарколога не стоит, ранее к уголовной ответственности не привлекался, имеет положительные характеристики, также у него на иждивении нетрудоспособные больные родители; отмечает, что по делу отсутствуют отягчающие наказание обстоятельства.

Просит приговор Перовского районного суда г..Москвы от 21 декабря 2018 года в отношении Жаныбаева Р.Ж. отменить.

Проверив материалы дела, выслушав стороны, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Установленные судом фактические обстоятельства дела, выводы в приговоре о виновности Жаныбаева Р.Ж. в квалифицированном разбое, являются верными и подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, достоверность и допустимость которых сомнений не вызывают.

Так, в обоснование выводов о виновности Жаныбаева Р.Ж. судом приведены:

- показания потерпевшего фио, из которых следует, что он на автомашине марки марка автомобиля Рио", г..н.з. У530ТВ190 рус занимался частным извозом. 15 декабря 2017 года, примерно в 20 часов 00 минут, он ехал по Каширскому шоссе по направлению ко МКАД, когда напротив дома 3 "А" поселка Совхоз имени Ленина Ленинского района Московской области и увидел голосующего мужчину киргизской наружности. Мужчина попросил отвезти его в район "Марьино" г..Москвы, на что он согласился. Пассажир сказал, что у него на счету телефона нет денег, взял у него с разрешения телефон и позвонил по нему, при этом говорил тот по - киргизки. Спустя какое-то время ему ( фио) на сотовый телефон пришло смс-сообщение с номера телефона на который звонил пассажир с адресом: "Новочеркасский55". Он вбил данный адрес в навигатор и они поехали по данному адресу. Когда они подъезжали к указанному адресу, пассажир сказал, что ему надо на парковку ресторана "Макдоналдс", где они подберут ещё одного человека. Когда он проезжал у ресторана "Макдоналдс", расположенного по адресу: г..Москва, ул. Люблинская, д. 169, корп. 2, было, примерно 21 час 00 минут. В этот момент неизвестный, сидевший на переднем пассажирском сидении (далее 1-й) указал на мужчину, стоявшего у автодороги со стороны ресторана и они остановились. Данный мужчина (далее 2-й) подошел к его машине, сел на заднее сидение за ним и сказал, что надо ехать в "9-й квартал Люберец". Поскольку на его телефоне было мало зарядки, кто-то из неизвестных взял свой телефон (сенсорный китайский смартфон большого размера) и поставил его на зарядку в прикуриватель. Далее, 1-й неизвестный взял телефон и набрал там адрес, сказав, что надо ехать туда и они поехали по их навигатору. В тот момент, когда он ехал по внешней стороне МКАД, напротив "Мега Белая дача", 1-й неизвестный сказал, что ему надо поговорить по телефону и попросил его остановить машину.

Он остановился на разделительном треугольнике, расположенном на съезде с внешней стороны МКАД на "Мега Белая дача". 1-й мужчина вышел из машины и начал разговаривать по телефону. 2-й мужчина сидел за ним ( фио). 1-й мужчина сел обратно в машину, после чего он почувствовал удар по голове тупым предметом, чем именно, он не видел, при этом ему ничего не говорили. Как ему показалось, он потерял сознание. Сколько точно было времени, он не помнит, он пришел в себя сидя в автомашине на переднем пассажирском сидении. За рулем находился 1-й неизвестный, 2-й неизвестный сидел сзади него. К ним подъехала ещё какая-то автомашина. Далее, 1-й и 2-й неизвестные подошли к передней пассажирской двери, открыли её, сказали ему выйти из машины, что он и сделал. Он увидел, что сзади стоит автомашина марки марка автомобиля, серебристого цвета, г..р.з. Республики Киргизстан. В этот момент 2-й неизвестный ударил его кулаком по голове и два раза ногой в живот. Далее, 1-й и 2-й неизвестные мужчины взяли его под руки и сказали, чтобы он шёл в лес. При этом он видел в руках у 2-го неизвестного нож. Тот никаких требований не выдвигал, просто держал нож в руке. Они прошли примерно 20 метров, в какие-то кусты, как впоследствии выяснилось, расположенные напротив дома N 11 по ул. Лухмановской г..Москвы. 1-й и 2-й неизвестные мужчины поставили его силой на колени и сказали, чтобы он им дал 100.000 рублей или его убьют. Он сказал, что у него нет таких денег. В этот момент подошли ещё двое неизвестных. Все четверо неизвестных мужчин наносили ему множественные удары руками и ногами по различным частям тела. В какой-то момент 2-й неизвестный приставил к его горлу раскладной нож. В этот момент он реально испугался за свою жизнь и здоровье. При этом 2-й неизвестный ему сказал, чтобы он звонил кому-нибудь из друзей и чтобы они на его карту перевели 100.000 рублей, иначе они заберут его машину и сдадут её на металлолом. У 3-го неизвестного в руке он видел пистолет, какой именно, не знает.

Пистолет он на него не направлял, просто держал в руке. 1-й неизвестный достал из внутреннего кармана его куртки кошелек и достал оттуда 22.100 рублей, а кошелек вернули. Его начали спрашивать, есть ли ещё деньги, на что он ответил, что есть в машине, в страховке, однако он обманул, для того, чтобы кто-нибудь ушёл от него. После этого 3-й и 4-й неизвестные ушли к его машине. У него при себе был ещё один телефон марки "Sony Z5", в котором была сим-карта с абонентским номером 8-996-978-11-38,, в нем была флеш-карта на 128 Гб. 1-й неизвестный взял у него из кармана указанный телефон, он назвал ему пароль, после чего неизвестный перевел с его телефона 3 300 рублей на какой-то счёт и на его второй телефон телефон пришло смс - сообщение о списании денег. В какой-то момент он встал с колен и побежал в сторону. При этом 1-й и 2-й неизвестные стали его преследовать, однако он достал второй телефон и начал кричать в него, как будто он звонит в полицию. 1-й и 2-й неизвестные убежали в сторону его машины. Он обошел стороной место, где его били, и вернулся к машине. Он видел, как с этого места быстро уехала автомашина марки марка автомобиля, примерно 2000-х годов. После этого он обратился в службу "02". Подойдя к своей автомашине, он увидел, что из нее пропал видеорегистратор темно-серого цвета. При встрече всех четверых неизвестных он опознает. По именам неизвестные друг друга не называли, говорили в основном по - киргизски;

- протоколом очной ставки проведенной между потерпевшим фио и подозреваемым Жаныбаевым Р.Ж, в ходе которой потерпевший подтвердил обстоятельства совершенного в отношении него разбойного нападения, указав, что среди лиц, совершивших данное преступление, был и Жаныбаев Р.Ж.;

- показаниями свидетелей - сотрудников полиции фио и фио, согласно которым, 16 декабря 2017 года в ОМВД России по району Косино - Ухтомский г.Москвы поступило заявление от водителя такси фио о совершенном в отношении него разбойном нападении. фио сообщил, что нападавшие передвигались за ним на автомашине марка автомобиля. 16 декабря 2017 года в ходе просмотра камер видеонаблюдения системы "Безопасный город" было установлено, что в интересующий период времени за автомашиной потерпевшего фио ехала автомашина марка автомобиля - Бенц", с г.р.з. Республики Кыргызстан В 1846 АС и, что данная автомашина находится по адресу г.Москва, ул. Зеленодольская д.38, на парковке возле кафе "Макдональдс". По указанному адресу 16 декабря 2017 года были задержаны граждане киргизской национальности и водитель данной автомашины Жаныбаев Р.Ж, который был доставлен в ОМВД России по району Косино - Ухтомский. Впоследствии потерпевший фио опознал Жаныбаева Р.Ж, как одного из лиц, совершивших на него разбойное нападение;

Кроме того, виновность осужденного Жаныбаева Р.Ж. подтверждается письменными материалами уголовного дела, приведенными в приговоре:

- протоколом осмотра места происшествия, участка местности по адресу: г. Москва, ул. Лухмановская, д. 11 с находящейся там автомашиной марка автомобиля Рио", цвет белый, г.н. У 530 ТВ 190 рус;

- результатами запроса БД "Проезды" от 15 декабря 2017 года до 16декабря 2017 года в отношении автомашины марка автомобиля Рио", г.н.з. У 530 ТВ 190 рус;

- результатами запроса БД "Проезды" от 15 декабря 2017 года до 16 декабря 2017 года в отношении автомашины марка автомобиля г.н.з. В 1846 А7;

- протоколом предъявления лица для опознания от 17 декабря 2017 года, в ходе которого потерпевший фио опознал Жаныбаева Р.Ж, как лицо, совершившее в отношении него разбойное нападение;

- протоколом выемки от 17 декабря 2017 года, в ходе которой потерпевший фио добровольно выдал распечатку чека по операции сбербанк - онлайн, подтверждающей перевод денежных средств с карты на карту от 16 декабря 2017 года;

- распечаткой телефонных соединений абонентского номера 79969781138, оформленного на гр. фио, за период с 15 по 16 декабря 2017 года;

- заключением судебно- медицинской экспертизы N 252/3013, согласно выводам которого, у фио были зафиксированы: гематома глазничной и скуловой области, кровоподтеки правой бровной дуги, спинки носа, левой скуловой области, которые образовались от не менее трёх ударных воздействий тупого твердого предмета (ов) с относительно ограниченной контактировавшей поверхностью (например кулаком, коленом) в среднюю зону лица пострадавшего, в срок, указанный в описательной части постановления следователя о назначении экспертизы. Также у фио была зафиксирована ссадина правой теменной области, которая образовалась от скользящего воздействия в указанную область тупого твердого предмета с относительно ограниченной контактировавшей поверхностью. Перечисленные повреждения, каждое в отдельности и все в совокупности, не влекут за собой кратковременного расстройства здоровья или незначительной стойкой утраты общей трудоспособности, расцениваются как повреждения, не причинившие вреда здоровью;

- заключением товароведческой экспертизы N 071018/1, из которого следует, что на момент хищения - 16 декабря 2017 года среднерыночная стоимость мобильного телефона "Sony Z5" составляла 11.000 рублей, среднерыночная стоимость карты памяти 128 "Gb" составляет 1800 рублей;

- вещественными доказательствами и иными материалами уголовного дела, проанализированными в судебном решении.

Всем исследованным доказательствам в приговоре дана надлежащая оценка. Судебное разбирательство проведено с достаточной полнотой и с соблюдением основополагающих принципов уголовного судопроизводства. Оснований сомневаться в объективности и беспристрастности суда первой инстанции не имеется.

Верно установив фактические обстоятельства дела, при которых осужденным Жаныбаевым Р.Ж. был совершен разбой, то есть нападение в целях хищения чужого имущества, с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, группой лиц по предварительному сговору, с применением предметов, используемых в качестве оружия, суд правильно квалифицировал его действия по ч.2 ст.162 УК РФ.

Действия осужденного Жаныбаева Р.Ж. с неустановленными лицами носили явно согласованный и совместный характер, охватывались единым преступным умыслом, дополняли друг друга, облегчая достижение намеченной ими единой преступной цели, что указывает на их предварительную договоренность о совершении данного преступления.

Совершение преступления с применением насилия, опасного для жизни и здоровья, с очевидностью подтверждается фактом использования предметов похожих на нож и пистолет, в качестве оружия неустановленными лицами по отношению к потерпевшему фио в целях завладения его имуществом.

Каких-либо предположений либо противоречий в выводах суда в приговоре в целом, то есть и относительно доказанности вины Жаныбаева Р.Ж. в инкриминируемом ему преступлении и соответствующей квалификации его действий, не содержится.

Оснований не доверять показаниям потерпевшего фио об указанных им обстоятельствах совершенного преступления не имеется, поскольку они согласуются с другими доказательствами и объективно подтверждены письменными материалами дела, причин не доверять которым также не усматривается. Из дела видно, что каких-либо оснований для оговора осужденного у потерпевшего не было.

Кроме этого, в ходе предварительного расследования потерпевший фио показал, что может опознать всех лиц совершивших в отношении него преступление; в дальнейшем опознал Жаныбаева Р.Ж, как одного из нападавших, и в ходе очной ставки с Жаныбаевым Р.Ж. потерпевший подтвердил обстоятельства совершенного в отношении него преступления и участие в данном преступлении Жаныбаева Р.Ж.

Судом, в числе прочего, была проверена версия осужденного об его непричастности к совершенному преступлению. Эти показания Жаныбаева Р.Ж. по материалам дела своего объективного подтверждения не нашли и обоснованно были расценены судом как выражение позиции его защиты от предъявленного обвинения.

Из дела видно, что судебное следствие было проведено с достаточной полнотой и с соблюдением основополагающих принципов уголовного судопроизводства. Нарушения процессуальных прав кого-либо из участников судебного разбирательства, в том числе при разрешении заявляемых ходатайств, судом допущено не было. Оснований сомневаться в объективности и беспристрастности суда, вопреки доводам жалобы, не усматривается.

Таким образом, судебная коллегия не находит нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законов, являющихся основанием для пересмотра состоявшегося в отношении Жаныбаева Р.Ж. обвинительного приговора непосредственно по доводам осужденного и его адвоката, и с позицией защиты о неправосудности и необходимости отмены этого судебного решения согласиться не может.

Вместе с тем, судебная коллегия полагает, что приговор подлежит изменению в части, касающейся назначения осужденному наказания, в связи с нарушением судом первой инстанции положений ст.60 УК РФ.

В силу требований ст. ст. 73, 307, 308 УПК РФ в приговоре должно быть указано, какие обстоятельства суд признал смягчающими или отягчающими наказание, и мотивы принятых решений по всем вопросам, относящимся к назначению уголовного наказания.

Суд указал, что при назначении Жаныбаеву Р.Ж. наказания учитывает характер и степень общественной опасности содеянного им, конкретные обстоятельства дела, влияние назначаемого наказания на исправление виновного и условия жизни его семьи, а также данные о личности осужденного, признав смягчающими наказание обстоятельствами то, что он ранее не судим, положительно характеризуется, длительное время находится по стражей в условиях следственного изолятора, имеет на иждивении родителей пенсионного возраста, их состояние здоровья и состояние здоровья самого Жаныбаева Р.Ж. Отягчающих наказание обстоятельств по делу не установлено.

Оснований для назначения Жаныбаеву Р.Ж. условного осуждения в соответствии со ст.73 УК РФ и применения к нему положений ст. ст. 15 ч.6, 64 УК РФ суд первой инстанции не нашёл, свои выводы на этот счёт в приговоре также должным образом мотивировал, при этом, суд обоснованно пришёл к выводу о наличии оснований для назначения наказания в виде лишения свободы.

В то же время, как следует из материалов уголовного дела, потерпевшему со стороны Жаныбаева Р.Ж. был возмещен материальный ущерб. Однако этот факт оставлен судом без должного внимания и какого-либо мотивированного решения о непризнании названного обстоятельства в качестве смягчающего наказание, суд в приговоре не принимал.

Таким образом, при постановлении приговора суд не учёл обстоятельство, которое могло существенно повлиять на его выводы о мере наказания осужденному, что в силу требований ст. ст. 389.15, 389.18 УПК РФ является основанием для изменения приговора и смягчения назначенного Жаныбаеву Р.Ж. наказания.

Кроме того, из обстоятельств обвинения, установленного судом, следует, что потерпевшему был причинён материальный ущерб на общую сумму 38200 рублей, в связи с чем судебная коллегия считает, что в описательно-мотивировочной части приговора суд, указав сумму ущерба в размере 40200 рублей, допустил подлежащую исправлению описку, которая, вопреки доводам апелляционного представления, не изменяет объём обвинения, не ухудшает положение осужденного и не нарушает его право на защиту.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Перовского районного суда г.Москвы от 21 декабря 2018 года в отношении Жаныбаева Руслана Жаныбаевича изменить:

- уточнить в описательно-мотивировочной части, что сумма причиненного потерпевшему ущерба составляет 38200 рублей;

- признать на основании ч.2 ст.61 УК РФ в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Жаныбаеву Р.Ж, возмещение имущественного ущерба потерпевшему;

- снизить назначенное Жаныбаеву Р.Ж. наказание по ч.2 ст.162 УК РФ до 05 (пяти) лет 06 (шести) месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Апелляционное представление удовлетворить частично, апелляционные жалобы оставить без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: