Апелляционное определение СК по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 05 июля 2019 г. по делу N 22-3215/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Ставропольского краевого суда в составе: председательствующего судьи Соловьева В.А.,

судей Железного А.В. и Агарковой Н.В,

при секретаре Кобзий О.Г,

с участием: прокурора Кошмановой Т.П,

потерпевшего ФИО24

защитника осужденного Зюзина Р.А, в лице адвоката Сидоркина М.В, представившего удостоверение N1572, ордер NН141261 от 02 июля 2019 г,

защитника осужденного Боровикова Н.В, в лице адвоката Деревич В.А, представившего удостоверение N3500, ордер NН140137 от 27 июня 2019 г,

защитника осужденного Свешникова В.Д, в лице адвоката Плесецкого Е.В, представившего удостоверение N3171, ордер N Н 123321 от 4 июля 2019 г,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению прокурора Благодарненского района ЧаплыгинаВ.Н, апелляционной жалобе и дополнениям к ней адвоката Чмелёвой Е.В. в интересах осужденного Зюзина Р.А, апелляционной жалобе адвоката Сидоровой Е.И. в интересах осужденного Свешникова В.Д. на приговор Благодарненского районного суда Ставропольского края от 29 января 2018 г, которым

Зюзин ФИО25, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин РФ, судимый ДД.ММ.ГГГГ приговором Благодарненского районного суда по п. "б" ч. 2 ст. 158, п.п. "а", "б" ч. 2 ст. 158, п. "а" ч. 2 ст. 158 УК РФ с применением ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений к наказанию в виде 10 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в воспитательной колонии (срок отбывания наказания истек ДД.ММ.ГГГГ),

осужден по:

- п. "а" ч. 2 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде 1 года лишения свободы;

- п.п. "а", "в", "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ с применением положений части 6.1 ст. 88 УК РФ к наказанию в виде 3 лет лишения свободы,

в соответствии с ч. 3 ст. 69 УКРФ путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено наказание в виде 3 лет 3 месяцев лишения свободы,

в соответствии с ч. 5 ст. 69 частично сложено назначенное наказание и наказание, назначенное по приговору Благодарненского районного суда Ставропольского края от 02 марта 2017 года и окончательно назначено наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

срок наказания Зюзину Р.А. исчислен судом с 29 января 2018 года с зачетом в срок отбытия наказания времени содержания его под стражей с 02 марта 2017 г. по 28 января 2018 г. включительно,

Свешников ФИО26, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" края, гражданин РФ, осужденный ДД.ММ.ГГГГ приговором Благодарненского районного суда по п.п. "а", "б" ч.2 ст. 158, п. "а" ч. 2 ст. 158 УК РФ с применением ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений к наказанию в виде 9 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в воспитательной колонии (срок отбывания наказания истек ДД.ММ.ГГГГ),

осужден по:

- п. "а" ч. 2 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде 1 года лишения свободы;

- п.п. "а", "в", "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ с применением положений части 6.1 ст.88 УК РФ к наказанию в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы,

в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено наказание в виде 2 лет 10 месяцев лишения свободы,

в соответствии с ч. 5 ст. 69 частично сложено назначенное наказание и наказание, назначенное по приговору Благодарненского районного суда от 02 марта 2017 года и окончательно назначено наказание в виде 3 лет лишения свободы, с отбыванием в воспитательной колонии,

срок наказания Свешникову В.Д. исчислен судом с 29 января 2018 г. с зачетом в срок отбытия наказания времени содержания его под стражей с 02 марта 2017 г. по 28 января 2018 г. включительно,

Боровиков ФИО27, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин РФ, ранее не судимый,

осужден по:

- п. "а" ч. 2 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде 1 года 8 месяцев лишения свободы;

- п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде 2 лет лишения свободы,

в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы,

в соответствии со ст. 73 УК РФ наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 3 года,

взысканы с Боровикова Н.В. в доход государства процессуальные издержки в сумме 19600 рублей,

разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Соловьева В.А. об обстоятельствах дела, по доводам апелляционного представления, апелляционных жалоб и дополнений к ним, выступление прокурора Кошмановой Т.П. и потерпевшего ФИО28 поддержавших апелляционное представление, защитников осужденных Зюзина Р.А. и Свешникова В.Д. - Сидоркина М.В. и Плесецкого Е.В. соответственно, поддержавших доводы апелляционных жалоб и представления в части улучшающей положение осужденных, защитника осужденного Боровикова Н.В. - Деревич В.А, полагавшегося на усмотрение суда, изучив материалы уголовного дела, судебная коллегия

установила:

Боровиков Н.В, Зюзин Р.А. и Свешников В.Д. признаны виновными в краже, то есть тайном хищении чужого имущества, совершенном группой лиц по предварительному сговору, а именно ДД.ММ.ГГГГ из "Семейного гипермаркета Магнит", расположенного по адресу: "адрес", на сумму 7355 рублей 73 копейки, а также хищении имущества у потерпевшего ФИО18 ДД.ММ.ГГГГ на сумму 25000 рублей по адресу: "адрес".

Зюзин Р.А. и Свешников В.Д. признаны виновными в совершении грабежа, то есть открытого хищения имущества группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище, с применением насилия, не опасного для жизни, а Боровиков Н.В. ввиду эксцесса исполнителя признан виновным в краже, то есть тайном хищении чужого имущества, совершенном группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище.

Обстоятельства совершенных Боровиковым Н.В, Зюзиным Р.А. и Свешниковым В.Д. преступлений подробно изложены в приговоре суда.

В апелляционном представлении прокурор Благодарненского района Чаплыгин В.Н, не оспаривая выводов суда о квалификации содеянного осужденными, считает приговор подлежащим изменению ввиду необоснованного указания в описательно-мотивировочной части приговора о том, что при назначении наказания в отношении всех осужденных суд учитывает характер и размер причинения ими возможного вреда, тогда как вменяемые осужденным преступления являются оконченными. Кроме того, указывает на излишнее вменение в обязанности условно-осужденному Боровикову Н.В. не реже 1 раза в месяц являться на регистрацию в специализированный государственный орган, поскольку порядок отбывания условного наказания определяется органами уголовно-исполнительной инспекции, и дополнительное возложение такой обязанности в приговоре суда является излишним. Просит приговор изменить по изложенным в представлении доводам, без снижения наказания.

В апелляционной жалобе адвокат ФИО13 в интересах осужденного Свешникова В.Д, не оспаривая выводов суда о виновности осужденного в совершении кражи, считает незаконным и необоснованным осуждение Свешникова В.Д. за совершение грабежа. Указывает, что в основу обвинительного приговора в отношении ее подзащитного была положена лишь его явка с повинной, показания в качестве подозреваемого, проверка показаний на месте, показания потерпевшего ФИО18, страдающего психическим заболеванием, показания свидетеля ФИО15, который также страдает психическим заболеванием и имеет провалы в памяти, показаниями соподсудимого Зюзина Р.А, который также страдает психическим заболеванием. При этом суд не учел, что показания свидетелей и соподсудимых являются противоречивыми и не могут быть положен в основу обвинительного приговора. Обращает внимание на тот факт, что явку с повинной Свешников В.Д. давал под психологическим воздействием со стороны сотрудников полиции, под таким же воздействием проходил и его допрос в качестве подозреваемого. Считает, что уголовное дело по факту грабежа раскрыто не было, а подсудимый БоровиковН.А. оговорил Зюзина Р.А. и Свешникова В.Д, будучи заинтересованным в назначении ему наказания, не связанного с лишением свободы. Обращает внимание на противоречия в показаниях потерпевшего и осужденного Свешникова В.Д. относительно места нахождении похищенных у потерпевшего денег, свидетельствующие об отсутствии Свешникова В.Д. при совершении хищения у ФИО18 Приводит доводы о том, что потерпевший не опознал Свешникова В.Д, как лицо проникшее в день совершения кражи в его домовладение, утверждая, что по внешним признакам проникшие к нему в дом лица не были русской национальности, а вероятнее цыгане или дагестанцы. Считает вину Свешникова В.Д. в грабеже не доказанной. Просит приговор изменить, прекратив уголовное дело в части обвинения Свешникова В.Д. по п.п. "а", "в", "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат ФИО14 в интересах осужденного Зюзина Р.А, не оспаривая выводов суда о виновности осужденного в совершении кражи, считает незаконным и необоснованным его осуждение за совершение грабежа в силу несоответствия выводов суда фактическим обстоятельства дела. Полагает, что как предварительное, так и судебное следствие велось с обвинительным уклоном и Зюзин Р.А. был лишен возможности доказывать свою невиновность. Указывает, что в ходе судебного заседания были исследованы противоречивые доказательства вины ее подзащитного, которые должны были быть оценены в пользу Зюзина Р.А, чего суд не сделал, дав им противоположную оценку, не приведя мотивов, по которым отверг доказательства невиновности Зюзина Р.А. в грабеже. Подвергает сомнению результаты доследственной проверки, проведенной по доводам об оказывавшемся оперативными сотрудниками полиции давлении на Свешникова В.Д. В остальной части приводит доводы, аналогичные доводам апелляционной жалобы адвоката Сидоровой Е.И. Просит приговор отменить и вынести по уголовному делу новое решение.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и жалоб, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующему.

Как следует из представленных материалов дела, в том числе из протокола судебного заседания, судебное разбирательство по делу проведено в соответствии с требованиями глав 33-39 УПК РФ, при этом, судом приняты все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела. Протокол судебного заседания соответствует требованиям ст.259 УПК РФ, из его содержания следует, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст.ст.273-291 УПК РФ.

Судом в приговоре приведены все исследованные в ходе судебного заседания доказательства, суд проверил их соответствие требованиям ст.88 УПК РФ, привел описание преступных деяний осужденных Зюзина Р.А, Свешникова В.Д. и Боровикова Н.В, которые посчитал доказанными с учетом фактических обстоятельств уголовного дела, установленных в ходе судебного следствия.

Представленные доказательства суд посчитал достаточными для признания осужденных виновными в совершении преступления, предусмотренного п. "а" ч. 2 ст.158 УК РФ, в том числе и для вывода о наличии в их действиях предварительного сговора на его совершение.

Также судом первой инстанции тщательно исследованы доказательства инкриминированного осужденным органом предварительного следствия преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 162 УК РФ, в отношении потерпевшего ФИО18, при этом, не найдя с учетом всей совокупности исследованных доказательств оснований для квалификации их действий по данной статье уголовного закона, суд пришел к выводу о доказанности совершения открытого хищения имущества группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище, с применением насилия, не опасного для жизни, а Боровиковым Н.В, ввиду эксцесса исполнителя, совершение кражи, совершенной группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище.

Выводы суда в части виновности Зюзина Р.А. и Свешникова В.Д. в совершении грабежа, а Боровикова Н.В. в краже разделяются и судебной коллегией, поскольку подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательств.

Приведенные доказательства суд признал отвечающими требованиям ст.88 УПК РФ, согласующимися между собой и дополняющими друг друга.

Всем изложенным в апелляционных жалобах доводам, приводимым и в суде первой инстанции, о невиновности осужденных в совершении грабежа, якобы, допущенных нарушениях при производстве по делу на предварительном следствии, судом дана исчерпывающая оценка, свидетельствующая об их необоснованности, не согласиться с которой основания у судебной коллегии отсутствуют.

Оценивая показания свидетеля ФИО15 суд пришел к обоснованному выводу об исключении их из числа доказательств по делу, отмечая их крайнюю противоречивость, как на стадии предварительного следствия, так и в ходе судебного разбирательства. С приведенными судом мотивами при разрешении данного вопроса судебная коллегия соглашается, отклоняя довод жалобы адвоката Сидоровой Е.И. о том, что его показания необоснованно положены в основу осуждения ее подзащитного в приговоре.

Оценивая показания подсудимого Свешникова В.Д. о непричастности к открытому хищению имущества ФИО29 о даче показаний в ходе предварительного расследовании под давлением со стороны сотрудников правоохранительных органов, о наличии оснований для его оговора со стороны Боровикова Н.В, суд расценил их как способ защиты осужденного, кроме того они опровергаются совокупность приведенных выше доказательств. Судебная коллегия также отмечает, что показания даны Свешниковым В.Д. на предварительном следствии в присутствии защитника и его законного представителя, составленные по итогам процессуальных действий протоколы не содержат каких-либо замечаний со стороны кого-либо из участников, в том числе об оказанном при их получении давлении на подозреваемого. Свешников В.Д. добровольно сообщил о совершённом им совместно с Боровиковым и Зюзиным преступлении в отношении ФИО18, при этом содержание его показаний, как в ходе допроса, так и при их проверке на месте преступления не достаточно подробны, что также не дает оснований утверждать о том, что они (показания) были вынужденными, в тоже время относительно места, времени, персонального состава лиц они не противоречат материалам дела и обстоятельствам, установленным судом в ходе судебного разбирательства.

Доводы о неправомерных действиях оперуполномоченных сотрудников полиции Анюточкина А.А. и Синявского Е.В, якобы оказавших моральное давление на Свешникова, были проверены в порядке ст.ст.144, 145 УПК РФ следователем Петровского межрайонного следственного отдела следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по Ставропольскому краю и в результате не подтвердились. Стороной защиты доказательств обратного не представлено ни суду первой, ни апелляционной инстанций.

Доводы апелляционных жалоб стороны защиты о непричастности Зюзина и Свешникова к открытому хищению имущества ФИО18, о наличии оснований для его оговора со стороны Боровикова Н.В, суд обоснованно не принял во внимание, поскольку они опровергаются представленными доказательствами, а показания Боровиков Н.В. давал последовательно на протяжении, как всего предварительного следствия, так и судебного разбирательства, в том числе в ходе проверки его показаний на месте, так и в ходе очных ставок. Согласно заключению судебно-психиатрической комиссии экспертов Боровиков Н.В. в период совершения инкриминируемого ему деяния и в настоящее время какими-либо психическими расстройствами не страдал и не страдает. В период времени, к которому относится инкриминируемое ему деяние он мог осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими.

Доказательств и убедительных доводов о наличии у Боровикова Н.В. оснований для оговора осужденных Свешникова В.Д. и Зюзина Р.А. стороной защиты не приведено.

Доводы стороны защиты о том, что судом необоснованно положены в основу приговора показания потерпевшего ФИО18, страдающего психическим заболеванием, которым ни один из осужденных так и не был опознан, судебная коллегия отвергает, поскольку, как правильно сослался суд, согласно заключению комиссии экспертов от ДД.ММ.ГГГГ N ФИО18 в период совершения в отношении него противоправного деяния мог правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела и давать о них показания. В настоящее время он может также правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела и давать о них показания. Кроме того, показания потерпевшего фактически приведены судом в подтверждение события преступления, обстоятельств его совершения, без ссылки на опознание им кого-либо из осужденных, то есть в подтверждение данных о времени, месте, способе проникновения в жилище, последовательности действий виновных, виде похищенного имущества, факте причинения насилия обоими проникшими в его жилище лицами.

Судебная коллегия также отмечает, что согласно материалам дела проникновение в жилище потерпевшего совершено осужденными 23 января 2017 г. около 20 часов, то есть в темное время суток, где они находились непродолжительное время, поскольку потерпевший практически сразу выполнил их требования о передаче денег, получив предварительно удары по голове и челюсти, ранее с осужденными Свешниковым и Зюзиным он знаком не был. При таких обстоятельствах потерпевший лишен был достаточной возможности запомнить кого-либо из осужденных и впоследствии опознать.

Оценив в совокупности все исследованные в судебном заседании доказательства суд привел мотивы в обоснование выводов о квалификации действий каждого из осужденных, и, сославшись на положения ч. 2 ст. 35 УК РФ, отметил в действиях Боровикова, Зюзина и Свешникова, как по преступлению от 18 января 2017 г, так и по преступлению от 23 января 2017г, наличие в их действиях договоренности о распределении ролей в целях осуществления общего преступного умысла, степень согласованности и слаженности их совместных действий.

При этом, оценивая конкретно действия Боровикова Н.В. в совершении преступления в отношении потерпевшего ФИО19, суд пришел к обоснованному выводу о наличии у него предусмотренного ст.36 УК РФ эксцесса исполнителя, поскольку первоначальным умыслом всех осужденных охватывалось совершение тайного хищения - кражи имущества ФИО18 путём незаконного проникновения в его жилище, по предварительному сговору группой лиц. Однако, после того, как согласно распределению ролей, БоровиковН.В. остался стоять на улице для оповещения других соучастников в случае возникновения опасности, Зюзин и Свешников, осознав, что их действия перестали быть тайными для ФИО18 не прекратили своих преступных действий, а продолжили их, совершая открытое хищение денежных средств потерпевшего, применив к нему насилие, не опасное для жизни и здоровья. При этом, как правильно отразил суд в приговоре, свои действия Зюзин и Свешников не согласовывали с Боровиковым, в связи с чем его действия подлежат квалификации с учётом первоначального умысла, как кража, то есть тайное хищении чужого имущества, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище.

Действия осужденных Зюзина Р.А. и Свешникова В.Д. с учётом того, что в ходе совершения кражи их действия были обнаружены собственником имущества, однако они, осознавая это, продолжили совершать открытое изъятие имущества ФИО18, суд, с учетом позиции государственного обвинителя посчитал подлежащими квалификации по п.п. "а, в, г" ч. 2 ст. 161 УК РФ, как грабеж, то есть открытое хищения имущества группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище, с применением насилия, не опасного для жизни.

Вместе с тем, квалифицируя действия осужденных Зюзина Р.А. и Свешникова В.Д. суд не привел обоснования о наличии между ними предварительного сговора на грабеж ФИО20, а ссылка суда на то обстоятельство, что первоначальным умыслом всех осужденных охватывалось совершение тайного хищения имущества ФИО18, в том числе по предварительному сговору группой лиц, об этом не свидетельствует, так как осужденные проникали в жилище потерпевшего в темное время суток, тайно, не договариваясь предварительно об открытом способе хищения его имущества, конкретные роли именно для хищения открытым способом не распределили, свои действия в случае их обнаружения потерпевшим также не определили.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу об исключении из приговора осуждения Зюзина Р.А. и Свешникова В.Д. по квалифицирующему признаку, предусмотренному п. "а" ч. 2 ст. 161 УК РФ - "совершение грабежа группой лиц по предварительному сговору" и ввиду уменьшения в связи с этим объема обвинения о необходимости снижения наказания как за данное преступление, так и по совокупности преступлений.

С приведенным судом обоснованием наличия в действиях Зюзина Р.А. и Свешникова В.Д. других содержащихся в ч. 2 ст. 161 УК РФ квалифицирующих признаков судебная коллегия соглашается.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона при расследовании и рассмотрении уголовного дела в суде, в том числе права на защиту, которые лишили, либо ограничили права сторон и повлияли на постановку законного, обоснованного и справедливого приговора, не установлено, поэтому доводы жалоб адвокатов, о том, что судом в ходе судебного разбирательства нарушена состязательность сторон, а судебный процесс проходил с обвинительным уклоном, судебная коллегия также считает несостоятельными.

Разрешая вопросы, связанные с назначением осужденным уголовного наказания судом в отношении каждого из них учтены характер и степень общественной опасности совершенных ими преступлений, данные об их личности, обстоятельства, смягчающие наказание и отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденных и на условия жизни их семей, характер и степень фактического участия каждого в совершении преступления, значение этого участия для достижения цели преступления, его влияние на характер и размер причиненного или возможного вреда.

Однако, по мнению судебной коллегии, применяя при назначении наказания всем осужденным положения ст. 67 УК РФ судом излишне учтено влияние участия каждого из них на характер и размер возможного вреда в результате совершенных преступлений, поскольку все вменяемые им преступления являются оконченными и повлекли реальное причинение потерпевшим материального ущерба.

В этой связи приговор подлежит изменению со снижением назначенного осужденным наказания за каждое из преступлений, так и по совокупности преступлений, а доводы апелляционного представления в этой части подлежащими удовлетворению.

В качестве обстоятельств смягчающих наказание судом признаны и учтены: в отношении Боровикова Н.В. в соответствии с п. "и" ч.1 ст.61 УК РФ явка с повинной, применительно к преступлению от 18 января 2017 г, активное способствование раскрытию и расследованию преступления применительно ко всем преступлениям; в отношении Зюзина Р.А. в соответствии с п. "б" ч.1 ст.61 УК РФ несовершеннолетие осужденного применительно ко всем преступлениям; в отношении Свешникова В.Д. в соответствии с п.п. "б", "и" ч.1 ст.61 УК РФ несовершеннолетие осужденного, явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления применительно ко всем преступлениям.

Как установилсуд при оценке данных о личности Зюзина Р.А. он является инвалидом детства в связи с наличием психического заболевания, однако не обсудил возможность признания данных обстоятельств смягчающими наказание осужденному. Вместе с тем, учитывая обстоятельства дела, судебная коллегия считает возможным признать указанные обстоятельства смягчающими Зюзину Р.А. наказание в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ, соответственно с принятием решения о снижении размера назначенного ему наказания по каждому из преступлений, так и по совокупности.

Принимая во внимание вышеуказанные обстоятельства, суд обоснованно пришел к выводу о необходимости назначения наказания осужденным Свешникову В.Д. и Зюзину Р.А. в виде лишения свободы с реальным его отбыванием, поскольку такое наказание будет отвечать целям восстановления социальной справедливости, исправления осужденных и предупреждения совершения ими новых преступлений. Одновременно суд не усмотрел оснований для замены данного наказания принудительными работами, приведенные судом мотивы при разрешении данного вопроса судебная коллегия разделяет.

С назначенным судом наказанием осужденному Боровикову Н.В. в виде лишения свободы, но с применением условного осуждения, апелляционный суд соглашается, не усматривая для применения такового в отношении осужденных Зюзина Р.А. и Свешникова В.Д.

С учетом фактических обстоятельств совершения преступлений, их общественной опасности суд первой инстанции не нашел оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 и ст. 64 УК РФ в отношении всех осужденных и применительно ко всем вмененным им преступлениям, не находит таковых и судебная коллегия.

В связи с установлением в отношении осужденных Свешникова В.Д. и Боровикова Н.В. смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных п."и" ч. 1 ст. 61 УК РФ судом при назначении им наказания применены положения ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Суд не усмотрел оснований для применения в отношении Боровикова Н.В. при назначении ему наказания положений ст. 96 УК РФ, не усматривает таковых и судебная коллегия.

Однако, судебная коллегия считает также необходимым изменить приговор по следующим основаниям.

В соответствии с разъяснениями Пленума Верховного Суда РФ, данными в п. 10 постановления от 29.11.2016 N55 "О судебном приговоре", в тех случаях, когда в ходе проверки сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК РФ, подсудимый обращался с письменным или устным заявлением о явке с повинной, и сторона обвинения ссылается на указанные в этом заявлении сведения как на одно из доказательств его виновности, суду надлежит проверять, в частности, разъяснялись ли подсудимому при принятии от него такого заявления с учетом требований ч.1.1 ст.144 УПК РФ права не свидетельствовать против самого себя, пользоваться услугами адвоката, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения органов предварительного расследования в порядке, установленном главой 16 УПК РФ; была ли обеспечена возможность осуществления этих прав.

В протоколе явки Свешникова В.Д. с повинной, зарегистрированном в КУСП N 982 от 25 февраля 2017 г. указанные сведения содержатся, в том числе и подпись его законного представителя Свешниковой Н.Н, что свидетельствует о ее участии при составлении указанного протокола.

Вместе с тем, учитывая несовершеннолетний возраст осужденного, отсутствие сведений об участии при составлении указанного протокола адвоката, а также отсутствие у законного представителя несовершеннолетнего юридического образования, судебная коллегия считает указанное доказательство полученным с нарушением права осужденного Свешникова Н.Н. на защиту, соответственно, это исследованное судом доказательство необоснованно приведено судом в качестве доказательства виновности осужденного, в связи с чем подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора суда.

При этом, судебная коллегия полагает, что исключение этого доказательства не влечет возникновение объективных сомнений в доказанности вины осужденного Свешникова В.Д. и других осужденных, так как их вина подтверждается совокупностью иных исследованных по делу доказательств, являющейся достаточной для вывода суда об установленных фактических обстоятельства уголовного дела.

Кроме того, учитывая, что указанное доказательство исключается по основаниям нарушения уголовно-процессуального закона при его получении, апелляционный суд не усматривает оснований не согласиться с выводом суда первой инстанции о необходимости признания факта явки Свешникова В.Д. с повинной обстоятельством, смягчающим его наказание.

Также судебная коллегия полагает необходимым изменить приговор и в части разрешения судом вопроса о зачете в срок отбытия осужденным наказания, указав о зачете осужденным Зюзину Р.А. и Свешникову В.Д. в срок отбытия время их задержания, содержания под стражей и отбытое наказание по приговору Благодарненского районного суда от 02 марта 2017 г, с 25 февраля 2017 г. по день вступления приговора в законную силу, а не с 02 марта 2017 г. как указал суд в приговоре, то есть без учета времени их задержания.

При этом, судебная коллегия при определении наказания осужденным по изложенным выше основаниям, принимает во внимание, что согласно сведений, поступивших из ИК-6 УФСИН России по Ставропольскому краю Зюзин Р.А. освободился 4 июля 2019 г, а согласно сведений, поступивших из ИК-4 УФСИН России по Ставропольскому краю Свешников В.Д. освободился 4 марта 2019г, в связи с отбытием срока назначенного осужденным наказания, с учетом изменений, внесенных в приговор суда отмененным постановлением суда апелляционной инстанции от 4 июня 2018г.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Благодарненского районного суда Ставропольского края от 29 января 2018 г. в отношении Боровикова ФИО30, Зюзина ФИО31, Свешникова ФИО32 изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку суда на протокол явки с повинной Свешникова В.Д, зарегистрированный в КУСП N 982 от 25 февраля 2017 г, в качестве доказательства виновности осужденных.

В соответствие с ч. 2 ст. 61 УК РФ признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Зюзину Р.А, то, что он является инвалидом детства, а также состояние его здоровья.

Исключить из приговора при применении судом положений ст. 67 УК РФ указание об учете при назначении наказания осужденному Зюзину Р.А. - "влияние его участия на характер и размер возможного вреда".

Исключить из осуждения Зюзина Р.А. по ч. 2 ст. 161 УК РФ квалифицирующий признак, предусмотренный п. "а" ч. 2 ст. 161 УК РФ - "совершение грабежа группой лиц по предварительному сговору".

Считать Зюзина Р.А. осужденным по п.п. "в, г" ч. 2 ст. 161 УК РФ со снижением наказания до 2 лет 9 месяцев лишении свободы.

Снизить назначенное Зюзину Р.А. по п. "а" ч. 2 ст. 158 УК РФ наказание в виде лишения свободы до 10 месяцев.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний назначить Зюзину Р.А. наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 10 месяцев.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору Благодарненского районного суда от 02 марта 2017 г. окончательно назначить Зюзину Р.А. наказание в виде лишения свободы на срок 3 года с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания осужденному Зюзину Р.А. исчислять с 29 января 2018 г.

Зачесть Зюзину Р.А. в срок отбытия наказания время его задержания, содержания под стражей, а также отбытое полностью наказание по приговору Благодарненского районного суда от 02 марта 2017 г. с 25 февраля 2017 г. по день вступления приговора в законную силу.

Считать Зюзина Р.А. отбывшим наказание 4 июля 2019 г.

Исключить из приговора при применении судом положений ст. 67 УК РФ указание об учете при назначении наказания осужденному Свешникову В.Д. - "влияние его участия на характер и размер возможного вреда".

Исключить из осуждения Свешникова В.Д. по ч. 2 ст. 161 УК РФ квалифицирующий признак, предусмотренный п. "а" ч. 2 ст. 161 УК РФ, - "совершение грабежа группой лиц по предварительному сговору".

Считать Свешникова В.Д. осужденным по п.п. "в, г" ч. 2 ст. 161 УК РФ со снижением наказания до 2 лет 3 месяцев лишении свободы.

Снизить назначенное Свешникову В.Д. по п. "а" ч. 2 ст. 158 УК РФ наказание в виде лишения свободы до 11 месяцев.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний назначить Свешникову В.Д. наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору Благодарненского районного суда от 02 марта 2017 г. окончательно назначить Свешникову В.Д. наказание в виде 2 лет 8 месяцев лишения свободы с отбыванием в воспитательной колонии.

Срок отбывания наказания осужденному Свешникову В.Д. исчислять с 29 января 2018 г.

Зачесть Свешникову В.Д. в срок отбытия наказания время его задержания, содержания под стражей, а также отбытое полностью наказание по приговору Благодарненского районного суда от 02 марта 2017 г. с 25 февраля 2017 г. по день вступления приговора в законную силу.

Считать Свешникова В.Д. отбывшим наказание 4 марта 2019 г.

Исключить из приговора при применении судом положений ст.67 УК РФ указание об учете при назначении наказания осужденному Боровикову Н.В. - "влияние его участия на характер и размер возможного вреда".

Снизить назначенное Боровикову Н.В. по п. "а" ч. 2 ст. 158 УК РФ наказание в виде лишения свободы до 1 года 7 месяцев.

Снизить назначенное Боровикову Н.В. по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ наказание в виде лишения свободы до 1 года 11 месяцев.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний назначить Боровикову Н.В. наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 5 месяцев.

В соответствии со ст. 73 УК РФ наказание считать условным с испытательным сроком 2 года 11 месяцев.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Председательствующий

Судьи: