Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан от 10 июля 2019 г. по делу N 22-3891/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан в составе председательствующего судьи Гильманова А.А., судей Искандарова А.Ф., Бураншина Т.А.,

при секретаре Сулеймановой И.А,

с участием прокурора Муфтиева А.И,

осужденного Хатмуллина Р.А,

адвоката Хисматова Х.Х,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе с дополнениями осужденного Хатмуллина Р.А, апелляционному представлению государственного обвинителя Гарипова И.Р. на приговор Калининского районного суда г. Уфы Республики Башкортостан от 13 марта 2019 года, по которому

Хатмуллин Р.А, дата года рождения, уроженец адрес, судимый:

- 15 августа 2016 года по ч. 1 ст. 228 УК РФ, ст. 73 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком на 1 год;

осужден:

- по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (за преступление от дата) к 4 годам 2 месяцам лишения свободы,

- по ч. 1 ст. 228 УК РФ (за преступление от дата) к 1 году лишения свободы и освобожден от наказания на основании п. "а" ч. 1 ст. 78 УК РФ за истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности,

- по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (за преступление от дата) к 8 годам 2 месяцам лишения свободы,

- на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний (за преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 228.1 УК РФ от дата и за преступление, предусмотренное п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ от дата) назначено наказание в виде лишения свободы на срок 8 лет 8 месяцев,

- в соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Орджоникидзевского районного суда адрес Республики Башкортостан от дата и на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию в виде лишения свободы на срок 8 лет 8 месяцев частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Орджоникидзевского районного суда адрес Республики Башкортостан от дата и назначено наказание в виде лишения свободы на срок 8 лет 10 месяцев,

- по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (за преступление от дата) к 4 годам 2 месяцам лишения свободы,

- по ч. 1 ст. 228 УК РФ (за преступление от дата) к 1 году лишения свободы и освобожден от наказания на сновании п. "а" ч. 1 ст. 78 УК РФ за истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности,

- на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания в виде лишения свободы на срок 8 лет 10 месяцев и назначенного наказания по первому преступлению от дата в виде лишения свободы на срок 4 лет 2 месяцев назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 9 лет 2 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

- срок наказания исчислен с дата;

- зачтен в срок отбытия наказания период содержания осужденного под стражей с дата по дата;

- в приговоре разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Искандарова А.Ф. о содержании приговора, существе апелляционной жалобы с дополнениями, отзыве апелляционного представления, выступления осужденного, защитника, поддержавших апелляционную жалобу, прокурора, полагавшего приговор законным, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Хатмуллин признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотического средства ?-пирролидиновалерофенон (PVP), которое является производным наркотического средства N-метилэфедрон:

- дата ФИО31 массой 0,03 гр,

- дата ФИО32 массой 0,13 гр,

- дата ФИО33 массой 0,57 гр, в значительном размере.

Он же признан виновным и осужден за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства ?-пирролидиновалерофенон (PVP), которое является производным наркотического средства N-метилэфедрон в значительном размере: дата массой 0,82 гр, и дата массой 0,62 гр.

Согласно приговору, преступления совершены в адрес Республики Башкортостан при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании суда первой инстанции Хатмуллин вину в совершении преступлений не признал.

В апелляционной жалобе с дополнением осужденный Хатмуллин приводит собственный анализ доказательств и утверждает, что преступлений не совершал, с ФИО31 и ФИО32 не встречался, находился во время, указанное в обвинительном заключении, в другом месте, что подтверждается сведениями о местоположении абонентов операторов сотовой связи; условный покупатель ФИО33 под давлением сотрудников полиции сам заманил его к себе домой, деньги, которые ФИО33 положил на номер его QIWI-кошелька, предназначались для выплаты долга, наркотических средств он никому не передавал. В действиях сотрудников полиции имела место провокация. Умысла на распространение наркотических средств у него не было, данные о том, что он ранее занимался сбытом наркотических средств, в материалах дела отсутствуют. Из детализации телефонных соединений абонентского номера, принадлежащего условному покупателю ФИО33, следует, что ФИО33 20 раз звонил на телефон осужденного и 39 раз - сотруднику полиции ФИО37. При этом сам осужденный позвонил ФИО33 лишь один раз, а ФИО37 - 26 раз. Показания свидетеля ФИО33 оглашены в судебном заседании без согласия участников процесса, сторона защиты была лишена возможности задавать ему вопросы. В основу приговора положены лишь показания сотрудников полиции, которые оговаривают осужденного, так как заинтересованы в исходе дела, других доказательств его виновности не имеется. Из материалов дела следует, что он действовал в интересах приобретателей наркотических средств, поэтому квалификация его действий является ошибочной. Просит приговор изменить, переквалифицировать его действия на ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.

В последующих дополнениях к апелляционной жалобе осужденный Хатмуллин указывает, что не был ознакомлен с тремя томами уголовного дела, сформированными после возвращения уголовного дела для производства дополнительного расследования, номер уголовного дела, указанный в заключении эксперта, не соответствует действительному номеру уголовного дела, вещественные доказательства, приобщенные к делу, нечитаемы, в материалах дела отсутствует диск с видеозаписью проверочной закупки, который был передан следователю, подписи должностных лиц на документах в уголовном деле выполнены иными лицами; в ходе судебного заседания суд не разрешилего ходатайство об исключении из обвинения преступлений, совершенных в результате повторных проверочных закупок по одним и тем же основаниям, не предоставил возможности ознакомиться со сведениями о местоположении абонентов операторов сотовой связи, полученными по его ходатайству, не дал надлежащей оценки показаниям свидетеля ФИО44 по эпизоду от дата и тому обстоятельству, что условный покупатель ФИО33 некоторое время находился у себя в квартире без наблюдения сотрудников полиции. Автор апелляционной жалобы просит приговор отменить, возвратить уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Апелляционное представление отозвано до начала рассмотрения дела судом апелляционной инстанции.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы с дополнениями, судебная коллегия приходит к выводу о том, что она подлежит удовлетворению частично по следующим основаниям.

В соответствии с п. 2 ст. 389.15 и ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных уголовно-процессуальным законом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Судебная коллегия находит, что по данному уголовному делу допущены такие нарушения закона.

Судом установлено, что дата дата и дата Хатмуллин сбыл участникам проверочных закупок ФИО31, ФИО32 и ФИО33 наркотическое средство ?-пирролидиновалерофенон (PVP) массой 0,03 гр, 0,13 гр. и 0,57 гр. соответственно. В ходе проведения каждой из трех проверочных закупок личность Хатмуллина была установлена, приобретенное у него наркотическое средство условными покупателями выдано сотрудникам полиции, деньги, использованные в качестве оплаты за него, изъяты.

Первая и вторая проверочные закупки проведены одним и тем же должностным лицом - сотрудником полиции ФИО48. Результаты оперативно-розыскной деятельности в отношении Хатмуллина после проведения проверочных закупок направлены в отдел по РПТО ОП N... СУ Управления МВД России по адрес для принятия решения в порядке, предусмотренном ст.ст. 144, 145 УПК РФ. После направления этих материалов оперуполномоченным ОУР ОП N... Управления МВД по адрес ФИО37 инициировано проведение в отношении Хатмуллина третьей проверочной закупки, по тем же основаниям, что первая и вторая: в целях установления лица, представляющегося именем ФИО2, осуществляющего незаконный сбыт наркотических средств неустановленного вида на территории адрес, мест хранения и приобретения наркотиков, форм сокрытия преступной деятельности, а также выявления, изобличения, пресечения и документирования преступной деятельности в сфере незаконного оборота наркотических средств и получения достаточных данных для принятия решения о возбуждении уголовного дела в отношении указанного лица.

Указанные действия Хатмуллина квалифицированы судом по ч. 1 ст. 228.1, ч. 1 ст. 228.1, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

В обоснование выводов о виновности Хатмуллина в совершении трех этих преступлений суд сослался на доказательства, полученные по результатам проведенных по делу оперативно-розыскных мероприятий - проверочных закупок.

Однако, признав Хатмуллина виновным в совершении указанных преступлений, суд не учел положения уголовно-процессуального закона, регламентирующие необходимость обоснования приговора допустимыми доказательствами.

Согласно ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований Уголовно-процессуального кодекса РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

В силу ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ.

По смыслу закона, в тех случаях, когда материалы уголовного дела содержат доказательства, полученные на основании результатов оперативно-розыскного мероприятия, следует иметь в виду, что для признания законности проведения такого мероприятия необходимо, чтобы оно осуществлялось для решения задач, определенных в статье 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных соответственно статьями 7 и 8 указанного Федерального закона.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", одной из основных задач такой деятельности является выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Как следует из материалов уголовного дела, в ходе проведения дата оперативно-розыскного мероприятия в отношении Хатмуллина была установлена его причастность к незаконному сбыту наркотических средств.

При достижении цели оперативно-розыскного мероприятия, дальнейшая оперативно-розыскная деятельность допустима лишь при условии ее соответствия задачам, перечисленным в ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности".

Однако вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того как при проведении оперативного мероприятия дата сотрудники правоохранительных органов выявили совершение Хатмуллиным преступления, они не пресекли его деятельность, а вновь дата и дата провели аналогичные оперативно-розыскные мероприятия, при этом каких-либо новых результатов в ходе дальнейших оперативно-розыскных мероприятий получено не было.

Суд первой инстанции при рассмотрении уголовного дела не проверил законность и обоснованность повторных проверочных закупок у Хатмуллина, не дал в приговоре какой-либо оценки полученным результатам, положив их в основу осуждения Хатмуллина без приведения мотивов принятого решения.

При таких данных доводы апелляционной жалобы осужденного в этой части являются обоснованными. Приговор в части осуждения его по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ за преступление от дата и по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ за преступление от дата подлежит отмене, а уголовное преследование Хатмуллина в этой части - прекращению на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, то есть в связи с отсутствием в его действиях состава преступлений.

В связи с прекращением уголовного преследования осужденного в данной части назначение ему наказания по совокупности преступлений и приговоров подлежит исключению из приговора.

Виновность Хатмуллина в совершении остальных преступлений, за которые он осужден, вопреки доводам апелляционной жалобы, подтверждается приведенными в приговоре доказательствами, с оценкой которых судом первой инстанции судебная коллегия соглашается.

Так, из показаний свидетеля ФИО31, допрошенного судом первой инстанции, следует что дата именно Хатмуллин сначала предложил купить, а затем и сбыл ему наркотическое средство за 500 рублей.

Показания ФИО31 обоснованно признаны судом достоверными, поскольку они являются стабильными, последовательными, подтверждены свидетелем в ходе очной ставки с Хатмуллиным и согласуются с иными исследованными судом доказательствами, как письменными результатами оперативно-розыскной деятельности, соответствующими требованиям уголовно-процессуального закона, предъявляемым к доказательствам, так и показаниями свидетелей - участников проверочной закупки ФИО48, ФИО53, ФИО54, ФИО55, ФИО56, ФИО57.

Доводы осужденного о том, что ФИО31 передал ему деньги по просьбе ФИО58, у которого перед Хатмуллиным был долг, тщательно проверены судом и обоснованно отвергнуты как несостоятельные, противоречащие совокупности доказательств, представленных стороной обвинения, по мотивам, указанным в приговоре.

Так, из показаний свидетеля ФИО58 следует, что он никогда не имел долга перед осужденным и дата с ним не встречался. Оснований для оговора осужденного у свидетеля ФИО58 не установлено.

Как следует из материалов дела и установлено судом, договоренность о приобретении ФИО31 наркотического средства и последующая его покупка происходила в ходе личных встреч условного покупателя и осужденного, поэтому доводы о том, что общение между ними не подтверждается сведениями о телефонных соединениях абонентов операторов сотовой связи, являются необоснованными.

По вопросам местоположения абонентов операторов сотовой связи в конкретные периоды времени судом допрошен специалист ФИО63, который показал, что обслуживание абонента не обязательно производится ближайшей к нему станцией, а зависит от загруженности станций сотовой связи, кроме того, сигналы в городах могут отражаться от домов и иных препятствий, поэтому и направление сигнала не свидетельствует о том, что абонент во время соединения находится в том направлении, с которого на антенну базовой станции поступил сигнал.

Согласно справке об исследовании N... от дата и заключению эксперта N... от дата вещество, добровольно выданное ФИО31, содержит в своем составе ?-пирролидиновалерофенон (PVP), который является производным наркотического средства N-метилэфедрон, масса наркотического средства на момент проведения исследования составляет 0,03 гр.

В соответствии со справкой об исследовании N... от дата и заключением эксперта N... от дата, вещество, изъятое у Хатмуллина, содержит в своем составе ?-пирролидиновалерофенон (PVP), который является производным наркотического средства N-метилэфедрон, масса наркотического средства на момент проведения исследования составляет 0,82 гр.

Как следует из справки об исследовании N... от дата и заключения эксперта N... от дата, вещество, изъятое у Хатмуллина, находящееся в бумажном пакете, содержит в своем составе ?-пирролидиновалерофенон (PVP), который является производным наркотического средства N-метилэфедрон, масса наркотического средства на момент проведения исследования составляет 0,62 г.

На основании совокупности приведенных и иных исследованных доказательств судом фактические обстоятельства дела установлены правильно.

Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, как в ходе предварительного следствия, так и при рассмотрении уголовного дела по существу судом, не допущено.

Последние тома уголовного дела, сформированные после выполнения требований ст. 217 УПК РФ по делу, состоят из обвинительных заключений, не согласованных руководителем следственного органа, каких-либо следственных действий в этот период не проводилось. Осужденному не создано препятствий для ознакомления с данными материалами в ходе судебного производства по делу. Сведения о детализации соединений между абонентами операторов сотовой связи и местоположении абонентов в моменты соединений, полученные судом по ходатайству Хатмуллина, исследованы в ходе судебного следствия с участием осужденного.

Доводы осужденного, что процессуальные решения по уголовному делу от имени должностных лиц подписаны иными лицами, ничем не подтверждаются. Оснований не доверять представленным документам судебная коллегия не находит.

Квалификация действий осужденного по ч. 1 ст. 228.1, ч. 1 ст. 228, ч. 1 ст. 228 УК РФ соответствует предъявленному ему обвинению и установленным в ходе судебного следствия фактическим обстоятельствам совершенных им преступлений.

При назначении наказания судом в соответствии со ст. 60 УК РФ учтены характер и степень общественной опасности совершенных преступлений и данные о личности виновного, в том числе смягчающие наказание обстоятельства: то, что Хатмуллин не состоит на учете у врачей-нарколога и психиатра, положительно характеризуется, имеет заболевания.

Иных обстоятельств, подлежащих учету в качестве смягчающих наказание, а также обстоятельств, отягчающих его, по делу не установлено.

Назначенное осужденному по ч. 1 ст. 228.1, ч. 1 ст. 228, ч. 1 ст. 228 УК РФ соответствует требованиям ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ и является справедливым.

С учетом истечения срока давности привлечения к уголовной ответственности за два преступления небольшой тяжести, предусмотренные ч. 1 ст. 228 УК РФ, осужденный обоснованно освобожден от наказания, назначенного за эти преступления.

В связи с тем, что преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 228.1 УК РФ от дата, совершено осужденным до вынесения приговора от дата, по которому Хатмуллину назначено условное наказание, условное осуждение отмене не подлежит, наказание по приговору от дата следует исполнять самостоятельно.

Поскольку преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, по которому Хатмуллин должен отбывать наказание, относится к тяжким преступлениям, а осужденный ранее не отбывал лишение свободы, в силу положений п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ назначенное ему по этой статье наказание надлежит отбывать в исправительной колонии общего режима.

Иных оснований для изменения приговора судебная коллегия не находит, в остальном приговор является законным и обоснованным.

В силу ч. 3 ст. 389.8 УПК РФ лицо, подавшее апелляционное представление, вправе отозвать его до начала судебного заседания суда апелляционной инстанции. В связи с отзывом апелляционного представления лицом, его подавшим - государственным обвинителем Гариповым И.Р, апелляционное производство по нему подлежит прекращению.

На основании изложенного, руководствуясь ч.3 ст.389.8, ст.ст.389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Калининского районного суда г. Уфы Республики Башкортостан от 13 марта 2019 года в отношении Хатмуллина Р.А. в части осуждения за преступления, предусмотренные ч. 1 ст. 228.1 УК РФ от дата и п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ от дата отменить и уголовное преследование Хатмуллина Р.А. в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, то есть за отсутствием в его действиях состава преступлений.

В связи с отменой приговора и прекращением уголовного преследования в указанной части признать за Хатмуллиным Р.А. право на реабилитацию.

В остальной части приговор в отношении Хатмуллина Р.А. изменить: исключить назначение Хатмуллину Р.А. наказания на основании ч. 3 ст. 69, ст. 70, ч. 5 ст. 69 УК РФ и отмену условного осуждения по приговору от дата. Приговор от дата в отношении Хатмуллина Р.А. исполнять самостоятельно.

Отбывание назначенного Хатмуллину Р.А. по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ наказания за преступление от дата, в виде лишения свободы на срок 4 года 2 месяца, определить в исправительной колонии общего режима.

В остальном этот же приговор в отношении Хатмуллина Р.А, в том числе в части его осуждения по ч. 1 ст. 228, ч. 1 ст. 228 УК РФ за преступления от 7 июля и дата, назначения за эти преступления наказания и освобождения осужденного от наказания - оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Апелляционное производство по апелляционному представлению государственного обвинителя Гарипова Р.И. прекратить в связи с его отзывом.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий А.А. Гильманов

А.Ф. Искандаров Т.А. Бураншин