Апелляционное определение СК по гражданским делам Самарского областного суда от 25 июня 2019 г. по делу N 33-6886/2019

Судебная коллегия по гражданским делам Самарского областного суда в составе:

председательствующего Акининой О.А,

судей Хаировой А.Х, Толмосовой А.А,

при секретаре Бирюковой Л.В,

с участием прокурора Атяскиной О.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании дело по апелляционной жалобе Лемко С.В. и апелляционному представлению прокурора Автозаводского района г. Тольятти на решение Автозаводского районного суда г. Тольятти Самарской области от 18 марта 2019 года, которым постановлено:

"Исковые требования Лемко С.В. удовлетворить частично.

Восстановить Лемко С.В. на работе в ООО "Дамиан" в должности аппаратчика процесса брожения.

Взыскать с ООО "Дамиан" в пользу Лемко С.В. среднюю заработную плату за время вынужденного прогула с 22.12.2018 г. по 18.03.2019 г. в сумме 24238 рублей 24 копейки и компенсацию морального вреда в размере 1000 рублей, а всего взыскать 25238 рублей 24 копейки.

В остальной части исковых требований Лемко С.В. - отказать.

Взыскать с ООО "Дамиан" госпошлину в доход местного бюджета в размере 1227 рублей 15 копеек".

Решение в части выплаты задолженности по заработной плате за три месяца в сумме 19728 рублей 80 копеек в пользу Лемко С.В, а также восстановления Лемко С.В. на работе подлежит немедленному исполнению".

Заслушав доклад судьи Самарского областного суда Хаировой А.Х. по делу, заключение прокурора Атяскиной О.А, поддержавшей апелляционное представление прокурора Автозаводского района г. Тольятти, судебная коллегия

установила:

Истец Лемко С.В. обратился в суд с исковыми требованиями к ответчику ООО "Дамиан", мотивируя тем, что он работал в ООО "Дамиан" с января 2016 г, в том числе в должности аппаратчика процесса брожения - с 01.01.2018 г. Приказом N от 21.12.2018 г. истец уволен с работы на основании п. 3 ч.1 ст. 81 ТК РФ (несоответствие занимаемой должности вследствие недостаточной квалификации). Считает увольнение незаконным, поскольку аттестация не проводилась. Никаких предложений от работодателя для реализации положений п. 3 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ не поступало. Незаконными действиями работодателя истцу причинен моральный вред.

Ссылаясь на указанные обстоятельства, истец просил суд восстановить его на работе в ООО "Дамиан" в должности аппаратчика процесса брожения, взыскать с ответчика в его пользу средний заработок за время вынужденного прогула с 22.12.2018 г. по день восстановления на работе, а также компенсацию морального вреда в размере 10 000 руб.

Судом постановлено вышеуказанное решение.

В апелляционной жалобе истец Лемко С.В. просит изменить решение суда первой инстанции в части размера взысканного среднего заработка за время вынужденного прогула, просит взыскать дополнительно денежную сумму в размере 25 544,8 руб.

В апелляционном представлении прокурор Автозаводского района г. Тольятти просит изменить решение суда в части размера среднего заработка за время вынужденного прогула, взыскать с ответчика в пользу истца средний заработок за время вынужденного прогула с 22.12.2018 г. по 18.03.2019 г. в размере 36 357,36 руб.

Разрешив в соответствии с ч. 3 ст. 167 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации вопрос о возможности рассмотреть дело при данной явке в отсутствие истца и представителя ответчика, извещенных о времени и месте судебного заседания своевременно и надлежащим образом, проверив законность и обоснованность оспариваемого решения суда в порядке, установленном главой 39 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом ч. 1 ст. 327.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, в пределах доводов апелляционной жалобы, апелляционного представления, обсудив доводы апелляционной жалобы, апелляционного представления, заслушав заключение прокурора, судебная коллегия по гражданским делам Самарского областного суда приходит к следующему.

Судом установлено и из материалов дела следует, что истец состоял в трудовых отношениях с ООО "Дамиан" на основании трудового договора N от 01.01.2016 г. и работал до 21.12.2018 г. аппаратчиком процесса брожения.

Приказом N от 21.12.2018 г. истец уволен, в связи с чем, в его трудовой книжке произведена запись за N об увольнении в связи с несоответствием работника занимаемой должности вследствие недостаточной квалификации, т.е. по п. 3 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ. Запись в трудовой книжке заверена подписью директора организации ООО "Дамиан" ФИО1 и с ней под подпись был ознакомлен Лемко С.В.

Из представленного в материалы дела приказа N от 21.12.2018 г, который послужил основанием для увольнения истца и внесения в его трудовую книжку записи об увольнении следует, что Лемко С.В. уволен за прогул и трудовой договор с ним прекращен на основании п.п. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ.

В материалы дела представлен акт N от 21.12.2018 г. об отказе Лемко С.В. от ознакомления с приказом о расторжении трудового договора, в котором указано, что Лемко С.В. от ознакомления с данным приказом отказался по мотивам несогласия с расторжением.

В ходе судебного разбирательства дела стороной ответчика также было заявлено, что в действительности истец был уволен за прогул, который совершил 18.12.2018 г, а не за несоответствие занимаемой должности.

Работодателем по выявленному в отношении Лемко С.В. факту прогула, 19.12.2018 г, т.е. еще до затребования у Лемко С.В. объяснений по поводу прогула, был издан приказ N о наложении на Лемко С.В. дисциплинарного взыскания в виде выговора.

Также судом установлено, что работодателем 20.12.2018 г. издан приказ N по личному составу "Об отмене ранее изданного приказа руководителя по личному составу о дисциплинарном взыскании в отношении работника", которым приказ N от 19.12.2018 г. о наложении дисциплинарного взыскания в виде выговора в отношении Лемко С.В. отменен.

21.12.2018 г. работодателем издан приказ N по личному составу "О наложении дисциплинарного взыскания в виде увольнения, в связи с нарушением трудовой дисциплины" об отсутствии 18.12.2018 г. Лемко С.В. на рабочем месте и прекращении трудовых отношений с Лемко С.В. на основании п.п. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ.

Доказательств ознакомления истца с данным приказом ответчиком не представлено.

Разрешая спор, суд первой инстанции, установив изложенные выше обстоятельства, дав оценку собранным по делу доказательствам, в том числе показаниям свидетелей ФИО2, ФИО3, ФИО1, ФИО4, ФИО5, ФИО6, в соответствии со ст. 67 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к выводу, что указанные в трудовой книжке истца обстоятельства увольнения не соответствуют действительности, работодателем нарушен порядок привлечения Лемко С.В. к дисциплинарной ответственности.

Суд признал увольнение истца незаконным, восстановил Лемко С.В. на работе в ООО "Дамиан" в должности аппаратчика процесса брожения, взыскал с ООО "Дамиан" в пользу Лемко С.В. компенсацию морального вреда в размере 1 000 руб.

В данной части решение сторонами не обжалуется.

Решение суда обжалуется истцом и прокурором Автозаводского района г. Тольятти в части размера суммы взысканного с ответчика в пользу истца среднего заработка за время вынужденного прогула.

Согласно ст. 394 Трудового кодекса РФ орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы.

Разрешая требования о взыскании с ответчика среднего заработка за время вынужденного прогула, суд исходил из того, что средний заработок Лемко С.В. в день составляет 563,68 руб, период вынужденного прогула с 22.12.2018 г. по 18.03.2019 г. равен 43 смены, и определилко взысканию в качестве среднего заработка сумму 24 238,24 руб.

Судебная коллегия не может согласиться с решением суда в данной части.

Проверив расчет среднего заработка, представленный истцом в апелляционной жалобе и прокурором в апелляционном представлении, судебная коллегия находит правильным расчет среднего заработка, представленный прокурором.

Согласно разъяснений, данных в п. 62 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" средний заработок для оплаты времени вынужденного прогула определяется в порядке, предусмотренном статьей 139 ТК РФ. Поскольку Кодекс (статья 139) установилединый порядок исчисления средней заработной платы для всех случаев определения ее размера, в таком же порядке следует определять средний заработок при взыскании денежных сумм за время вынужденного прогула, вызванного задержкой выдачи уволенному работнику трудовой книжки (статья 234 ТК РФ), при вынужденном прогуле в связи с неправильной формулировкой причины увольнения (часть восьмая статьи 394 ТК РФ), при задержке исполнения решения суда о восстановлении на работе (статья 396 ТК РФ). При этом необходимо иметь в виду, что особенности порядка исчисления средней заработной платы, установленного статьей 139 Кодекса, определяются Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений (часть седьмая статьи 139 ТК РФ).

В силу ст. 139 Трудового кодекса РФ для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка), предусмотренных настоящим Кодексом, устанавливается единый порядок ее исчисления. Для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя независимо от источников этих выплат. При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно).

Согласно п. 9 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.12.2007 г. N 922 (далее - Положение) при определении среднего заработка используется средний дневной заработок в следующих случаях: для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска; для других случаев, предусмотренных Трудовым кодексом Российской Федерации, кроме случая определения среднего заработка работников, которым установлен суммированный учет рабочего времени. Средний заработок работника определяется путем умножения среднего дневного заработка на количество дней (календарных, рабочих) в периоде, подлежащем оплате. Средний дневной заработок, кроме случаев определения среднего заработка для оплаты отпусков и выплаты компенсаций за неиспользованные отпуска, исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные дни в расчетном периоде, включая премии и вознаграждения, учитываемые в соответствии с пунктом 15 настоящего Положения, на количество фактически отработанных в этот период дней.

Согласно п. 13 Положения при определении среднего заработка работника, которому установлен суммированный учет рабочего времени, кроме случаев определения среднего заработка для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска, используется средний часовой заработок. Средний часовой заработок исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные часы в расчетном периоде, включая премии и вознаграждения, учитываемые в соответствии с пунктом 15 настоящего Положения, на количество часов, фактически отработанных в этот период. Средний заработок определяется путем умножения среднего часового заработка на количество рабочих часов по графику работника в периоде, подлежащем оплате.

Из материалов дела следует, что истцу установлен суммированный учет рабочего времени, поэтому средний заработок за время вынужденного прогула следовало определить путем умножения среднего часового заработка на количество рабочих часов по графику работника в периоде, подлежащем оплате.

Средний часовой заработок истца составляет 70,46 руб. (563,68/8). Количество рабочих часов по графику работника за время вынужденного прогула с 22.12.2018 г. по 18.03.2019 г. составляет 516 (декабрь - 60. январь - 192, февраль - 168. март - 96). Средний заработок за период с 22.12.2018 г. по 18.03.2019 г. составит 36 357,36 руб. (70,46х516).

Судебная коллегия не может согласиться с расчетом среднего заработка за время вынужденного прогула, приложенным истцом к апелляционной жалобе, согласно которому он составляет сумму 49783,04 руб, поскольку расчет истца не соответствует требованиям ст. 193 Трудового кодекса РФ, Положению об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.12.2007 г. N 922.

В связи с вышеизложенным, судебная коллегия полагает, что решение суда подлежит изменению в части размера взысканной судом суммы среднего заработка за время вынужденного прогула, взысканной с ответчика в пользу истца с 24238,24 руб. на 36 357,36 руб..

В связи с изложенным выше подлежит изменению решение суда и в части взыскания государственной пошлины с ответчика в доход местного бюджета.

Руководствуясь ст. ст. 328, 329, 330 Гражданского процессуального кодекса РФ, судебная коллегия по гражданским делам Самарского областного суда

определила:

Решение Автозаводского районного суда г. Тольятти Самарской области от 18 марта 2019 года изменить, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции:

"Исковые требования Лемко С.В. удовлетворить частично.

Восстановить Лемко С.В. на работе в ООО "Дамиан" в должности аппаратчика процесса брожения.

Взыскать с ООО "Дамиан" в пользу Лемко С.В. средний заработок за время вынужденного прогула с 22.12.2018 г. по 18.03.2019 г. в сумме 36 357 рублей 36 копейки и компенсацию морального вреда в размере 1000 рублей, а всего взыскать 37 357 (Тридцать семь тысяч триста пятьдесят семь) рублей 36 копейки.

В остальной части исковых требований Лемко С.В. - отказать.

Взыскать с ООО "Дамиан" госпошлину в доход местного бюджета в размере 1590 (Одна тысяча пятьсот девяносто) рублей 72 копеек".

Апелляционное представление прокурора Автозаводского района г. Тольятти - удовлетворить.

Апелляционную жалобу истца Лемко С.В. - оставить без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи