Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 09 июля 2019 г. по делу N 10-12763/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Комлевой Ю.В,

судей Савиной С.А. и Коноваловой Н.В,

при секретаре Довмалян Л.Ю,

с участием помощника Северного транспортного прокурора Тулиновой В.Ю,

защитника адвоката Ландарь Т.С, предоставившей удостоверение N... и ордер N... от... года,

осужденного Байкиева Т.И,

рассмотрела в открытом судебном заседании от 09 июля 2019 года апелляционную жалобу осужденного Байкиева Т.И. на приговор Мещанского районного суда города Москвы от 04 апреля 2019 года, которым

БАЙКИЕВ Т.И,., несудимый,

осужден по ч. 3 ст. 160 УК РФ к лишению свободы сроком на 2 года.

На основании ст.73 УК РФ, назначенное Байкиеву Т.И. наказание считать условным с испытательным сроком в течение трёх лет.

На осужденного возложены обязанности: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, являться по вызовам указанного органа.

Меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении отменить по вступлению приговора в законную силу.

Приговором решен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Комлевой Ю.В, изложившей обстоятельства дела, обжалуемый приговор, доводы апелляционной жалобы, выступление осужденного Байкиева Т.И. и адвоката Ландарь Т.С, поддержавших доводы апелляционной жалобы, прокурора Тулиновой В.Ю, возражавшей по доводам апелляционной жалобы, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

Байкиев Т.И. признан виновным в присвоении, то есть хищении чужого имущества, вверенного виновному, совершенном с использованием своего служебного положения, в крупном размере.

Преступление совершено... года в городе... при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Байкиев Т.И. свою вину признал полностью и по его ходатайству судебное разбирательство проведено в особом порядке, в соответствии с требованиями ст. ст. 314 - 316 УПК РФ.

В апелляционной жалобе осужденный Байкиев Т.И, не оспаривая доказанность вины и квалификацию содеянного, указывает на несправедливость назначенного ему наказания. Обращает внимание на то, что ранее он к уголовной ответственности не привлекался, на учетах в специализированных учреждениях не состоит, официально трудоустроен, по месту работы характеризуется положительно. Судом установлены смягчающие обстоятельства: явка с повинной, признание вины, раскаяние в содеянном, добровольное возмещение ущерба в полном объеме, наличие на иждивении малолетнего ребенка, супруги, которая находится в декретном отпуске по уходу за ребенком, а также его родителей и бабушки. Считает, что суд необоснованно не усмотрел оснований для изменения категории преступления. Полагает, что в качестве смягчающего обстоятельства, возможно, было признать его тяжелое материальное положение, которое толкнуло его на совершение преступления. Просит приговор суда изменить, смягчить наказание, назначить наказание в виде штрафа.

П роверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав выступления участников процесса, судебная коллегия находит данный приговор подлежащим изменению.

Ходатайство Байкиева Т.И. о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства, в связи с согласием с предъявленным обвинением заявлено добровольно, после консультации и в присутствии защитника, и кроме того поддержано в судебном заседании. Осужденному разъяснены последствия постановления приговора без проведения судебного разбирательства. Государственный обвинитель и представитель потерпевшего не возражали против рассмотрения данного уголовного дела в особом порядке судебного разбирательства.

Ни при производстве предварительного следствия по уголовному делу, ни при судебном рассмотрении не усматривается процессуальных нарушений, которые повлекли бы за собой отмену этого приговора.

Вопреки доводам апелляционной жалобы наказание осужденному назначено в соответствии с требованиями статей 6 и 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. В полной мере учтены данные о личности Байкиева Т.И, перечисленные в приговоре и подтвержденные материалами уголовного дела.

Кроме того, судом учтены смягчающие обстоятельства - признание вины, раскаяние в содеянном, наличие иждивенцев, состояние здоровья родственником осужденного, положительные характеристики на Байкиева Т.И, а также наличие у него на иждивении малолетнего ребенка. Кроме того, суд признал смягчающими обстоятельствами: явку с повинной и добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного АО "..".

Обстоятельств, отягчающих наказание, по делу не установлено.

Доводы апелляционной жалобы о совершении преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств являются несостоятельными, поскольку материалы уголовного дела не содержат данных, подтверждающих наличие этого смягчающего обстоятельства.

С учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности, суд обоснованно не усмотрел оснований для изменения категории преступления в соответствии с частью 6 статьи 15 УК РФ.

С учетом характера совершенного преступления, данных о личности осужденного, суд сделал правильный вывод о назначении Байкиеву Т.И. наказания в виде лишения свободы условно с применением ст. 73 УК РФ. Оснований не согласиться с таким решением суда, судебная коллегия не находит.

Требования ч. 1 и ч. 5 ст. 62 УК РФ судом соблюдены.

Вместе с тем, этот приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Так, согласно п. 1 ч. 1 ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежит доказыванию, в том числе событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления).

В соответствии со ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения.

Однако эти требования закона судом не соблюдены.

Признавая, Байкиева Т.И. виновным в по ч. 3 ст. 160 УК РФ по квалифицирующему признаку "с использованием служебного положения", суд указал, что осужденный, работая мастером производственного участка контрольного пункта автотормозов, являясь материально ответственным лицом, в соответствии с п. 2.1 должностной инструкции осуществляет руководство работниками участка, координирует и направляет их деятельность.

Вместе с тем, в соответствии с п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 года N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" под лицом, использующим свое служебное положение при совершении присвоения, следует понимать лицо, которое постоянно, временно либо по специальному полномочию выполняет организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в данной организации.

Организационно-распорядительные функции включают в себя руководство коллективом, расстановку и подбор кадров, организацию труда или службы подчиненных, поддержание дисциплины, применение мер поощрения и наложение дисциплинарных взысканий. К организационно-распорядительным функциям относятся полномочия лиц по принятию решений, имеющих юридическое значение и влекущих определенные юридические последствия.

К административно-хозяйственным функциям могут быть, в частности, отнесены полномочия должностного (иного) лица по управлению и распоряжению имуществом и денежными средствами, находящимися на балансе и банковских счетах организаций и учреждений, а также совершение иных действий: принятие решений о начислении заработной платы, премий, осуществление контроля за движением материальных ценностей, определение порядка их хранения и т.д.

Так, в описании преступного деяния, с которым согласился осужденный, отсутствуют данные о том, что Байкиев Т.И, выполняя свои производственные функции, обладал организационно-распорядительными, либо административно-хозяйственными функциями.

По смыслу закона, при рассмотрении дела в особом порядке, возможно исключение квалифицирующего признака, если для этого не требуется исследования собранных по делу доказательств и фактические обстоятельства при этом не изменяются.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает необходимым исключить из осуждения Байкиева Т.И. квалифицирующий признак "с использование служебного положения", и с учетом уменьшения объема обвинения смягчить назначенное ему наказание.

Руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Мещанского районного суда города Москвы от 04 апреля 2019 года в отношении Байкиева Т.И. изменить.

Исключить из осуждения Байкиева Т.И. по ч. 3 ст. 160 УК РФ квалифицирующий признак "с использование служебного положения", снизить назначенное ему по ч. 3 ст. 160 УК РФ наказание до 1 года 6 месяцев лишения свободы.

На основании ст.73 УК РФ, назначенное Байкиеву Т.И. наказание считать условным с испытательным сроком 1 год 6 месяцев.

В остальном этот приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу - удовлетворить частично.

Председательствующий

Судьи: