Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 24 июня 2019 г. по делу N 10-8908/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Поляковой Л.Ф,

судей Александровой С.Ю, Гордеева Д.С,

с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры адрес фио,

потерпевшей фио,

адвокатов потерпевшей фио, фио,

осужденной фио,

адвокатов осужденной фио, фио,

при секретаре Ломовицкой Н.Б,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя фио, апелляционные жалобы адвоката потерпевшей фио, осужденной фио на приговор Хамовнического районного суда адрес от 11 февраля 2019 года, которым

Олешко фио, родившаяся 29 сентября 1975 года в адрес, гражданка РФ, незамужняя, работающая мастером маникюра и педикюра в наименование организации, зарегистрированная по адресу: адрес, ранее не судимая,

осуждена по п. "б" ч.4 ст.158 УК РФ к 5 годам лишения свободы.

На основании ст.73 УК РФ назначенное фио наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 5 лет с возложением обязанностей: не менять постоянного места жительства и работы без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление условно осужденных, продолжить работать, являться на регистрацию в специализированный государственный орган, осуществляющий исправление условно осужденных, не реже 2 раз в месяц в установленные инспектором дни.

В случае отмены условного осуждения и исполнения наказания на основании ч.3.4 ст.72 УК РФ подлежит зачету срок содержания фио под домашним арестом с момента ее фактического задержания, то есть с 16 июля 2018 года по 11 февраля 2019 года из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день содержания под стражей.

Мера пресечения в отношении фио в виде домашнего ареста до вступления приговора в законную силу изменена на подписку о невыезде и надлежащем поведении.

За потерпевшей фио признано право на удовлетворение гражданского иска, вопрос о размере которого передан для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Александровой С.Ю, выслушав мнение прокурора Уварова В.В, поддержавшего доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы адвоката потерпевшей и возражавшего против доводов апелляционной жалобы осужденной; выступления потерпевшей фио, адвокатов потерпевшей фио, фио, поддержавших доводы апелляционной жалобы адвоката потерпевшей и апелляционного представления и возражавших против доводов апелляционной жалобы осужденной; осужденной фио, ее адвокатов фио, фио, поддержавших доводы апелляционной жалобы осужденной и возражавших против доводов апелляционной жалобы адвоката потерпевшей и апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда фио признана виновной в краже, то есть тайном хищении чужого имущества, с незаконным проникновением в иное хранилище, в особо крупном размере.

Преступление, как установлено судом первой инстанции, совершено в период с 01 марта 2014 года по 30 сентября 2016 года в отношении денежных средств потерпевшей фио на общую сумму 7.936.821 рубль 60 копеек в адрес при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании фио виновной себя не признала, пояснив, что денежные средства потерпевшей из сейфа она не похищала, но, опасаясь угроз физической расправы со стороны сына потерпевшей, написала расписку о хищении данных денежных средств, отдала сумма и сумма.

В апелляционном представлении и дополнениях к нему государственный обвинитель фио, не оспаривая выводов суда о виновности фио в совершении инкриминируемого преступления, правильности квалификации содеянного, считает, что приговор подлежит изменению в связи с его несправедливостью вследствие чрезмерной мягкости. В обоснование доводов представления указывает, что суд не в полной мере учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, которое относится к категории тяжких преступлений. Более того, фио при очевидных обстоятельствах отрицала свою причастность к совершению преступления и не раскаялась в содеянном, с момента возбуждения уголовного дела и до настоящего времени ущерб потерпевшей не возместила и не предпринимала мер, направленных на возмещение ущерба. Возмещение ею части денежных средств непосредственно после совершения преступления и до возбуждения уголовного дела не являлось добровольным возмещением ущерба, а скорее являлось вынужденной мерой перед осознанием привлечения к уголовной ответственности. Учитывая вышеизложенные обстоятельства, а именно: отрицание своей вины, отсутствие раскаяния, невозмещение потерпевшей материального ущерба в течение более двух лет, поведение фио до и после совершения преступления, суд ошибочно пришел к выводу о том, что ее исправление возможно без изоляции от общества. Кроме того, суд при определении вида и размера наказания пришел к выводу о назначении фио наказания в виде лишения свободы без дополнительного наказания в виде ограничения свободы, не мотивировав свое решение о неназначении ей дополнительного наказания в виде штрафа. С учетом изложенного государственный обвинитель просит приговор суда изменить, назначить фио наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет без штрафа и ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, в остальной части приговор суда оставить без изменения.

В апелляционной жалобе адвокат потерпевшей фио считает приговор суда необоснованным, подлежащим изменению. В обоснование доводов жалобы указывает, что судом не учтено, что фио совершено тяжкое преступление, она вину не признала, не раскаялась, несмотря на то, что совершила преступление с корыстным мотивом. Сумма ущерба составила сумма и является для потерпевшей значительной. Судом необоснованно признаны смягчающим обстоятельством положительные характеристики с места работы. Признание смягчающим обстоятельством состояние здоровья осужденной и ее родственников в приговоре не мотивировано. В приговоре не мотивировано, на основании каких медицинских документов суд делает указанный вывод, равно как и не представлено доказательств того, что осужденная не может отбывать наказание в местах лишения свободы. Суд не учел принципы законности и справедливости и вынес чрезмерно мягкий приговор. С учетом изложенного адвокат просит приговор суда отменить, вынести обвинительный приговор, назначив фио наказание в виде реального лишения свободы в пределах санкции ч.4 ст.158 УК РФ.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденная фио считает приговор суда незаконным, необоснованным, подлежащим отмене. В обоснование доводов жалобы указывает, что доказательства по делу собраны с грубыми и недопустимыми ошибками. Согласно фототаблице, прилагаемой к протоколу осмотра места происшествия, дверь от сейфа находится вне помещения квартиры. У осужденной возникает вопрос о том, где находится сейф в момент осмотра, где он сейчас, почему не признан вещественным доказательством, если он находился при осмотре квартиры. Данное сомнение является неустранимым и может толковаться исключительно в ее пользу. Технический специалист не участвовал в мероприятиях по фиксации и копированию видеозаписей, предоставленных потерпевшей в ходе выемки. Данная запись экспертизе не подвергалась. Непонятно, откуда у потерпевшей изъятые в ходе выемки предметы, кто их ей передал, в ходе следствия и судебного разбирательства эти обстоятельства не установлены. Согласно протоколу осмотра предметов, изъятых у потерпевшей в ходе выемки, был осмотрен бумажный конверт белого цвета с надписью флеш-карта, при вскрытии обнаружен диск белого цвета. При этом у потерпевшей в ходе выемки диск белого цвета не изымался. Также в протоколе выемки не содержится сведений о том, что изъятые предметы упаковывались. В настоящее время установить местонахождение флеш-карты не представляется возможным, поскольку в деле имеется рапорт о том, что она к материалам дела не приобщалась, ее следует считать утерянной. При этом в суде снова появилась флеш-карта, а не диск, который был предметом осмотра. Непонятно, кто переписал видеоматериалы на флеш-карту, на каком первоисточнике сделана эта запись, кем перекопирована, при каких условиях, присутствуют ли на ней следы монтажа.

Следователем не был установлен источник переписки между потерпевшей и ею. В переписке не отображается номер телефона, которым она пользовалась в то время. В материалах дела имеются исправления, надлежащим образом не оформленные, по количеству листов переписки 90. Согласно заключению трасологической экспертизы на замке троса воздействий постороннего предмета не установлено, а значит, не было никакого дубликата ключа, что опровергает версию обвинения относительно механизма совершения преступления. Из обвинительного заключения не следует, где находится расписка фио, каким образом она оказалась в деле, оригинал данной расписки отсутствует. Расписка была передана в распоряжение должностного лица Давыденко, но непонятно, на каком основании, а также неясно, почему и как впоследствии она оказалась у потерпевшей. Таким образом, в деле имеются доказательства, которые являются недопустимыми и не могут подтверждать обстоятельства, изложенные в ст.73 УПК РФ. С учетом изложенного осужденная просит приговор суда отменить.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб адвоката потерпевшей и осужденной, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Вина фио в краже денежных средств потерпевшей, с незаконным проникновением в иное хранилище, в особо крупном размере подтверждается:

- показаниями потерпевшей фио о том, что она стала обнаруживать пропажу из сейфа, который запирался на ключ и стоял в шкафу, запирающемся на противоугонный трос, денежных средств. Всего на сумму сумма. В связи с этим в квартире было установлено видеонаблюдение, на кадрах видеозаписи было видно, как фио в черных перчатках отпирает противоугонный трос, открывает шкаф, но замечает установленную камеру и уходит. После чего в квартиру вошел ее сын с другом, которым фио призналась в краже денег из сейфа, обещая все вернуть, в этот же день она вернула сумма, а через некоторое время - еще сумма. Также между нею и фио велась переписка, в которой последняя обещала вернуть деньги, однако денежные средства так и не были возвращены;

- показаниями свидетеля фио о том, что от своей матери фио он узнал, что из сейфа в квартире пропадают деньги, после чего было установлено видеонаблюдение. Далее специалист по видеооборудованию сообщил ему, что только что в квартире было совершено проникновение в шкаф, где был установлен сейф. Он поднялся в квартиру со своим другом фио, где фио призналась им в краже денежных средств из сейфа и обещала все вернуть, о чем написала расписку. Для фиксации происходящего в квартире были приглашены свидетели фио и фио В этот же день фио вернула сумма, а через некоторое время - еще сумма. Между его матерью и фио велась многомесячная переписка, но деньги так и не были возвращены;

- показаниями свидетелей фио и фио, подтвердивших, что в их присутствии фио призналась в краже из сейфа более сумма, о чем написала расписку. В квартире также находились фио и еще мужчина, который снимал происходящее на мобильный телефон.

Изложенные обстоятельства совершенного фио преступления также подтверждаются:

- видеозаписями с камер наблюдения, установленных в гардеробной комнате квартиры потерпевшей, а также внутри шкафа, в котором установлен сейф, из которых следует, что фио в черных перчатках отпирает противоугонный трос, открывает дверцы шкафа и с помощью подсветки экрана мобильного телефона осматривает внутреннее пространство шкафа, после чего закрывает дверцы, осматривает потолок комнаты, стены шкафа, приоткрывает нижние дверцы шкафа, заглядывает туда, затем закрывает дверцы на противоугонный трос, осматривает дверцы шкафа, потолок комнаты и уходит;

- видеозаписью беседы, состоявшейся между фио, фио и фио в квартире потерпевшей, в ходе которой фио заявляет, что сделала дубликат ключа, который выдала собеседникам, и готова вернуть частями пропавшие из сейфа деньги, которые истратила, в настоящее время готова вернуть сумма, после чего фио написала расписку;

- протоколом осмотра расписки фио, согласно которой она путем изготовления дубликатов ключей от противоугонного троса и сейфа похитила из сейфа более сумма, которые обязуется вернуть частями; противоугонного замка-троса и ключа к нему; переписки между фио и фио, согласно которой фио обещает вернуть оставшиеся денежные средства и просит потерпевшую не обращаться в правоохранительные органы.

Таким образом, вина осужденной фио в краже денежных средств потерпевшей, с незаконным проникновением в иное хранилище, в особо крупном размере полностью доказана совокупностью надлежащим образом исследованных судом первой инстанции доказательств и правильно установленных на основе их анализа обстоятельств происшедшего.

При этом суд первой инстанции указал, по каким основаниям он принял приведенные в приговоре доказательства и отверг доказательства защиты, не согласиться с выводами суда первой инстанции в указанной части у суда апелляционной инстанции нет оснований.

Суд первой инстанции обоснованно не положил в основу приговора заключение трасологической экспертизы противоугонного троса, поскольку оно не опровергает вину осужденной и не подтверждает ее виновность в совершении инкриминируемого ей преступления.

Суд первой инстанции в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона правильно оценил все доказательства по делу с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности их достаточности для правильного разрешения дела и пришел к обоснованному выводу о виновности фио в совершении инкриминируемого ей преступления.

Положенные в основу приговора доказательства по делу, в том числе показания потерпевшей и свидетелей, последовательны, не противоречивы, согласуются между собой и дополняют друг друга, являются объективными, отражающими реально произошедшие события.

Оснований для оговора осужденной указанными потерпевшей и свидетелями не установлено, поскольку неприязненных отношений между ними не было, следовательно, они не были заинтересованы в исходе дела для осужденной и в искажении реально произошедших событий.

Судом первой инстанции была проверена и оценена позиция осужденной о ее непричастности к совершению кражи денежных средств из сейфа потерпевшей, но обоснованно отвергнута, поскольку из показаний потерпевшей, а также свидетелей, застигших фио на месте совершения преступления, в совокупности с видеозаписью из квартиры потерпевшей и разговора осужденной с фио, распиской фио и перепиской между нею и потерпевшей следует, что она была застигнута в момент попытки кражи денежных средств из сейфа потерпевшей, призналась в краже денежных средств из сейфа потерпевшей путем изготовления дубликата ключа от противоугонного троса, на который закрывался шкаф с сейфом, часть денежных средств вернула, оставшуюся часть денежных средств обещала вернуть позднее. При таких обстоятельствах не возникает сомнений в том, что кражу денежных средств из сейфа потерпевшей совершила именно фио

При этом, вопреки доводам апелляционной жалобы осужденной, достоверность видеозаписей и переписки между потерпевшей и осужденной подтвердили в судебном заседании потерпевшая фио, свидетели фио, фио, фио, равно как и достоверность написанной фио расписки о хищении и возврате денежных средств, представленными потерпевшей в ходе выемки, в связи с чем оснований для назначения и проведения экспертизы видеозаписей не имелось.

Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденной, протокол выемки у потерпевшей видеозаписей на флеш-карте, расписки, переписки между фио и фио составлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, в нем содержатся все необходимые сведения, оснований сомневаться в том, что в деле находятся другие предметы, нежели изъятые у потерпевшей, не имеется.

Также, вопреки доводам апелляционной жалобы осужденной, не усматривается оснований для признания недопустимым доказательством протокола осмотра места происшествия, поскольку он получен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. При этом дверца сейфа, как и сам сейф, в ходе следствия не изымались, не осматривались, следовательно, не могли быть признаны вещественными доказательствами. При этом именно в полномочия следователя в соответствии со ст.38 УПК РФ входит определение значимости для дела того или иного предмета.

Из материалов дела следует, что в ходе выемки потерпевшей была выдана флеш-карта, которая осмотрена и признана вещественным доказательством по делу, приобщена к материалам дела и осмотрена в суде первой инстанции, в связи с чем, вопреки доводам апелляционной жалобы осужденной, оснований для исключения ее из числа доказательств не имеется. При этом информация о перекопировании видеозаписей с флеш-карты на диск, который не был признан вещественным доказательством, не влияет на допустимость флеш-накопителя как доказательства по делу.

Из материалов дела следует, что расписка фио, полученная фио в присутствии свидетелей в квартире потерпевшей от осужденной, была добровольно выдана потерпевшей в ходе выемки, после чего осмотрена в установленном законом порядке, признана вещественным доказательством и выдана на ответственное хранение потерпевшей, в связи с чем, вопреки доводам апелляционной жалобы осужденной, является относимым, допустимым и достоверным доказательством по делу.

Суд первой инстанции объективно квалифицировал действия осужденной по признаку совершения кражи с незаконным проникновением в иное хранилище, поскольку о его наличии свидетельствует совершение фио хищения денежных средств из запираемого сейфа, расположенного в шкафу в гардеробной комнате, специально предназначенного для постоянного или временного хранения материальных ценностей.

Согласно примечанию 4 к ст.158 УК РФ сумма похищенных у потерпевшей денежных средств в размере 7.936.821 руль 60 копеек образует особо крупный размер.

Таким образом, действия осужденной фио правильно квалифицированы судом первой инстанции по п. "б" ч.4 ст.158 УК РФ, и оснований для их переквалификации на иную статью уголовного закона не имеется.

Решая вопрос о назначении фио наказания, суд первой инстанции учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденной, которая ранее не судима, на учетах у психиатра и нарколога не состоит, а также влияние наказания на исправление осужденной и на условия жизни ее семьи.

Суд первой инстанции справедливо признал обстоятельствами, смягчающими наказание осужденной, частичное возмещение ею причиненного преступлением ущерба, положительные характеристики, состояние здоровья осужденной и ее близких.

Отягчающих обстоятельств по делу не установлено.

Иных обстоятельств, не учтенных судом первой инстанции и отнесенных ст. 61 УК РФ к смягчающим наказание, в материалах уголовного дела не имеется.

Оснований для применения к фио положений ст. 64 УК РФ судебная коллегия, как и суд первой инстанции не усматривает с учетом конкретных обстоятельств дела и данных о личности осужденной.

С учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для изменения в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ категории преступления на менее тяжкую.

В связи с необходимостью производства дополнительных расчетов, связанных с гражданским иском, суд первой инстанции правильно передал вопрос о размере гражданского иска потерпевшей для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства, признав за ней право на его удовлетворение.

Вместе с тем, как обоснованно указано в апелляционном представлении и апелляционной жалобе адвоката потерпевшей, суд первой инстанции не учел в должной мере характер и степень общественной опасности совершенного осужденной преступления, ее поведение до и после совершения преступления и пришел к неправильному выводу о возможности исправления фио без изоляции от общества с применением ст.73 УК РФ.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора ссылку на применение к осужденной положений ст.73 УК РФ при назначении ей наказания.

Принимая во внимание характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденной, смягчающие обстоятельства и отсутствие отягчающих обстоятельств, а также влияние наказания на исправление осужденной и на условия жизни ее семьи, судебная коллегия считает необходимым назначить фио наказание за совершенное преступление в виде лишения свободы сроком на 2 года 6 месяцев без штрафа и ограничения свободы и направить ее для отбывания данного наказания в исправительную колонию общего режима с учетом положений п. "б" ч.1 ст.58 УК РФ, что будет отвечать закрепленным в уголовном законодательстве РФ целям исправления осужденной и предупреждения совершения ею новых преступлений, а также принципам справедливости и гуманизма.

Поскольку фио была задержана в порядке ст. ст. 91, 92 УПК РФ 16 июля 2018 года, а 17 июля 2018 года ей была избрана мера пресечения в виде домашнего ареста, то на основании п. "б" ч.3.1 ст.72 УК РФ (в редакции ФЗ N 186-ФЗ от 03.07.2018 г.) время содержания фио под стражей 16 июля 2018 года необходимо зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, а также на основании ч.3.4 ст.72 УК РФ (в редакции ФЗ N 186-ФЗ от 03.07.2018 г.) время нахождения фио под домашним арестом с 17 июля 2018 года по 11 февраля 2019 года следует зачесть в срок отбывания наказания из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Иных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора в апелляционном порядке, ни в ходе предварительного следствия, ни при проведении судебного заседания и постановлении приговора по делу не допущено.

В остальной части приговор суда является законным, обоснованным и справедливым, поскольку он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона, соответствует фактическим обстоятельствам уголовного дела, правильно установленным судом первой инстанции, в связи с чем доводы апелляционной жалобы осужденной фио удовлетворению не подлежат.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.15, 389.18, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Хамовнического районного суда адрес от 11 февраля 2019 года в отношении Олешко фио изменить:

- исключить из его описательно-мотивировочной и резолютивной частей ссылку на применение положений ст.73 УК РФ при назначении фио наказания;

- назначить фио наказание по п. "б" ч.4 ст.158 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 2 (два) года 6 (шесть) месяцев;

- направить Олешко фио для отбывания наказания в виде лишения свободы сроком на 2 года 6 месяцев в исправительную колонию общего режима;

- меру пресечения в отношении фио в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменить на заключение под стражу и взять фио под стражу в зале суда;

- срок отбывания наказания фио исчислять с 24 июня 2019 года;

- на основании п. "б" ч.3.1 ст.72 УК РФ (в редакции Федерального закона N 186-ФЗ от 03.07.2018 г.) время содержания фио под стражей 16 июля 2018 года зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима с учетом положений, предусмотренных ч.3.3 ст.72 УК РФ;

- на основании ч.3.4 ст.72 УК РФ (в редакции Федерального закона N 186-ФЗ от 03.07.2018 г.) время нахождения фио под домашним арестом с 17 июля 2018 года по 11 февраля 2019 года зачесть в срок отбывания наказания из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

В остальной части этот же приговор суда оставить без изменения, апелляционное представление удовлетворить частично, апелляционную жалобу адвоката потерпевшей удовлетворить, апелляционную жалобу осужденной оставить без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи