Апелляционное определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 28 июня 2019 г. по делу N 33-28655/2019

Судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда в составе председательствующего Мызниковой Н.В.

и судей Лобовой Л.В, Рачиной К.А.

при секретаре Воропаевой Е.С.

с участием прокурора Левенко С.В.

заслушав в открытом судебном заседании по докладу судьи Лобовой Л.В. дело по апелляционной жалобе ГКУ "ИС района Измайловой города Москвы", апелляционному представлению Измайловского межрайонного прокурора на решение Измайловского районного суда г. Москвы от 05 февраля 2019 года, которым постановлено:

исковые требования удовлетворить частично.

Признать незаконным приказ ГКУ "ИС района Измайлово" N 27-к от 21 сентября 2018 года.

Восстановить Диаб фио в Государственном казенном учреждении города Москвы "Инженерная служба района Измайлово" в должности ведущего юрисконсульта.

Решение в части восстановления на работе подлежит немедленному исполнению.

Взыскать с Государственного казенного учреждения города Москвы "Инженерная служба района Измайлово" в пользу Диаб фио средний заработок за время вынужденного прогула в размере 144 707,40 руб, компенсацию морального вреда в размере 3 000 рублей.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с Государственного казенного учреждения города Москвы "Инженерная служба района Измайлово" госпошлину в бюджет г. Москвы в сумме 4394,15 руб.

УСТАНОВИЛА:

Истец фио обратилась в суд с иском к ГКУ "Инженерная служба района Измайлово города Москвы" о признании приказа об увольнении от 21.09.2018 года незаконным, восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда в размере 200 000 руб.

В обоснование заявленных требований истец указала, что состояла в трудовых отношениях с ответчиком с 01.12.2017 года, с 01.02.2018 года в должности ведущего юрисконсульта отдела по работе с управляющими организациями с окладом в размере 38384 руб. в месяц. 21.09.2018 года уволена по п. 5 ст. 81 ТК РФ, основанием для издания приказа послужил акт об отсутствии на рабочем месте 13.08.2018 года. Истец считает приказ об увольнении незаконным, поскольку у нее имелись уважительные причины отсутствия на работе 13.08.2018 года, кроме того, на день увольнения была беременной.

Истец фио в судебное заседание явилась, заявленные требования поддержала в полном объеме.

Представитель ответчика по доверенности фио в судебное заседание явился, исковые требования не признал.

Суд постановилприведенное выше решение, об отмене, которого просит представитель ответчика по доводам апелляционной жалобы, и об изменении в части размера взысканного среднего заработка за время вынужденного прогула просит прокурор по доводам апелляционного представления.

Проверив материалы дела, выслушав представителей ответчика по доверенностям фио, фио, прокурора Левенко С.В, поддержавшей доводы апелляционного представления, истца фио, обсудив доводы апелляционной жалобы, апелляционного представления судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно ст.327.1 ГПК РФ суд апелляционной инстанции рассматривает дело в пределах доводов, изложенных в апелляционных жалобе, представлении и возражениях относительно жалобы, представления.

В соответствии с ч. 1 ст. 330 ГПК Российской Федерации основаниями для отмены или изменения решения суда в апелляционном порядке являются: неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанность установленных судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела; нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

В соответствии со ст. 21 ТК РФ работник обязан добросовестно исполнять свои трудовые обязанности, возложенные на него трудовым договором; соблюдать трудовую дисциплину.

Согласно ст. 192 ТК РФ за совершение дисциплинарного проступка, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, работодатель имеет право применить следующие дисциплинарные взыскания: замечание; выговор; увольнение по соответствующим основаниям.

При наложении дисциплинарного взыскания должны учитываться тяжесть совершенного проступка и обстоятельства, при которых он был совершен.

В соответствии со ст. 193 ТК РФ до применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение. Если по истечении двух рабочих дней указанное объяснение работником не предоставлено, то составляется соответствующий акт.

Непредоставление работником объяснения не является препятствием для применения дисциплинарного взыскания.

За каждый дисциплинарный проступок может быть применено только одно дисциплинарное взыскание.

Приказ (распоряжение) работодателя о применении дисциплинарного взыскания объявляется работнику под роспись в течение трех рабочих дней со дня его издания, не считая времени отсутствия работника на работе. Если работник отказывается ознакомиться с указанным приказом (распоряжением) под роспись, то составляется соответствующий акт.

Дисциплинарное взыскание может быть обжаловано работником в государственную инспекцию труда и (или) органы по рассмотрению индивидуальных трудовых споров.

Согласно п. 5 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае неоднократного неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание.

Согласно п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 года N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя.

В силу п. 33 Постановления Пленума ВС РФ N 2 от 17 марта 2004 года, при разрешении споров лиц, уволенных по пункту 5 части первой статьи 81 Кодекса за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей, следует учитывать, что работодатель вправе расторгнуть трудовой договор по данному основанию при условии, что к работнику ранее было применено дисциплинарное взыскание и на момент повторного неисполнения им без уважительных причин трудовых обязанностей оно не снято и не погашено.

В соответствии с п. 35 Постановления Пленума ВС РФ N 2 от 17 марта 2004 года, при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, уволенного по пункту 5 части первой статьи 81 Кодекса, или об оспаривании дисциплинарного взыскания следует учитывать, что неисполнением работником без уважительных причин является неисполнение трудовых обязанностей или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей (нарушение требований законодательства, обязательств по трудовому договору, правил внутреннего трудового распорядка, должностных инструкций, положений, приказов работодателя, технических правил и т.п.).

Таким образом, в силу приведенных выше норм трудового законодательства, дисциплинарное взыскание может быть применено к работнику за нарушение им трудовой дисциплины, то есть за дисциплинарный проступок.

Дисциплинарным проступком является виновное, противоправное неисполнение или ненадлежащее исполнение работником возложенных на него трудовых обязанностей, в том числе нарушение должностных инструкций, положений, приказов работодателя.

Неисполнение или ненадлежащее исполнение трудовых обязанностей признается виновным, если работник действовал умышленно или по неосторожности. Не может рассматриваться как должностной проступок неисполнение или ненадлежащее выполнение обязанностей по причинам, не зависящим от работника (например, из-за отсутствия необходимых материалов, нетрудоспособности).

Противоправность действий или бездействия работников означает, что они не соответствуют законам, иным нормативным правовым актам, в том числе положениям и уставам о дисциплине, должностным инструкциям.

Дисциплинарным проступком могут быть признаны только такие противоправные действия (бездействие) работника, которые непосредственно связаны с исполнением им трудовых обязанностей.

При этом право выбора конкретной меры дисциплинарного взыскания из числа предусмотренных законодательством принадлежит работодателю, который должен учитывать степень тяжести проступка, обстоятельства, при которых он совершен, предшествующее поведение работника.

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что фио состояла в трудовых отношениях с ГКУ "Инженерная служба района Измайлово города Москвы" с 01.12.2017 года, с 01.02.2018 года работала в должности ведущего юрисконсульта отдела по работе с управляющими организациями.

Приказом от 21.09.2018 года N 27-к фио уволена по п. 5 ст. 81 ТК РФ, основанием для издания приказа послужил акт об отсутствии на рабочем месте 13.08.2018 года.

Приказами от 16.05.2018 г. N 23, от 28.05.2018 г. N 24/1 фио были объявлены дисциплинарные взыскания в виде выговоров за опоздания на работу.

Указанные приказы истцом не оспаривались.

Соответственно, на дату привлечения истца к дисциплинарной ответственности в виде увольнения, она имела действующие дисциплинарные взыскания.

В ходе рассмотрения дела установлено, что 13.08.2018 года фио отсутствовала на рабочем месте в течение всего рабочего дня, что не оспаривалось истцом.

17.09.2018 г. ответчиком истребованы объяснения у истца по факту отсутствия на рабочем месте 13.08.2018 года. Однако, фио в установленный срок объяснение не представила, что подтверждается соответствующим актом.

В материалы дела истцом в подтверждение уважительной причины отсутствия на рабочем месте была представлена справка о нахождении 13.08.2018 года в Институте коронарной и сосудистой хирургии НЦССХ им. фио РАМН, которую суд оценил критически и пришел к о том, что у ответчика имелись основания для увольнения истца с занимаемой должности по п. 5 ст. 81 ТК РФ и был соблюден установленный законом порядок увольнения по указанному основанию.

Вместе с тем, в ходе рассмотрения дела установлено, что на дату увольнения фио была беременной, что подтверждается справкой медицинского учреждения.

В соответствии со ст.261 ТК РФ расторжение трудового договора по инициативе работодателя с беременной женщиной не допускается, за исключением случаев ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем.

Защита беременности, в том числе путем установления гарантий для беременных женщин в сфере труда, является согласно Конвенции Международной организации труда N 183 "О пересмотре Конвенции (пересмотренной) 1952 года об охране материнства" (заключена в г. Женеве 15 июня 2000 г.) общей обязанностью правительств и общества (преамбула).

Согласно п.25 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 января 2014 года N 1 "О применении законодательства, регулирующего труд женщин, лиц с семейными обязанностями и несовершеннолетних" учитывая, что увольнение беременной женщины по инициативе работодателя запрещается, отсутствие у работодателя сведений о ее беременности не является основанием для отказа в удовлетворении иска о восстановлении на работе.

Разрешая спор, с учетом установленных по делу обстоятельств, суд пришел к выводу об удовлетворении заявленных требований, поскольку в данном случае подлежит применению гарантия в виде запрета увольнения беременной женщины по инициативе работодателя.

При этом, суд обоснованно не согласился с доводом ответчика о наличии злоупотребления правом со стороны истца в виду не извещения работодателя о своей беременности, поскольку в материалах дела имеется заявление фио от 21.09.2018 года о предоставлении ей очередного отпуска непосредственно перед отпуском по беременности и родам, о чем будет предоставлен листок временной нетрудоспособности; 24.09.2018 года в адрес ответчика выслана справка о беременности фио

Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции в данной части, поскольку они основаны на надлежащей оценке представленных по делу доказательств с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, а также достаточности в своей совокупности, выводы суда соответствуют нормам права, регулирующего возникшие правоотношения.

Доводы апелляционной жалобы о том, что увольнение истца является законным, аналогичны доводам, заявленным в суде первой инстанции, которым дана надлежащая оценка, о чем подробно изложено в мотивировочной части решения.

В соответствии со ст. 394 ТК РФ в случае признания увольнения или перевода на другую работу незаконными работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор. Орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы.

Удовлетворив основные требования о признании увольнения незаконным, руководствуясь ст. 394 Трудового кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об удовлетворении исковых требований о взыскании с ответчика в пользу истца компенсации за время вынужденного прогула и взыскал в пользу истца компенсацию вынужденного прогула за 90 дней в размере 144 707,40 руб.

Между тем, с решением суда в части размера компенсации за вынужденный прогул судебная коллегия не может согласиться, поскольку судом первой инстанции неверно определен среднедневной заработок истца.

В силу ст. 234 Трудового кодекса Российской Федерации работодатель обязан возместить работнику не полученный им заработок во всех случаях незаконного лишения его возможности трудиться. Такая обязанность, в частности, наступает, если заработок не получен в результате незаконного увольнения работника.

Согласно требованиям ст. 139 ТК РФ для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка), предусмотренных настоящим Кодексом, устанавливается единый порядок ее исчисления. Для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя независимо от источников этих выплат. При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно).

Особенности порядка исчисления средней заработной платы, установленного настоящей статьей, определяются Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений.

Из представленных в материалы дела справок по форме 2 НДФЛ, количества рабочих дней по производственному календарю в спорный период, фактически отработанных дней с учетом периодов нетрудоспособности истца, усматривается, что сумма заработка за 12 месяцев перед увольнением, составила 424 934,99 руб, при количестве отработанных дней - 147, соответственно средний дневной заработок составит 2890,71 руб. (424 934,99:147=2890,71). За период вынужденного прогула с 24.09.2018 г. по 05.02.2019 г. - 90 дней, подлежащий взысканию средний заработок в пользу истца составит 260 163,90 руб. (2890,71х90=260163,90).

Доводы ответчика о том, что при расчете среднего заработка за период вынужденного прогула, должен учитываться период нетрудоспособности истца с 01.11.2018 г. по 20.03.2018 г, судебная коллегия находит несостоятельными, основанными на неверном толковании норм материального права, подлежащих применению в данном случае.

В связи с нарушением указанных прав истца как работника, суд в соответствии с положениями ст.237 ТК РФ, с учетом всех обстоятельств дела, взыскал в пользу истца компенсацию морального вреда в размере 3 000 руб.

Иные доводы жалобы ответчика сводятся к иному толкованию законодательства, аналогичны обстоятельствам, на которые ссылался ответчик в суде первой инстанции в обоснование своих возражений, они являлись предметом обсуждения суда первой инстанции и им дана правильная правовая оценка на основании исследования в судебном заседании всех представленных сторонами доказательств в соответствии со ст.67 ГПК РФ, и не могут повлечь отмену судебного постановления.

Поскольку судебная коллегия пришла к выводу об изменении решения суда в части размера взысканного в пользу истца среднего заработка за период вынужденного прогула, подлежит изменению размер государственной пошлины, подлежащий взысканию с ответчика, который составит 6 101,4 руб.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 328-330 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Измайловского районного суда г. Москвы от 05 февраля 2019 года в части взыскания с Государственного казенного учреждения города Москвы "Инженерная служба района Измайлово" в пользу Диаб фио среднего заработка за время вынужденного прогула в размере 144 707,40 руб, изменить.

Взыскать с Государственного казенного учреждения города Москвы "Инженерная служба района Измайлово" в пользу Диаб фио средний заработок за время вынужденного прогула в размере 260 163 руб. 90 коп.

Взыскать Государственного казенного учреждения города Москвы "Инженерная служба района Измайлово" государственную пошлину в доход бюджета города Москвы размере 6 101 руб. 64 коп.

В остальной части решение Измайловского районного суда г. Москвы от 05 февраля 2019 года оставить без изменения, апелляционную жалобу ГКУ "ИС района Измайлово города Москвы" - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: