Постановление Президиума Московского городского суда от 23 июля 2019 г. по делу N 44у-0319/2019

Президиум Московского городского суда в составе:

председательствующего - Егоровой О.А,

членов Президиума - Фомина Д.А. Афанасьевой Н.П, Базьковой Е.М, Васильевой Н.А, Ишмуратовой Л.Ю, Курциньш С.Э, Панарина М.М, Пильгуна А.С.

рассмотрел кассационную жалобу осужденного Федотова Р.А. о пересмотре приговора Зюзинского районного суда города Москвы от 24 июля 2017 года, которым

Федотов Р.А, ***, несудимый,

осужден по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 7 годам лишения свободы;

по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 7 годам лишения свободы;

по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно Федотову Р.А. назначено 8 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения оставлена в виде заключения под стражу.

Срок отбывания наказания исчислен с 24 июля 2017 года, с зачетом времени содержания под стражей с 13 февраля 2017 года по 23 июля 2017 года.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

В апелляционном порядке приговор не обжаловался.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Федотов Р.А. оспаривает правильность квалификации его действий по двум преступлениям, предусмотренным п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как оконченных составов преступлений. Считает, что его действия были направлены на достижение единого преступного результата, совершены в небольшой промежуток времени и аналогичным способом, его умысел был направлен на сбыт всего приобретенного им наркотического средства, как изъятого у него 13 февраля 2017 года, так и приготовленного им к сбыту 12 февраля 2017 года, при этом промежуток времени между преступлениями составлял 7 минут, а потому его действия образуют единый состав преступления, предусмотренный ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Помимо этого, осужденный не согласен с тем, что суд установили признал смягчающими наказание обстоятельствами явку с повинной и активное способствование раскрытию и расследованию преступлений только по двум преступлениям, предусмотренным п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и необоснованно не учел таковых при назначении наказания по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Просит изменить приговор и смягчить наказание.

Заслушав доклад судьи Фисенко Е.В, изложившей обстоятельства дела, содержание судебного решения, доводы кассационной жалобы и основания ее передачи для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выслушав выступление осужденного Федотова Р.А. и его защитника - адвоката Алексеенко С.А, поддержавших доводы кассационной жалобы и просивших о квалификации действий осужденного как одного преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и смягчении наказания, мнение заместителя прокурора города Москвы Ведерникова В.В, полагавшего необходимым приговор изменить, переквалифицировать действия Федотова Р.А. по каждому из двух преступлений, предусмотренных п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, за которые назначить наказание в виде 6 лет лишения свободы за каждое, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений окончательно назначить наказание в виде 7 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, Президиум

установил:

Приговором суда Федотов Р.А. признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, а именно в том, что, получив от неустановленного соучастника вещество общей массой не менее *** г, содержащее в своем составе наркотическое средство - ***, по указанию соучастника не позднее 23 часов 22 минут 12 февраля 2017 года прибыл к гаражному комплексу по адресу: ***, где сделал "закладку" наркотического средства на внутренней стороне стенки контейнера для плавки снега.

Он же признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, а именно в том, что, получив от неустановленного соучастника вещество общей массой не менее ***, содержащее в своем составе наркотическое средство - ****, в крупном размере, по указанию соучастника не позднее 23 часов 29 минут 12 февраля 2017 года прибыл к гаражному комплексу по адресу: ****, где сделал "закладку" наркотического средства под крышкой вентиляционной вытяжки трубы теплотрассы.

Он же признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, а именно в том, что получил от неустановленного соучастника вещество общей массой не менее *** г, содержащее в своем составе наркотическое средство - ****, а также указание от соучастника о доставке указанного наркотического средства к автотехническому центру, расположенному по адресу: ***, для его "закладки", согласно отведенной ему роли намеревался исполнить своей преступный умысел, однако не смог довести его до конца по независящим от него обстоятельствам, поскольку в 00 часов 20 минут 13 февраля 2017 года был задержан сотрудниками полиции у дома *** по Балаклавскому проспекту в г.Москве.

Обстоятельства совершения преступлений подробно изложены в приговоре.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав мнения участников судебного заседания, обсудив доводы кассационной жалобы, Президиум приходит к следующему.

Вывод суда о виновности Федотова Р.А. в содеянном основан на совокупности исследованных доказательств, подробно приведенных в приговоре и получивших должную оценку в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

Обоснованность постановления обвинительного приговора сомнений не вызывает.

Нарушений уголовно-процессуального закона в ходе предварительного расследования и рассмотрения дела судом не допущено.

Назначение наказания Федотову Р.А. в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима и отсутствие оснований для применения положений ст. 73 УК РФ и ч. 6 ст. 15 УК РФ мотивировано судом характером и степенью общественной опасности содеянного, обстоятельствами дела и данными о личности осужденного, с чем Президиум соглашается.

Заявление адвокатом Алексеенко С.А. о фактическом отказе Федотова Р.А. от совершения преступления и добровольной выдаче им наркотических средств опровергается материалами уголовного дела.

Вместе с тем, Президиум считает, что приговор подлежит изменению в связи с неправильным применением норм уголовного закона.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В силу ст. 297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, то есть постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 N 14 (ред. от 16.05.2017) "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию другому лицу (далее - приобретателю). При этом сама передача лицом реализуемых средств, веществ, растений приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно, путем сообщения о месте их хранения приобретателю, проведения закладки в обусловленном с ним месте, введения инъекции.

Об умысле на сбыт указанных средств могут свидетельствовать при наличии к тому оснований их приобретение, изготовление, переработка, хранение, перевозка лицом, самим их не употребляющим, количество (объем), размещение в удобной для передачи расфасовке, наличие соответствующей договоренности с потребителями и т.п.

Приведенные выше положения закона судом во внимание не приняты.

Квалифицируя действия осужденного Федотова Р.А, связанные с размещением "закладок" наркотических средств, как оконченные преступления, предусмотренные п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, суд в приговоре указал, что Федотов Р.А, вступив в сговор с неустановленным соучастником, получив от него через тайник наркотическое средство ***, а также поручение о доставке этого наркотического средства, не позднее 23 часов 22 минут 12 февраля 2017 года доставил его к гаражному комплексу по адресу: ****, где сделал две "закладки" наркотического средства, массой 8,95 г и 8,39 г, тем самым совершил его незаконный сбыт.

В судебном заседании Федотов Р.А, не отрицая фактические обстоятельства дела, показал, что в социальной сети "ВКонтакте" ему поступило предложение поработать курьером, на что он согласился, ему сообщили, по какому адресу нужно забрать наркотическое средство. Забрав сверток, он расфасовал его по пакетам и пошел вечером раскладывать их в указанные ему места. Он сделал фотографии мест закладок и должен был их направить в час ночи по "скайпу", однако, когда он шел в третий адрес, то был остановлен сотрудниками полиции.

Аналогичные показания осужденный Федотов Р.А. давал в ходе расследования дела.

Таким образом, из показаний осужденного Федотова Р.А, положенных в основу приговора, не следует, что он сообщил кому-либо, неустановленному соучастнику или потребителям, о сделанных им "закладках" наркотического средства.

В ходе осмотра изъятого у Федотова Р.А. мобильного телефона каких-либо сведений о передаче им информации о местонахождении сделанных "закладок" не имеется.

Какими-либо иными доказательствами по делу указанное обстоятельство также не подтверждается, в связи с чем его действия, связанные с размещением "закладок", необоснованно квалифицированы судом, как оконченный состав преступлений.

Кроме того, как видно из приговора, все действия Федотова Р.А. связанные с размещением "закладок" наркотического средства ***, были совершены в один день 12 февраля 2017 года в небольшой промежуток времени, фактически в одном и том же месте, задержан Федотов Р.А. сотрудниками полиции был в 00 часов 20 минут 13 февраля 2017 года, когда направлялся по другому адресу, чтобы сделать следующую закладку, что дает основания считать, что умысел осужденного Федотова Р.А. был направлен на сбыт всей приобретенной им массы наркотического средства и квалификация его действий, как трех самостоятельных составов преступлений является неверной.

При таких обстоятельствах, Президиум полагает, что действия Федотова Р.А, связанные с изъятием у него наркотического средства и сделанными им до задержания "закладками", следует квалифицировать, как одно преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Президиум отмечает, что подобная переквалификация не влечет за собой нарушения положений ст. 252 УПК РФ, поскольку вся масса изъятых из незаконного оборота наркотических средств - 8,95 г, 8,39 г, 8,18 г, в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 01.10.2012 года N1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статьей 228,228.1, 229 и 229.1 УК РФ" образует крупный размер наркотического средства, что инкриминировалось органами расследования Федотову Р.А. и было установлено судом.

При назначении наказания Федотову Р.А. в соответствии со ст. 60 УК РФ Президиум, учитывает характер и степень общественной опасности содеянного, обстоятельства дела, данные о личности осужденного, влияние наказания на условия жизни его семьиё установленные судом смягчающие обстоятельства, которыми признаны признание вины, раскаяние в содеянном, положительные характеристики, состояние здоровья, наличие малолетнего ребенка, оказание помощи матери-пенсионерке, а также явка с повинной и активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, совокупность которых признает исключительными, дающими основания для применения положений ст. 64 УК РФ.

Вместе с тем, с учетом обстоятельств дела и общественной опасности совершенного деяния, Президиум не находит оснований для назначения наказания, не связанного с лишением свободы, а также применения ст. 73 и ч. 6 ст. 15 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14 - 401.16 УПК РФ, Президиум

постановил:

кассационную жалобу осужденного Федотова Р.А. удовлетворить.

Приговор Зюзинского районного суда города Москвы от 24 июля 2017 года в отношении

Федотова Р.А. изменить:

переквалифицировать действия осужденного Федотова Р.А. с п. "г" ч. 4 ст. 228.1, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 и ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание с применением ст. 64 УК РФ в виде 6 (шести) лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения.

Председательствующий О.А. Егорова