Апелляционное постановление Московского городского суда от 20 августа 2019 г. по делу N 10-15772/2019

МОСКОВСКИЙ ГОРОДСКОЙ СУД

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Москва 20 августа 2019 года

Московский городской суд в составе председательствующего судьи Гудошниковой Е.А,

при секретаре

судебного заседания Лысенкове Н.А,

с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Богдашкиной А.А,

защитника - адвоката Корнеевой О.А, представившей удостоверение N 7629 и ордер N 66 от 19.08.2019,

осужденного Хохиашвили Е.Е,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Хохиашвили Е.Е. на приговор Щербинского районного суда

г. Москвы от 4 апреля 2019 года, которым

Хохиашвили ЕЕ, 23 октября 1990 года рождения, уроженец г. Геленджик Краснодарского края, гражданин Российской Федерации, со средним образованием, женатый, официально не трудоустроенный, зарегистрированный по адресу: Краснодарский край,

г. Геленджик, с. Возрождение, ул. Мира, д. 5, судимый: 25.05.2012 Геленджикским городским судом Краснодарского края по двум преступлениям, предусмотренным ч. 1 ст. 158 УК РФ, по трем преступлениям, предусмотренным ч. 2 ст. 162 УК РФ, по трем преступлениям, предусмотренным ч. 3 ст. 162 УК РФ, к 11 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

осужден за совершение десяти преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 159 УК РФ к наказанию за каждое из десяти преступлений в виде лишения свободы сроком 1 год 6 месяцев.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено наказание в виде лишения свободы на срок 3 года.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, к наказанию, назначенному по настоящему приговору, полностью присоединено неотбытое наказание по приговору Геленджикского городского суда Краснодарского края от 25.05.2012 и окончательно назначено Хохиашвили Е.Е. наказание в виде лишения свободы сроком на

14 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в отношении Хохиашвили Е.Е. в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Срок отбывания наказания Хохиашвили Е.Е. постановлено исчислять с 4 апреля 2019 года, с зачетом в срок отбытия наказания времени отбывания наказания по приговору от 25.05.2012 с 23 января 2012 года по

22 ноября 2018 года, а также времени содержания под стражей с 23 ноября 2018 года по 3 апреля 2019 года.

Гражданские иски потерпевших ** удовлетворены, в пользу указанных потерпевших взысканы денежные средства в счет возмещения причиненного преступлением материального ущерба.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Проверив материалы уголовного дела, изучив доводы апелляционной жалобы, выслушав мнения участников процесса, суд апелляционной инстанции,

УСТАНОВИЛ:

Приговором Щербинского районного суда г. Москвы от 04.04.2019 Хохиашвили Е.Е. признан виновным в совершении десяти преступлений мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана с причинением значительного ущерба гражданину.

Судом установлено, что преступлениями при обстоятельствах, подробно приведенных в приговоре суда, в период с ** в результате преступных действий Хохиашвили Е.Е. причинен ущерб потерпевшему ***, что для каждого из потерпевших является значительным ущербом.

В судебном заседании Хохиашвили Е.Е. свою вину в совершении преступлений признал полностью и по его ходатайству судебное разбирательство проведено в особом порядке, в соответствии с требованиями ст.314 - 316 УПК РФ.

В апелляционной жалобе осужденный Хохиашвили Е.Е, не оспаривая фактические обстоятельства дела и квалификацию действий, выражает несогласие с приговором в части назначенного ему наказания по совокупности преступлений по настоящему приговору в виде 3 лет лишения свободы, указывая на чрезмерную суровость приговора, и на то, что суд не учел то обстоятельство, что он (Хохиашвили) был переарестован после совершения преступления, за которое он осужден приговором от 25.05.2012; срок отбывания наказания судом постановлено исчислять с даты вынесения приговора, то есть с 04.04.2019, а не с момента его (Хохиашвили) ареста. Судом не приняты во внимание такие смягчающие наказание обстоятельства, как явка с повинной, добровольная помощь следствию, положительная характеристика с места жительства, рассмотрение дела в особом порядке. С учетом изложенного, просит приговор изменить, назначить более мягкое наказание.

В судебном заседании апелляционной инстанции осужденный и его защитник поддержали доводы жалобы в полном объеме, просили изменить приговор, зачесть в срок отбытия наказания время нахождения его под стражей с 2017 по 2018 год.

Прокурор возражала против доводов апелляционной жалобы, вместе с тем, просила уточнить в приговоре, что наказание Хохиашвили Е.Е. назначено с учетом положений ч. 3 ст. 68 УК РФ. Относительно доводов об исчислении срока наказания, полагала данный вопрос подлежащим разрешению в порядке ст. 397 УПК РФ, в остальном данный приговор просила оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив представленные материалы уголовного дела, изучив доводы апелляционной жалобы, выслушав мнения участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как усматривается из приговора, Хохиашвили Е.Е. свою вину в инкриминируемом ему деянии признал полностью и добровольно ходатайствовал о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства после консультации со своим защитником. Государственный обвинитель и потерпевшие не возражали против рассмотрения уголовного дела в особом порядке.

Указанное ходатайство было удовлетворено, дело рассмотрено в особом порядке в соответствии с положениями главы 40 УПК РФ. Условия назначения и рассмотрения уголовного дела в особом порядке судом соблюдены.

Вина Хохиашвили Е.Е. в совершении десяти преступлений, за которые он осужден, материалами дела установлена. Действия осужденного Хохиашвили Е.Е. по ч. 2 ст. 159 УК РФ по преступлениям в отношении потерпевших ** судом квалифицированы правильно, выводы суда надлежащим образом мотивированы. Доказанность вины Хохиашвили Е.Е. и квалификация его действий в апелляционном порядке не оспариваются.

Как следует из протокола судебного заседания, судом первой инстанции уголовное дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон.

Нарушений уголовно-процессуального закона в ходе производства по делу предварительного расследования и его рассмотрения судом первой инстанции, влекущих отмену приговора в целом, не установлено.

Вместе с тем, в соответствии с ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

Между тем, содержащийся в приговоре вывод суда о виновности Хохиашвили Е.Е. в совершении мошенничества в отношении потерпевшего **, с причинением значительного ущерба гражданину, не основан на материалах уголовного дела, поскольку в приведенных в обвинительном заключении показаниях потерпевшего ** отсутствуют данные о том, что ущерб на сумму ** рублей для потерпевшего являлся значительным. При таких обстоятельствах, а также учитывая, что уголовное дело в отношении Хохиашвили Е.Е. рассмотрено по правилам ст.ст. 314-316 УПК РФ, когда суд не проводит в общем порядке исследование и оценку доказательств, собранных по уголовному делу, приговор в части осуждения за преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 159 УК РФ, в отношении потерпевшего ** подлежит отмене, а дело в этой части - направлению на новое рассмотрение, при котором суду первой инстанции надлежит дать оценку действиям Хохиашвили Е.Е. по указанному преступлению и проверить, является ли ущерб на сумму ** рублей для потерпевшего ** значительным.

Поскольку уголовное дело по преступлению в отношении потерпевшего Мичурина В.А. возвращается в суд первой инстанции для рассмотрения по существу, подлежит отмене приговор и в части разрешения гражданского иска о взыскании с осужденного в пользу ** материального ущерба, причиненного преступлением с возвращением на новое рассмотрение.

Назначая Хохиашвили Е.Е. наказание, суд первой инстанции руководствовался требованиями ст.ст. 6, 60 УК РФ, и в соответствии с требованиями уголовного закона назначил наказание с учетом степени и характера общественной опасности совершенного преступления, всех обстоятельств дела, и данных о личности виновного. При назначении Хохиашвили Е.Е. наказания, суд, исходя из положений ст. 60 УК РФ, учел данные о личности Хохиашвили Е.Е, в том числе возраста, состояния здоровья его и его близких, семейного положения, оказания помощи супруге и родственникам, положительной характеристики по месту жительства обстоятельства, смягчающие наказание: признание осужденным своей вины, чистосердечное раскаяние в содеянном; учел обстоятельство, отягчающее наказание - рецидив преступлений.

В то же время, по смыслу закона, если уголовное дело рассмотрено в особом порядке, то суд постановляет приговор на основании утвержденного обвинительного заключения и принимает указанные в нем смягчающие и отягчающие обстоятельства, при этом он вправе лишь расширить перечень смягчающих обстоятельств, а при непризнании какого-либо отягчающего наказание обстоятельства должен мотивировать свое решение.

Как следует из обвинительного заключения в отношении Хохиашвили Е.Е, наряду со смягчающими наказание обстоятельствами, признанными судом первой инстанции, органами предварительного следствия было указано на активное способствование раскрытию и расследованию преступлений со стороны осужденного. Однако указанное обстоятельство не было принято во внимание судом при решении вопроса о назначении Хохиашвили Е.Е. наказания.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает необходимым в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ признать обстоятельством, смягчающим наказание осужденного Хохиашвили Е.Е, по каждому из девяти преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 159 УК РФ, - активное способствование раскрытию и расследованию преступления, в связи с чем снизить назначенное наказание за каждое из указанных девяти преступлений, а также по совокупности всех совершенных им преступлений.

В то же время, положения ч. 1 ст. 62 УК РФ в данном случае не применимы, в связи с наличием в действиях Хохиашвили Е.Е. рецидива преступлений, признанного судом на основании ст. 63 УК РФ обстоятельством, отягчающим наказание.

Поскольку наказание осужденному за каждое из преступлений назначено без учета требований ч. 2 ст. 68 УК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что при назначении наказания за каждое из совершенных преступлений суд первой инстанции руководствовался положениями ч. 3 ст. 68 УК РФ.

Учитывая данные о личности осужденного Хохиашвили Е.Е, влияние назначенного наказания на исправление осужденного, а также характер и степень общественной опасности совершенного преступления, суд пришел к правильному выводу о назначении Хохиашвили Е.Е. наказания в виде лишения свободы, без дополнительного наказания, и об отсутствии оснований для применения положений ст. ст. 64, 73 УК РФ, а также ч. 6

ст. 15 УК РФ. Соответствующие выводы надлежаще мотивированы в приговоре.

Каких-либо обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного деяния, что в свою очередь могло бы свидетельствовать о необходимости применения к Хохиашвили Е.Е. положений ст. 73 УК РФ, либо иного наказания, судом не установлено, и из доводов апелляционной жалобы не усматривается.

Кроме того, судом первой инстанции неправильно применены положения ст. 70 УК РФ при назначении наказания по совокупности приговоров.

Так, согласно ч. 1 ст. 70 УК РФ при назначении наказания по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по последнему приговору суда, частично или полностью присоединяется неотбытая часть наказания по предыдущему приговору суда.

Согласно действующему законодательству при решении вопроса о назначении наказания по совокупности приговоров следует выяснять, какая часть основного или дополнительного наказания реально не отбыта лицом по предыдущему приговору на момент постановления приговора.

В случае совершения нового преступления лицом, отбывающим наказание в виде лишения свободы, неотбытой частью наказания следует считать срок, оставшийся на момент избрания меры пресечения в виде содержания под стражей за вновь совершенное преступление. Если указанная мера пресечения не избиралась, неотбытой частью наказания является срок, оставшийся ко времени постановления последнего приговора.

Вопреки указанным положениям действующего законодательства, суд первой инстанции при назначении наказания по совокупности приговоров, ссылаясь на применение правил полного присоединения к наказанию, назначенному по настоящему приговору, неотбытого наказания по приговору Геленджикского городского суда Краснодарского края от 25.05.2012, фактически присоединил полностью наказание, назначенное указанным приговором от 25.05.2012, в виде 11 лет лишения свободы, а не его неотбытую часть.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает необходимым на основании ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, к наказанию, назначенному по настоящему приговору, частично присоединить неотбытое наказание по приговору от 25.05.2012.

В связи с изложенным из резолютивной части приговора подлежит исключению указание на зачет в срок отбытия наказания Хохиашвили Е.Е. периода отбывания им наказания по приговору Геленджикского городского суда Краснодарского края от 25.05.2012 с 23 января 2012 года по 2 ноября 2018 года.

Кроме того, согласно действующему законодательству срок отбывания окончательного наказания в виде лишения свободы, назначенного по правилам статьи 70 УК РФ, исчисляется со дня постановления последнего приговора.

При этом производится зачет времени предварительного содержания под стражей по последнему делу в порядке меры пресечения или задержания, а также времени нахождения по этому делу под домашним арестом или пребывания в медицинской организации, оказывающей медицинскую помощь в стационарных условиях, или в медицинской организации, оказывающей психиатрическую помощь в стационарных условиях.

С учетом изложенного, и соглашаясь с мнением осужденного в соответствующей части, суд апелляционной инстанции считает необходимым указать, что срок наказания Хохиашвили Е.Е. следует исчислять с 04 апреля 2019 года, с зачетом в срок отбытия наказания времени предварительного содержания под стражей по настоящему уголовному делу с 03.11.2017 по 01.03.2018, и с 23.11.2018 по 03.04.2019.

Вид исправительного учреждения для отбывания наказания осужденному судом определен правильно исходя из требований ст. 58 УК РФ.

Других оснований для изменения приговора не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Щербинского районного суда г. Москвы от 04 апреля

2019 года в отношении

Хохиашвили ЕЕ в части осуждения за преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 159 УК РФ (в отношении потерпевшего Мичурина В.А.) и в части гражданского иска о взыскании с осужденного в пользу потерпевшего Мичурина В.А. материального ущерба, причиненного преступлением, - отменить, и дело в этой части направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе со стадии назначения судебного заседания.

Этот же приговор изменить:

- признать обстоятельством, смягчающим наказание, по каждому из девяти преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 159 УК РФ, - активное способствование раскрытию и расследованию преступления и смягчить назначенное Хохиашвили Е.Е. наказание за каждое из девяти преступлений до 1 года 5 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначить Хохиашвили Е.Е. наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года 9 месяцев.

На основании ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, к наказанию, назначенному по настоящему приговору, частично присоединить неотбытое наказание по приговору Геленджикского городского суда Краснодарского края от 25.05.2012 и окончательно назначить Хохиашвили Е.Е. наказание в виде лишения свободы сроком на 6 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Исключить из резолютивной части приговора указание на зачет в срок отбытия наказания Хохиашвили Е.Е. период отбывания им наказания по приговору Геленджикского городского суда Краснодарского края от 25 мая 2012 года с 23 января 2012 года по 22 ноября 2018 года.

Срок наказания Хохиашвили Е.Е. исчислять с 04 апреля 2019 года.

Зачесть в срок отбытия наказания время предварительного содержания под стражей Хохиашвили Е.Е. с 03 ноября 2017 года по

01 марта 2018 года, и с 23 ноября 2018 года по 03 апреля 2019 года.

В остальном этот же приговор - оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного удовлетворить частично.

Председательствующий: