Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 08 июля 2019 г. по делу N 10-8333/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Комлевой Ю.В,

судей Коноваловой Н.В, Пасюнина Ю.А,

с участием:

прокурора Юсуповой Ф.А,

защитников Лукьянова А.Ю, Лазаревой Е.В, Хайлова Д.А,

осужденных Ставицкой (Щербань) Т.И, Цулая Л.Р, Корчагиной А.В.

при секретарях судебного заседания Загурском В.С, Ширяевой И.В,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы защитников Лукьянова А.Ю, Лазаревой Е.В, Хайлова Д.А, осужденных Ставицкой (Щербань) Т.И, Цулая Л.Р. на приговор Никулинского районного суда г. Москвы от 8 ноября 2018 года, которым

Ставицкая (Щербань) Т.И, ***, ранее не судимая,

-осуждена за 16 преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 159 УК РФ к 2 годам лишения свободы за каждое.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности совершенных преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно Ставицкой (Щербань) Т.И. назначено наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком в течение 3 лет, с возложением определенных обязанностей.

Этим же приговором Ставицкая Т.И. оправдана по обвинению в совершении двух преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 159 УК РФ (в отношении потерпевших Г. М.Е, Л. Ю.А.) на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.

Цулая Л.Р, ***, ранее не судимая, осуждена:

- по ч. 3 ст. 159 УК РФ к 2 годам лишения свободы;

- по ч. 2 ст. 159 УК РФ (пять преступлений) к 1 году лишения свободы за каждое.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности совершенных преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно Цулая Л.Р. назначено наказание в виде 2 лет 3 месяцев лишения свободы.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком на 2 года 6 месяцев с возложением определенных обязанностей.

Этим же приговором Цулая Л.Р. оправдана по обвинению в совершении двух преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 159 УК РФ, ч. 2 ст. 159 УК РФ (в отношении потерпевших Г. М.Е, Л. Ю.А.) на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.

Корчагина А.В, ***, ранее не судимая, осуждена:

- по ч. 3 ст. 159 УК РФ к 2 годам лишения свободы;

-по ч. 2 ст. 159 УК РФ (6 преступлений) к 1 году лишения свободы за каждое.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности совершенных преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно Корчагиной А.В. назначено наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы.

Мера пресечения Ставицокй (Щербань) Т.И, Цулая Л.Р, Корчагиной А.В. оставлена прежней - подписка о невыезде и надлежащем поведении; зачтено в срок отбывания наказания Ставицкой Т.И. время содержания под стражей с 10 августа по 23 августа 2017 года и домашним арестом с 24 августа 2017 года по 26 мая 2018 года, Цулая Л.Р. время содержания под стражей с 9 августа 2017 года по 23 августа 2017 года, Корчагиной А.В. время ее задержания в порядке ст.ст. 91, 92 УПК РФ в период с 09 по 11 августа 2017 года и домашним арестом с 12 августа 2017 года по 26 мая 2018 года.

Решен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Коноваловой Н.В, выслушав защитников Лукьянова А.Ю, Лазареву Е.В, Хайлова Д.А, осужденных Ставицкую(Щербань) Т.И, Цулая Л.Р, Корчагину А.В. поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Юсуповой Ф.А, полагавшую приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Ставицкая Т.И. признана виновной в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба гражданину, с использованием служебного положения.

Корчагина А.В. признана виновной в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступление совершено при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре в г. Москве в отношении денежных средств потерпевшей Ш. Е.И. в сумме 155 400 рублей, причинив ей ущерб на указанную сумму, который является для нее значительным.

Так же Ставицкая Т.И. признана виновной в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба гражданину, с использованием служебного положения.

Преступление совершено при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре в г. Москве в отношении денежных средств потерпевшей В. Т.Н. в сумме 169 300 рублей, причинив ей ущерб на указанную сумму, который является для нее значительным.

Цулая Л.Р. признана виновной в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступление совершено при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре в г. Москве в отношении денежных средств потерпевшей Б. О.Б. в сумме 99990 рублей, причинив ей ущерб на указанную сумму, что является для нее значительным.

Преступление совершено при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре в г. Москве в отношении денежных средств потерпевшей К. А.В. в сумме 78500 рублей, причинив ей ущерб на указанную сумму, что является для нее значительным.

Так же Ставицкая Т.И. признана виновной в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, с использованием служебного положения, в крупном размере.

Корчагина А.В. признана виновной в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление совершено при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре в г. Москве в отношении денежных средств потерпевшей К. Л.В. в сумме 261 000 рублей, причинив ей ущерб на указанную сумму в крупном размере.

Цулая Л.Р. признана виновной в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление совершено при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре в г. Москве в отношении денежных средств потерпевшего С. О.В. в сумме 335900 рублей, причинив ему ущерб на указанную сумму в крупном размере.

Так же Ставицкая Т.И. признана виновной в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем обмана, с использованием служебного положения, в крупном размере.

Преступление совершено при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре в г. Москве в отношении денежных средств потерпевшего К. Ю.А. в сумме 252 500 рублей, причинив ему ущерб на указанную сумму в крупном размере.

Так же Ставицкая Т.И. признана виновной в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем обмана, с использованием служебного положения, с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступление совершено при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре в г. Москве в отношении денежных средств потерпевшей К. А.В. в сумме 136 600 рублей, причинив ей ущерб на указанную сумму, что является для нее значительным.

Преступление совершено при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре в г. Москве в отношении денежных средств потерпевшей Г. Е.Н. в сумме 74 000 рублей, причинив ей ущерб на указанную сумму, который является для нее значительным.

Преступление совершено при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре в г. Москве в отношении денежных средств потерпевшей Ф. Е.Б. в сумме 101 300 рублей, причинив ей ущерб на указанную сумму, что является для нее значительным.

Преступление совершено при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре в г. Москве в отношении денежных средств потерпевшей М. Э.А. в сумме 115 654 рублей, причинив ей ущерб на указанную сумму, что является для нее значительным.

Преступление совершено при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре в г. Москве в отношении денежных средств потерпевшей Г. Е.Г. в сумме 166 000 рублей, причинив ей ущерб на указанную сумму, который является для нее значительным.

Преступление совершено при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре в г. Москве в отношении денежных средств потерпевшей М. М.Х. в сумме 149 200 рублей, причинив ей ущерб на указанную сумму, который является для нее значительным.

Корчагина А.В. и Цулая Л.Р. признаны виновными в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступление совершено при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре в г. Москве в отношении денежных средств потерпевшей С. О.В. в сумме 89100 рублей, причинив ей ущерб на указанную сумму, который является для нее значительным.

Преступление совершено при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре в г. Москве в отношении денежных средств потерпевшей К. О.В. в сумме 243 000 рублей, причинив ей ущерб на указанную сумму, что является для нее значительным.

Преступление совершено при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре в г. Москве в отношении денежных средств потерпевшей К. Н.С. в сумме 100 000 рублей, причинив ей ущерб на указанную сумму, что является для нее значительным.

Все преступления совершены в период с января 2017 года по августа 2017 года.

В суде первой инстанции Ставицкая Т.И, Цулая Л.Р, Корчагина А.В. вину в совершении преступлений не признали.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней защитник осужденной Ставицкой (Щербань) Т.И. - адвокат Хайлов ДА. выражает несогласие с приговором суда, полагает его незаконным, необоснованным подлежащим отмене. Указывает, что доказательства представленные стороной обвинения в обоснование виновности Ставицкой не отвечают требованиям относимости, допустимости и достаточности, а в действиях Ставицкой отсутствует состав преступления, предусмотренный ч. 3 ст. 159 УК РФ. Полагает, что было нарушено право подсудимых на защиту, поскольку обвинение не было конкретизировано. Так ни в обвинительном заключении, ни в приговоре не указано, какие именно действия каждого из соучастников в отношении каждого потерпевшего были направлены на обман и в чем они выразились. Какие заведомо ложные сведения и кем из соучастников были сообщены каждому потерпевшему, либо о каких истинных фактах и кто из соучастников умолчал. Суд не указал в приговоре какие именно из осуществленных операций счету ООО Т. Т." свидетельствуют о хищении, учитывая, что согласно представленной выписки по счету совершено более 130 расходных операций на общую сумму более 9 мил, рублей и какие именно из данных операций суд посчитал хищением денежных средств Ш, Г, С, К, К, Ф, М, Г... Приговор в этой части представляет собой точную копию обвинительного заключения, является типичным "флер-приговором". Таким образом предъявленное осужденным обвинение было не конкретизированным, не соответствовало диспозиции ст. 159 УК РФ и как следствие нарушило право подсудимых на защиту. Указанные препятствия не могли быть устранены в ходе судебного производства, что являлось основанием для возвращения уголовного дела прокурору. Данное ходатайство неоднократно заявлялось стороной защиты но было проигнорировано судом. Указывает на то, что умысел подсудимых доказан не был.

Суд вынося приговор обязан был привести фактические, допустимые доказательства заведомого отсутствия у ООО Т. Т." возможности исполнить обязательства в соответствии с заключенными договорами, либо использование подсудимыми поддельных документов, сокрытие информации о задолженностях ООО и т.п. обстоятельства, объективно делающие невозможным исполнение договоров. Таких доказательств деле не имеется. Анализ материалов дела позволяет прийти к обратному выводу- в момент заключения договоров с потерпевшими у ООО Т. Т." имелись все необходимые условия для исполнения обязательств. Ставицкая туристическим бизнесом занимается с 2001 года. Офис в ТЦ "Ф." снимался с 2008 года, договор аренды с ООО АО "Г-*" был заключен до 31.12.2017 года в возможной пролонгацией. ООО Т. Т." зарегистрировано с 1 марта 2016 года. Все документы компании в полном порядке. Деятельность турагента не требует никакой лицензии. В офисе компании на стене был размещен уголок потребителя. ООО Т. Т." были заключены договора с туроператорами, которые имеются в материалах дела. Были также заключены договора с операторами связи. Таким образом, у ООО имелись все необходимые условия и возможности для продажи путевок туристам, доказательств обратного в деле не имеется. Считает, что не доказана объективная сторона преступления. Полагает, что суд в приговоре должен указать доказательства противоправности, незаконности действий сотрудников ООО по заключению договоров на реализацию туристического продукта и получения денежных средств. В приговоре содержится голословное утверждение о том, что наличные денежные средства подсудимыми не приходовались, при этом суд не указал на основании каких доказательств пришел к данному выводу. Суд проигнорировал имеющиеся в материалах дела доказательства обратного: бланки строгой отчетности - путевки, которые выдавались каждому контрагенту, а также сведения о поступлении денежных средств из терминала, которые содержаться в банковской выписке ООО.

Отсутствуют допустимые доказательства списания (изъятия) денежных средств со счетов потерпевших: Ш, Г, К, К, Ф, М, Г, С... Банковские выписки со счетов указанных лиц в деле не представлены. При таких обстоятельствах невозможно достоверно установить сам факт списания денежных средств со счетов и принадлежность таких счетов потерпевшим, а также точные даты, время и суммы переводов денежных средств в адрес ООО. Указанный в приговоре временной промежуток "примерно в," перевода денежных средств не подтверждается материалами дела, поскольку в деле отсутствуют банковские выписки со счетов потерпевших. Точное определение суммы и момента списания денежных средств с банковских счетов потерпевших является очень важным для квалификации преступления. Неустановление органом предварительного следствия точной суммы и точного времени перевода денежных средств не соответствует требованиям, предусмотренным п. 1 ч. 1 ст. 73 УПК РФ. При этом анализ банковской выписки ООО подтверждает отсутствие поступлений (полное, либо частичное) от указанных потерпевших, в связи с чем договора со стороны ООО не исполнялись на законном основании. Выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. По договору заключенному между ООО Т. Т." и М, оплата последней по договору на расчетный счет ООО не поступала. Сама М. платежей в адрес ООО не совершала, наличными не оплачивала. В материалах дела имеется копия квитанции на имя Сафаров Натик от 22 июля 2017 года на сумму 115 654 рублей, однако такого поступления ни в эту дату, ни позднее на расчетный счет ООО нет, что подтверждается банковской выпиской. Никаких договорных отношений с указанным лицом у ООО нет, писем, уведомлений о том, что денежные средства поступившие от него следует зачесть в счет оплаты М, также нет. М. в суде подтвердила, что сама путевку не оплачивала ни наличными, ни перечислением. Таким образом, никакого ущерба М. не понесла. При таких обстоятельствах М. потерпевшей по делу не является.

Между тем М. деньги в полном объеме были возвращены, поскольку в связи с арестом сотрудников не имелось возможности проверить все обстоятельства. Между Ш. Е.И. и ООО Т. Т." заключен договор от 23 января 2017 года на реализацию туристического продукта, поезда в Грецию с 17 августа 2017 года по 27 августа 2017 года стоимостью 155 400 рублей. 11 августа 2017 года договор был расторгнут и денежные средства последней возвращены в полном объеме. Обвинением не доказан сам факт перевода денежных средств потерпевшей в адрес ООО, поскольку в материалах дела отсутствует выписка по банковскому счету Ш, а имеющаяся в деле банковская выписка ООО Т. Т." не содержит сведений о получении ООО вменяемых сумм в указанные в приговоре даты. При таких обстоятельствах не доказана объективная сторона преступления - списание денежных средств со счета Ш... Между В. и ООО Т. Т." был заключен договор на реализацию туристического продукта от 20.01. 2017 года поездка в Грецию с 10 сентября 2017 года по 23 сентября 2017 года стоимость 169 300 рублей, при получении денежных средств В. выдана турпутевка. Тур был забронирован у оператора Т. Т. и предоплачен, что подтверждено ответом туроператора. 17 августа 2017 года (за 23 дня до поездки) В. расторгнут договор и ей возвращены денежные средства. Между Г. Е.Л. и ООО Т. Т." заключен договор на реализацию туристического продукта от 18 июля 2017 года, поездка в Турцию с 19.08.2017 года по 30.08.2017 года, стоимость 166 000 рублей. За 12 дней до поездки Г. расторгла договор и подала претензию с требованием возвратить денежные средства. 22 августа 2017 года Г. были возвращены денежные средства в полном объеме. Между К. и ООО Т. Т." заключен договор на реализацию туристического продукта, поезда в Испанию с 19 августа 2018 года по 30 августа 2018 года, стоимость 261 000 рублей, при этом в договоре была допущена ошибка, так как согласно показаний последней она планировала поездку в 2017 году.

Тур был забронирован в Т. Х. и была сделана предоплата 77 000 рублей, что подтверждается ответом туроператора. 15 августа 2017 года (за 4 дня) до поездки К. расторгла договор в одностороннем порядке и в этот же день ей были возвращены денежные средства в полном объеме. Между К. А.В. и ООО Т. Т." заключен договор на реализацию туристического продукта, поездка в Болгарию с 7 августа 2017 года по 25 августа 2017 года, стоимость поездки 78 500 рублей. К. расторгла договор, указав как причину "болезнь дочери" и потребовала возвратить денежные средства. 9 августа 2017 года денежные средства К. были возвращены в полном объеме. Между Ф. Е.Б. и ООО Т. Т." заключен договор на реализацию туристического продукта, поездка в Испанию с 16 сентября 2017 года по 30 сентября 2017 года, стоимость 101 300 рублей. Оплата Ф. произведена не в полном объеме, поскольку указанный Ф. платеж в сумме 30 тыс. рублей, оплаченный с банковской карты, согласно банковской выписке ООО Т. Т." на счет не поступал, а выписка с банковской карты Ф. отсутствует. Поскольку в полном объеме оплата не произведена, тур Ф. не бронировался и не оплачивался. 14 августа 2017 года (за 32 дня до поездки) Ф. расторгла договор, отказалась от поездки и потребовала вернуть ей денежные средства, которые были возращены последней в полном объеме. Между К. О.В. и ООО Т. Т." заключен договор на реализацию туристического продукта, поездка в Турцию с 7 августа 2017 года по 18 августа 2017 года, стоимостью 243 000 рублей. 7 августа 2017 года в ООО Т. Т." поступила претензия с требованием о расторжении договора и возврате денежных средств в срок не позднее 10 дней. 12 августа 2017 ООО Т. Т." К. в полном объеме были возвращены денежные средства и расторгнут договор. Отмечает, что из материалов дела исчезло важное доказательство - протокол дополнительного допроса К. на который имеется ссылка в обвинительном заключении и описи т. 1 (л.д. 11-112).

Протокол находился в деле на этапе ознакомления обвиняемых с материалами дела и факт исчезновения выяснился только в суде при оглашении показаний К... Судом факт пропажи доказательства никак не оценен, в приговоре не отражен. Между К. и ООО Т. Т." заключен договор на реализацию туристического продукта, поездка в Турцию с 14 августа 2017 года по 26 августа 2017 года, стоимость поездки 136 тыс. рублей. Согласно показаний последней оплата частично производилась с банковской карты - 120 000 руб. 17 июля 2017 года, однако такого платежа в банковской выписке ООО Т. Т." не содержится, в связи с чем бронированием тура ООО Т. Т." не занималось на законном основании. 12 августа 2017 года (за два дня до поездки) К. обратилась в ООО Т. Т." с заявлением о расторжении договора и возврате денежных средств. 13 августа 2017 года договор был расторгнут и денежные средства возвращены в полном объеме. Между Г. Е.Н. и ООО Т. Т." заключен договор на реализацию туристического продукта, поезда в Турцию с 10 августа 2017 года по 19 августа 2017 года, стоимостью 74 000 рублей. 7 августа 2017 года (за три дня до поездки) Г. подала заявление в ОМВД России по району Тропарево -Никулино о возбуждении уголовного дела. В последствии договор между Г. и ООО Т. Т." был расторгнут и денежные средства возвращены последней в полном объеме. Между Б. О.Ю. и ООО Т. Т." заключен договор на реализацию туристического продукта, поездка в Болгарию с 13 августа 2017 года по 27 августа 2017 года, стоимость поездки 99 000 рублей. 10 августа 2017 года (за три дня до поездки) Б. подала заявление в ОМВД России по району Тропарево -Никулино с просьбой возбудить уголовное дело в отношении сотрудников ООО Т. Т.". Также обратилась в ООО с заявлением о расторжении договора. 14 августа 2017 года договор был расторгнут и денежные средства Б. возвращены в полном объеме.

Между М. М.Х. и ООО Т. Т." заключен договор на реализацию туристического продукта, поездка в Турцию с 11 августа 2017 года по 19 августа 2017 года, стоимость поездки 149 200 рублей, срок поездки переносился М, что она подтвердила в судебном заседании. 9 августа (за два дня до поездки) М. подала заявление в ОМВД России по району Тропарево -Никулино о возбуждении уголовного дела. 15 августа 2017 года М. подала заявление о расторжении договора и возврате денежных средств, в этот же день договор был расторгнут и денежные средства возвращены ей в полном объеме. Между К. Н.С. и ООО Т. Т." заключен договор на реализацию туристического продукта, поездка в Турцию с 14 августа 2017 года по 26 августа 2017 года, стоимость поездки 159 000 рублей. Денежные средства, согласно показаний К, последняя передала менеджеру Наталье, при этом Ставицкая 5 августа 2017 года находилась в отпуске, другие подсудимые Цулая, Корчагина, также не заключали с ней договор и не получали денежные средства. 9 августа 2017 года (за 5 дней до поездки) Кытманова подала заявление в ОМВД России по району Тропарево -Никулино о возбуждении уголовного дела. 13 августа 2017 года Кытманова подала заявление о расторжении договора и возврате денежных средств и в этот же день договор был расторгнут и денежные средства ей выплачены в полном объеме. Между С. О.В. и ООО Т. Т." заключен договор на реализацию туристического продукта, поездка в Доминикану с 11 августа 2017 года по 19 августа 2017 года, стоимость поездки 89 100 рублей. Тур был забронирован у туроператора АНЕКС-Тур и предоплачен, о чем деле имеется ответ. 8 августа 2017 года (за три дня до поездки) Супрунова О.В. обратилась с заявлением в ОМВД России по району Тропарево -Никулино о возбуждении уголовного дела. 12 августа 2017 года Супрунова обратилась в ООО Тал Трепел с заявлением о расторжении договора и возврате денежных средств и в этот же день договор был расторгнут и денежные средства С. возвращены в полном объеме.

Между К. и ООО Т. Т." заключен договор на предоставление туристического продукта, поездка в Грецию, с 17 августа 2017 года по 25 августа 2017 года, стоимость поездки 252 500 рублей. Согласно показаний К. оплата производилась им частично с банковской карты, однако указанные обстоятельства не подтверждаются имеющейся выпиской со счета ООО, поскольку поступлений на расчетный счет ООО Т. Т." в даты 17 июля 2017 года и 20 июля 2017 года сумм 80 000 рублей и 100000 рублей соответственно, а также позднее нет. 72500 рублей К. было уплачено наличными и ему выдана турпутевка. Поскольку полная оплата путевки не была подтверждена тур у туроператора не бронировался и не оплачивался. 17 августа 2017 года (за 10 дней до поездки) К. подал заявление в ОМВД Тропарево -Никулино о привлечении к уголовной ответственности сотрудников ООО Т. Т.". 12 августа 207 года (за 5 дней до поездки) К. подал заявление на расторжение договора и возврат денежных средств, в тот же день денежные средства ему были возвращены. Между С.ым О.В. и ООО Т. Т." заключен договор на предоставление туристического продукта, поездка на Кипр с 28.08.2017 года по 3.09. 2017 года. Стоимость путевки 335 900 рублей. Тур забронировал у туроператора Т. Х. и предоплачен, что подтверждает туроператор. 13 августа 2017 года (за 7 дней до поездки) С. обратился в ОМВД Тропарево-Никулино с заявлением о возбуждении уголовного дела в отношении сотрудников ООО, 14 августа 2017 года (за 6 дней до поездки) С. обратился с заявлением о расторжении договора и возврате денежных средств, в тот же день денежные средства ему были возвращены в полном объеме.

Анализ вышеуказанных обстоятельств свидетельствует о том, что взаимоотношения со всеми потерпевшими по делу были урегулированы в рамках договоров в гражданско-правовом порядке, потерпевшие не имели претензий и просили не возбуждать уголовные дела, однако несмотря на представленные ими в ОМВД заявления, уголовные дела были возбуждены уже после расторжения договоров и возврата денежных средств. Арест сотрудников ООО не дал возможности надлежащим образом исполнить договора с потерпевшими. Судом в основу приговора положены недопустимые доказательства, добытые с нарушением УПК РФ. Так уголовное дело по заявлению М. Э.А. возбуждено 9 сентября 2017 года, 9 ноября 2017 года расследование уголовного дела было приостановлено. Между тем в нарушение требований ч. 3 ст. 209 УПК РФ при отсутствии данных о возобновлении производства по делу 13 декабря 2017 года М. признана потерпевшей по делу, и в последующем с ней выполнялись иные следственные действия. Уголовное дело по заявлению Б. возбуждено 25 августа 2017 года, 25 ноября 2017 года приостановлено производство по делу. Данных о возобновлении производства по делу не имеется, между тем в нарушение ч. 3 ст. 209 УПК РФ после приостановления производства предварительного следствия по делу выполнялись следственные действия. Уголовное дело по заявлению Ш. Е.И. возбуждено 4 сентября 2017 года, 4 ноября 2017 года предварительное расследование по делу было приостановлено, и при отсутствии данных о возобновлении предварительного следствия, в нарушение ч. 3 ст. 209 УПК РФ после 4 ноября 2017 года следователем проводились следственные действия. Уголовное дело по заявлению К. Н.С. возбуждено 1 сентября 2017 года, 1 ноября 2017 года предварительное следствие по делу приостановлено. Данных о возобновлении производства по делу не имеется, между тем в нарушение ч. 3 ст. 209 УПК РФ после приостановления производства предварительного следствия по делу выполнялись следственные и процессуальные действия.

Уголовное дело по заявлению С. О.В. возбуждено 25 августа 2017 года, 25 ноября 2017 года предварительное следствие по делу приостановлено. Данных о возобновлении производства по делу не имеется, между тем в нарушение ч. 3 ст. 209 УПК РФ после приостановления производства предварительного следствия по делу выполнялись следственные и процессуальные действия. В связи с чем полагает, что следственные действия совершенные по делу в части указанных потерпевших после вынесения постановления о приостановлении предварительного следствия являются незаконными, доказательства добытые в ходе таких действий - недопустимыми. Также в приговоре содержится недостоверный голословный вывод о том, что денежные средства потерпевшим были возвращены только после возбуждения уголовных дел, данный вывод противоречит материалам дела, при этом денежные средства возвращались независимо от уголовных дел. В отношении 7 потерпевших имелись веские причины для неисполнения договора со стороны ООО, а именно в отношении Ш. Е.И, К. Ю.А, К. А.В, Ф. Е.Б, М. Э.А. К. Н.С. в связи с неполной оплатой и неоплатой тура. Были забронированы и предоплачены туры В. Т.Н, К. Л.В, С. О.В, С.у О.В. Потерпевшие Ф. Е.Б, К. Л.В, Ш. Е.И, В. Т.Н, Г. Е.Н, Б. О.В, К. Ю.А, расторгли договоры по собственному желанию, задолго до дат отправки. Г. Е.Г. и К. О.А. подали претензии о расторжении договора и возврате денег, К. А.В. расторгла договор по причине болезни дочери. Также ООО Т. Т." в период с 8 августа 2017 года до конца августа 2017 года кроме потерпевших были расторгнуты договора еще с 17 клиентами, которым были возвращены денежные средства в полном объеме, указанные документы также приобщены к материалам дела. Несмотря на арест всех сотрудников ООО Т. Т." работа по отправке туристов не была полностью прекращена и в августе, сентябре и октябре 2017 года были выполнены и оплачены договора и туристы отправлены на отдых, всего 24 человека, документы также приобщены к материалам дела.

Поскольку материалами дела не доказан ни один из элементов состава преступления, не доказана вина Ставицкой в инкриминируемых преступлениях, приговор Никулинского районного суда г..Москвы является незаконным и необоснованным. Просит приговор Никулинского районного суда г..Москвы в отношении Щербань (Ставицкой) Т.И. отменить, Шербань (Ставицкую Т.И.) оправдать.

В апелляционной жалобе осужденная Щербань (Ставицкая) также выражает несогласие с приговором, полагает его незаконным, необоснованным и приводит в обоснование доводы аналогичные доводам защитника Хайлова, также просит об отмене приговора Никулинского районного суда г. Москвы от 8 ноября 2018 года и оправдании.

В апелляционной жалобе и дополнении защитник осужденной Корчагиной А.В. - адвокат Лазарева Е.В. выражает несогласие с приговором, полагает его незаконным, необоснованным. Указывает, что в судебном заседании вина Корчагиной А.В. не нашла своего подтверждения. Ссылается на то, что в приговоре не содержится выводов суда о доказанности квалифицирующего признака, совершение хищения путем обмана, то есть в чем заключался обман Корчагиной в отношении потерпевших судом не установлено. Выводы суда о предварительном сговоре и распределении ролей между Корчагиной А.В, Цулая Л.Р, Ставицкой Т.И. ничем не подтверждаются. Не указано место и время совершения сговора, а также в чем заключается роль каждой подсудимой в совершении преступления. Необоснованными являются выводы суда о доказанности вины подсудимых в совершении мошенничества, поскольку с потерпевшими были заключены договора на приобретение туристического продукта. Денежные средства, при оплате наличным платежом потерпевшие оплачивали через терминал на расчетный счет ООО Т. Т.", в подтверждение чего выдавались чеки. В подтверждение оплаты наличным платежом выдавалась путевка - квитанция. Туры были забронированы, некоторые полностью, некоторые частично. Однако, в связи с тем, что в период действия договоров все сотрудники ООО были задержаны, у подсудимых отсутствовала реальная возможность исполнить договоры и произвести полную оплату туров. При исполнении своих должностных обязанностей, на момент заключения договоров с потерпевшими и получении денежных средств при оплате через терминал или по квитанции Корчагина не могла осознавать, что совершает общественно опасные действия, не могла предвидеть наступление вредных последствий, поскольку на момент заключения договоров ей не было известно ни о каких обстоятельствах, препятствующих исполнению договора, так как у Корчагиной отсутствовала доверенность на распоряжение денежными средствами, находящимся на счета Общества, так как она не могла знать о финансовом положении общества.

Ею потерпевшими были представлены все необходимые документы, доказательств их поддельности органами предварительного следствия не представлено. Туры были забронированы, что подтверждается ответами туроператоров, что свидетельствует о частичном исполнении договоров. Таким образом, никаких достоверных сведений о том, что Корчагина имела умысел на хищение денежных средств и заведомо намеревалась не исполнять договор, органами предварительного следствия не представлено. Как достоверно установлено в ходе предварительного следствия, на момент возбуждения уголовного дела следствие располагала сведениями, что срок вылета туристов Ш, В, К, Г, М. и С. еще не наступил в соответствии с заключенными договорами. Однако туристы в период действия договора, до наступления даты вылета, подали заявления в правоохранительные органы. В свою очередь представители правоохранительных органов, установив в ходе проведении до следственной проверки, что срок исполнения договора еще не истек, не дожидаясь наступления указанного срока при отсутствии достаточных оснований для возбуждения уголовного дела приняли процессуальное решение о возбуждении уголовного дела. Именно сотрудники полиции ОМВД России по району Тропарево-Никулино г..Москвы сообщили туристам, что фирма больше не работает, несмотря на то, что фирма не была признана банкротом, имущество ООО Т. Т." находилось в офисе, сотрудники никуда не скрывались. Тем самым сотрудники полиции ввели граждан в заблуждение, приняли решение об ареста всех сотрудников ООО Т. Т." в связи с чем работа фирмы была искусственно парализована. Несостоятельны выводы суда о том, что вносимые потерпевшими наличные денежные средства подсудимыми не приходовались, что свидетельствует по мнению суда о наличии у них умысла на хищение денежных средств. При этом судом не было исследовано обстоятельство, передавались ли, якобы похищенные денежные средства Корчагиной, происходило ли между участниками преступления распределение денежных средств.

Стороной обвинения не доказано, какие действия объективной стороны преступлений, предусмотренных ч.ч. 2, 3 ст. 159 УК РФ выполнялись Корчагиной. Получение от потерпевших денежных средств за приобретенные путевки входило в должностные обязанности Корчагиной, за полученные денежные средства она отчитывалась перед генеральным директором ООО, то есть факт выполнения трудовых функций не может вменятся подсудимой, как выполнение противоправных действий. Полагает, что ни в ходе предварительного следствия, ни в судебном заседании причастность Корчагиной к инкриминируемым ей преступлениям не нашла своего подтверждения. Просит приговор Никулинского районного суда г..Москвы от 08 ноября 2018 года в отношении Корчагиной А.В. отменить, вынести оправдательный приговор, признать за ней право на реабилитацию, в порядке установленном главой 18 УПК РФ.

В аналогичных апелляционных жалобах защитник осужденной Цулая Л.Р. - адвокат Лукьянов А.Ю. и осужденная Цулая Л.Р. выражают несогласие с приговором, полагают его незаконным и необоснованным. Указывают, что исследованные в суде доказательства не подтверждают вину Цулая в инкриминированных ей преступлениях, а доказательствам, представленным стороной защиты не дана надлежащая оценка и доводы защиты о непричастности Цулая, Корчагиной не опровергнуты. Судом не опровергнуты доводы Цулая, о том, что она являлась рядовым сотрудником и не имела доступа к управлению расчетными счетами, не имела полномочий по оплате заказанных туров. Действия Ставицкой по оплате туров не доводилась до их сведения, что исключает возникновение умысла и указывало бы на наличие предварительного сговора, направленного на хищение денежных средств. Сторона защиты представила заключение специалиста - аудитора Куракова, согласно которому все наличные денежные средства полученные от граждан (по всем эпизодам) оприходованы в кассе ООО Т. Т.", что противоречит версии обвинения. Ссылается на то, что получение имущества под условием выполнения какого-либо обязательства может быть квалифицировано как мошенничество лишь в том случае, когда виновный на момент завладения имуществом имел цель его присвоения и не намеревался выполнять принятое обязательство. Поскольку в обязанности Цулая не входила оплата тура, так как оплата туров осуществлялась Ставицкой безналичным способом со счета фирмы, то она не могла знать и предполагать в каком объеме и какой валютой будет оплачен тот или иной тур. Соответственно при заключении договора и принятии денежных средств она могла предвидеть и предполагать, что оплата за тур не будет произведена. Полагают, что ни в ходе предварительного, ни в ходе судебного следствия не было установлено, что Цулая в момент заключения договора знала о невозможности его исполнения и желала завладеть денежными средствами потерпевших.

По эпизодам преступлений в отношении потерпевших Л. и Г. суд пришел к выводу об оправдании Цулая с связи с отсутствием в деянии состава преступления, лишь по тем основаниям, что в качестве доказательств вины осужденных представлены только заявления потерпевших, протоколы осмотров документов, и ответы тур операторов, совокупность которых суд признал недостаточным для вывода о виновности. Между тем по всем преступлениям был представлен аналогичный перечень доказательств, и исходя из решения суда критерием достаточности одних и тех же по содержанию доказательств является для суда лишь факт допроса потерпевшего в судебном заседании. Судом не дана оценка банковским выпискам по расчетному счету ООО Т. Т." и по текущему счету физического лица Ставицкой. Исходя из данных выписок видно, что наличные денежные средства регулярно зачислялись на расчетный счет ООО Т. Т." и производилась оплата туров. Выписка содержит сведения о конкретной заявке, счете и получателе, следствию и суду не представляло труда затребовать эти документы, установить количество оплаченных туров и определить на какие цели были направлены оставшиеся денежные средства. Так согласно банковской выписке большая часть денежных средств перечислялись на банковский счет физического лица Ставицкой под видом возврата некого займа (кредита). Юридическая оценка этому действию не дана, тогда как это имеет существенное значение для квалификации содеянного, так и для определения круга соучастников и освобождения невиновных от уголовной ответственности.

Обращают внимание на возможность предвидения Цулая развития причинно-следственной связи между своими действиями и наступлением общественно - опасных последствий В данном случае принятие менеджером денежных средств от клиента и последующая передача генеральному директору для осуществления последующих платежей не находится в прямой причинно-следственной связи, поскольку последствия возникают исключительно от действия (бездействия) генерального директора как единственного лица, обладающего правом и возможностью осуществлять и контролировать платежи (управлять расчетным счетом). Кроме этого имеются неустранимые противоречия, которые подтверждают обязательность проведения экспертизы. Таким образом, судом не опровергнуты доводы Цулая о своей непричастности к хищению, поскольку она не имея доступа к управлению расчетным счетом общества, не могла знать, предвидеть и тем более повлиять на оплату туров, поскольку это входило в исключительную обязанность лишь одного человека-генерального директора Ставицкой. Просит приговор Никулинского районного суда г..Москвы от 08 ноября 2018 года отменить и возвратить уголовное дело прокурору.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, выслушав мнения сторон, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

Согласно ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он основан на правильном применении уголовного закона и постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 299 УПК РФ при постановлении приговора суд должен решить вопрос о том, является ли деяние, совершенное подсудимым, преступлением и в соответствии с п. 5 ст. 307 УПК РФ обосновать это решение в приговоре.

Согласно ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ, основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных законом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

В соответствии с п. 1 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

Однако обвинительный приговор не соответствует этим требованиям закона.

В соответствии с п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 48 от 30 ноября 2017 года "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" обман, как способ совершения хищения или приобретения права на чужое имущество, может состоять в сознательном сообщении (представлении) заведомо ложных, не соответствующих действительности сведений, либо в умолчании об истинных фактах, либо в умышленных действиях направленных на введение владельца имущества или иного лица в заблуждение. Сообщаемые при мошенничестве ложные сведения (либо сведения, о которых умалчивается) могут относиться к любым обстоятельствам, в частности, к юридическим фактам и событиям, качеству, стоимости имущества, личности виновного, его полномочиям, намерениям. В случаях, когда лицо получает чужое имущество или приобретает право на него, не намереваясь при этом исполнять обязательства, связанные с условиями передачи ему указанного имущества или права, в результате чего потерпевшему причиняется материальный ущерб, содеянное следует квалифицировать как мошенничество, если умысел, направленный на хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество, возник у лица до получения чужого имущества или права на него. О наличии такого умысла могут свидетельствовать, в частности, заведомое отсутствие у лица реальной возможности исполнить обязательство в соответствии с условиями договора, использование лицом при заключении договора поддельных документов, в том числе документов, удостоверяющих личность, уставных документов, гарантийных писем, справок, сокрытие лицом информации о наличии задолженностей и залогов имущества, распоряжение полученным имуществом в личных целях вопреки условиям договора и другие.

Описание в приговоре преступных деяний по настоящему уголовному делу перечисленным выше требованиям закона не соответствует.

Признавая осужденных виновными в совершении преступлений, предусмотренных ч. 2 и 3 ст. 159 УК РФ, суд первой инстанции не указал, в чем выразился обман потерпевших, то есть не раскрыл объективную и субъективную стороны состава преступления, а из исследованных судом доказательств следовало, что сделки по продаже туристического продукта были совершены потерпевшими добровольно, по обоюдному согласию сторон, в последствии также добровольно по соглашению сторон договора между потерпевшими и ООО Т. Т." были расторгнуты и последним возвращены денежные средства в полном объеме.

Суд оставил без должной проверки анализа и оценки показания потерпевших К. А.В, В. Т.Н, Б. О.Ю, К. А.В, К. Л.В, С. О.В, К. Ю.А, К. А.В, Г. Е.Н, Ф. Е.Б, М. Э.А, Г. Е.Г, М. М.Х, С. О.В, К. О.В, К. Н.С, данных ими в ходе предварительного следствия и в судебном заседании, а также иных письменных материалов уголовного дела, и представленных стороной защиты доказательств, свидетельствующих о законной деятельности ООО Т. Т.", о взаимоотношениях осужденных с потерпевшими, иными лицами, заключившими договора о приобретении туристического продукта, и туроператорами.

Также без должной проверки и оценки судом оставлен довод стороны защиты о том, что наличные денежные средства поступающие от потерпевших за приобретенные путевки вопреки версии обвинения, приходовались надлежащим образом, а также о том, что денежные средства, перечисляемые на расчетный счет ООО Т. Т." поступали на счет общества не в полном объеме, либо вообще не поступали в день указанный в постановлении о привлечении в качестве обвиняемых, и обвинительном заключении, либо поступили не в полном объеме. Анализ выписки по счету ООО Т. Т." с учетом доводов стороны защиты судом в приговоре не приведен, как и не выяснен порядок учета поступающих наличных денежных средств в ООО Т. Т.".

Вывод суда о том, что денежные средства за приобретенные путевки потерпевшим были возвращены после возбуждения уголовного дела тогда же были расторгнуты договора противоречит материалам дела, и показаниям потерпевших. Не проверены в ходе судебного разбирательства и не получили оценки в приговоре доводы стороны защиты о ненадлежащем исполнении самими потерпевшими, а именно Ш, К, К, Ф, М. К. обязательств по договору.

Как отмечено судом не дано никакой оценки, представленным стороной защиты доказательствам о законной деятельности ООО Т. Т.", тому, что кроме лиц, признанных потерпевшими по данному уголовному делу, денежные средства были возращены еще 18 лицам, с которыми были заключены договора о продаже туристического продукта и данные договора были расторгнуты по соглашению сторон, также тому обстоятельству, что несмотря на фактическое прекращение деятельности ООО после задержания осужденных, в отношении 24 человек договора были исполнены в августе, сентябре, октябре 2017 года, и данные лица смогли воспользоваться оплаченными турами.

Таким образом, суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда, и не дал им надлежащую оценку в совокупности со всеми исследованными доказательствами по делу.

Так, судом не дано оценки показаниями потерпевшей К. Н.С. по преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 159 УК РФ инкриминируемому Ставицкой Т.И, из которых следует, что ни с кем из подсудимых она не знакома, денежные средства за путевку передала менеджеру по имени Наталья, между тем согласно предъявленному обвинению денежные средства Кытманова в сумме 150 000 рублей передала Ставицкой. Из установленных в ходе предварительного следствия и в судебном заседании обстоятельств следует, что в ООО Т. Т." работали только Ставицкая, Цулая и Корчагина, а сторона защиты в судебном заседании заявила о том, что 5 августа 2017 года Ставицкая находилась в отпуске и в ООО Т. Т." отсутствовала.

Также в соответствии со ст. 35 УК РФ преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления.

При квалификации действий виновных как совершение хищения чужого имущества группой лиц по предварительному сговору суду следует выяснять, имел ли место такой сговор соучастников до начала действий, непосредственно направленных на хищение чужого имущества, состоялась ли договоренность о распределении ролей в целях осуществления преступного умысла, а также какие конкретно действия совершены каждым исполнителем и другими соучастниками преступления. В приговоре надлежит оценить доказательства в отношении каждого исполнителя совершенного преступления.

Вопреки вышеуказанному изложенные в приговоре выводы суда, о мотивах действий осужденных и о наличии между ними предварительного сговора на совершение преступлений являются немотивированными и неясными.

Таким образом, поскольку допущенные при производстве в суде первой инстанции нарушения уголовно-процессуального закона затрагивают основополагающие принципы уголовного судопроизводства - состязательности и обеспечения прав обвиняемых, в отсутствие которых производство по уголовному делу не может быть признано действительным, а постановленный по делу приговор - отвечающим требованиям, предъявляемым к акту правосудия, их устранение невозможно в суде апелляционной инстанции и предполагает в соответствии с положениями ч. 1 ст. 389.22 УПК РФ повторное рассмотрение дела судом первой инстанции.

В ходе нового судебного разбирательства суду следует, соблюдая принципы уголовного судопроизводства, в том числе принцип обеспечения права обвиняемых на защиту, проверить все доводы, высказанные сторонами по делу, и решить вопрос о виновности подсудимых и их ответственности, исходя из всей совокупности имеющихся по делу доказательств, оценить их в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 17 и ст. 88 УПК РФ и постановить по делу итоговое решение, отвечающее всем требованиям уголовно-процессуального закона.

Разрешая в соответствии с п. 9 ч. 3 ст. 389.28 УПК РФ вопрос о мере пресечения, с учетом обстоятельств, послуживших основанием для отмены приговора, данных о личности осужденных Ставицкой (Щербань) Т.И, Цулая Л.Р, Корчагиной А.В. суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для ее изменения с подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Принимая во внимание, что этот приговор в части оправдания Ставицкой (Щербань) Т.И. и Цулая Л.Р. по преступлениям в отношении потерпевших Г. М.Е, Л. Ю.А. не обжаловался и оснований для пересмотра приговора в этой части не имеется, судебная коллегия считает необходимым этот приговор в части оправдания Ставицкой Т.И. и Цулая Л.Р. оставить без изменения.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Никулинского районного суда г. Москвы от 8 ноября 2018 года в отношении Ставицкой (Щербань) Т.И, Цулая Л.Р, Корчагиной А.В. в части их осуждения отменить, уголовное дело направить в тот же суд на новое рассмотрение со стадии судебного разбирательства, в ином составе суда.

Меру пресечения Ставицкой (Щербань) Т.И. Цулая Л.Р, Корчагиной А.В. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставить без изменения.

Апелляционные жалобы защитников и осужденных удовлетворить частично.

Этот же приговор в части оправдания Ставицкой (Щербань) Т.И. и Цулая Л.Р. оставить без изменения.

Председательствующий:

Судьи:

Вы можете открыть актуальную версию документа прямо сейчас.

Открыть документ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.