Апелляционное определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 06 августа 2019 г. по делу N 33-31657/2019

Судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда

в составе председательствующего судьи Мызниковой Н.В.

судей Лобовой Л.В, Масленниковой Л.В.

при секретаре Воропаевой Е.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании по докладу судьи Лобовой Л.В. дело по апелляционной жалобе Бирюковой И. М. на решение Тушинского районного суда г. Москвы от 06 марта 2019 года, которым постановлено:

В удовлетворении исковых требований Бирюковой И. М. к ГБОУ "Школа N 2097" о признании незаконными, отмене приказов о наложении дисциплинарных взысканий, изменении формулировки увольнения, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда, обязании выдать дубликат трудовой книжки - отказать.

УСТАНОВИЛА:

Истец Бирюкова И.М. обратилась в суд с иском к ответчику ГБОУ "Школа N 2097", в котором с учетом уточнений просила признать незаконными и отменить приказы о наложени дисциплинарных взысканий, изменении формулировки увольнения, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула с 14.06.2018 г. по 24.07.2018 г, компенсации морального вреда в размере 50 000 руб.

В обоснование своих требований истец указала, что в соответствии с трудовым договором работала с 01.04.2016 г. в ГБОУ "Школа N 2097" в должности воспитателя, с 02.04.2018 г. с ней заключено дополнительное соглашение, по условиям которого установлен дополнительный объем работы в период организации и проведения Государственной итоговой аттестации по образовательным программам основного общего образования в качестве организатора вне аудитории. 31.05.2018 г. она была направлена в пункт проведения экзамена N 3196 расположенный на базе ГБОУ "Школа N 1544" в качестве организатора вне аудитории. В соответствии с актом об удалении работника ППЭ от 31.05.2018 г. организатор Бирюкова И.М. находилась на территории ППЭ с мобильным телефоном, в связи с чем комиссией принято решение об отстранении организатора от работы на экзамене. В связи с наличием в день проведения экзамена средства связи, 04.06.2018 г. Управлением государственного надзора и контроля в сфере образования Департамента образования г.Москвы в отношении нее был составлен протокол N *** об административном правонарушении, предусмотренном ч.4 ст.19.20 КоАП РФ. Приказом N *** от 09.06.2018 г. истец была привлечена к дисциплинарному взысканию в виде увольнения. О наличии приказа N 1161/1-к от 21.12.2017 г. о наложении дисциплинарного взыскания в виде выговора, истцу стало известно 14.06.2018 г, и данный приказ она не подписывала. Истец полагает свое увольнение незаконным, поскольку 21.12.2017 г. и 31.05.2018 г. дисциплинарных проступков не совершала, работодателем была нарушена процедура увольнения.

Истец, представители истца по доверенности Звеков А.В, Меднис Н.О. в судебное заседание явились, заявленные требования поддержали в полном объеме.

Представитель ответчика по доверенности и ордеру адвокат Белова Т.А. в судебное заседание явилась, заявленные требования не признала, также указала, что после проведения судебной почерковедческой экспертизы работодателем в добровольном порядке отменены приказы от 21.12.2017 г. N *** от 09.06.2018 г. N 65-од/18, изменена формулировка приказа об увольнении на увольнение по инициативе работника, истцу перечислен заработок за время вынужденного прогула и компенсация морального вреда.

Судом постановлено приведенное выше решение, об отмене которого просит истец по доводам апелляционной жалобы.

Истец Бирюкова И.М, извещенная о времени и месте рассмотрения дела в заседание судебной коллегии не явилась по вторичному вызову, ходатайств об отложении дела не представила.

В силу ст.167 ГПК РФ судебная коллегия сочла возможным рассмотреть дело в отсутствие истца.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей истца по доверенности Звекова А.В, Меднис Н.О, поддержавших доводы апелляционной жалобы, представителя ответчика по доверенности Белову Т.А, приходит к следующим выводам.

В соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2003 г N 23 "О судебном решении" решение является законным в том случае, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, которые подлежат применению к данному правоотношению.

Решение является обоснованным тогда, когда имеющие значение для дела факты подтверждены исследованными судом доказательствами, удовлетворяющими требованиям закона об их относимости и допустимости, или обстоятельствами, не нуждающимися в доказывании (статьи 55, 59 - 61, 67 ГПК РФ), а также тогда, когда оно содержит исчерпывающие выводы суда, вытекающие из установленных фактов.

В соответствии со статьей 330 ГПК РФ основаниями для отмены или изменения решения суда в апелляционном порядке являются: неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанность установленных судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела; нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

В соответствии с ч.1 ст. 327.1 ГПК РФ суд апелляционной инстанции рассматривает дело в пределах доводов, изложенных в апелляционной жалобе, представлении и возражениях относительно жалобы, представления.

Такие основания для отмены обжалуемого судебного постановления в апелляционном порядке по доводам апелляционной жалобы, изученным материалам дела, имеются.

Согласно положениям ст. 192 ТК РФ за совершение дисциплинарного проступка, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, работодатель имеет право применить следующие дисциплинарные взыскания: замечание; выговор; увольнение по соответствующим основаниям.

В соответствии со ст. 193 ТК РФ до применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение. Если по истечении двух рабочих дней указанное объяснение работником не предоставлено, то составляется соответствующий акт.

Непредоставление работником объяснения не является препятствием для применения дисциплинарного взыскания.

За каждый дисциплинарный проступок может быть применено только одно дисциплинарное взыскание.

Приказ (распоряжение) работодателя о применении дисциплинарного взыскания объявляется работнику под роспись в течение трех рабочих дней со дня его издания, не считая времени отсутствия работника на работе. Если работник отказывается ознакомиться с указанным приказом (распоряжением) под роспись, то составляется соответствующий акт.

Дисциплинарное взыскание может быть обжаловано работником в государственную инспекцию труда и (или) органы по рассмотрению индивидуальных трудовых споров.

В соответствии с п. 5 ч.1 ст. 81 ТК РФ трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае неоднократного неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 33 названного постановления Пленума Верховного Суда Российской, при разрешении споров лиц, уволенных по пункту 5 части первой статьи 81 Кодекса за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей, следует учитывать, что работодатель вправе расторгнуть трудовой договор по данному основанию при условии, что к работнику ранее было применено дисциплинарное взыскание и на момент повторного неисполнения им без уважительных причин трудовых обязанностей оно не снято и не погашено. Применение к работнику нового дисциплинарного взыскания, в том числе и увольнение по пункту 5 части первой статьи 81 Кодекса, допустимо также, если неисполнение или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей продолжалось, несмотря на наложение дисциплинарного взыскания.

Согласно п. 34 Постановления Пленума ВС РФ N 2 от 17 марта 2004 года, по делам о восстановлении на работе лиц, уволенных по пункту 5 части первой статьи 81 Кодекса, на ответчике лежит обязанность представить доказательства, свидетельствующие о том, что: совершенное работником нарушение, явившееся поводом к увольнению, в действительности имело место и могло являться основанием для расторжения трудового договора; работодателем были соблюдены предусмотренные частями третьей и четвертой статьи 193 ТК РФ сроки для применения дисциплинарного взыскания.

В соответствии с п. 35 Постановления Пленума ВС РФ N 2 от 17 марта 2004 года, при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, уволенного по пункту 5 части первой статьи 81 Кодекса, или об оспаривании дисциплинарного взыскания следует учитывать, что неисполнением работником без уважительных причин является неисполнение трудовых обязанностей или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей (нарушение требований законодательства, обязательств по трудовому договору, правил внутреннего трудового распорядка, должностных инструкций, положений, приказов работодателя, технических правил и т.п.).

В силу п. 52 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2, увольнение работника за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей, а также за однократное грубое нарушение работником трудовых обязанностей является мерой дисциплинарного взыскания, в связи с чем работодателем должен быть соблюден установленный ст. 193 ТК РФ порядок применения дисциплинарного взыскания.

Таким образом, в силу приведенных выше норм трудового законодательства, дисциплинарное взыскание может быть применено к работнику за нарушение им трудовой дисциплины, то есть за дисциплинарный проступок.

Дисциплинарным проступком является виновное, противоправное неисполнение или ненадлежащее исполнение работником возложенных на него трудовых обязанностей, в том числе нарушение должностных инструкций, положений, приказов работодателя.

Неисполнение или ненадлежащее исполнение трудовых обязанностей признается виновным, если работник действовал умышленно или по неосторожности. Не может рассматриваться как должностной проступок неисполнение или ненадлежащее выполнение обязанностей по причинам, не зависящим от работника (например, из-за отсутствия необходимых материалов, нетрудоспособности).

Противоправность действий или бездействия работников означает, что они не соответствуют законам, иным нормативным правовым актам, в том числе положениям и уставам о дисциплине, должностным инструкциям.

Дисциплинарным проступком могут быть признаны только такие противоправные действия (бездействие) работника, которые непосредственно связаны с исполнением им трудовых обязанностей.

Как следует из материалов настоящего дела, Бирюкова И.М. с 01.04.2016 г. состояла в трудовых отношениях с ГБОУ "Школа N 2097" в должности воспитателя.

Дополнительным соглашением от 02.04.2018 года к указанному трудовому договору Бирюковой И.М. был установлен дополнительный объем работы в период организации и проведения Государственной итоговой аттестации по образовательным программам основного общего образования в качестве организатора вне аудитории.

На основании дополнительного соглашения истец 31.05.2018 г. направлена в пункт проведения экзамена N 3196 расположенный на базе ГБОУ Школа N 1544 в качестве организатора вне аудитории, что не оспаривалось в ходе рассмотрения дела.

Согласно акту об удалении работника ППЭ от 31.05.2018 г. организатор Бирюкова И.М. находилась на территории ППЭ с мобильным телефоном, в связи с чем комиссией принято решение об отстранении организатора от работы на экзамене.

В связи с тем, что 31.05.2018 г. во время проведения ГИМ организатор вне аудитории находилась в ППЭ N 3196 со средством связи с воспользовалась им, 04.06.2018 г. Управлением государственного надзора и контроля в сфере образования Департамента образования г.Москвы в отношении Бирюковой И.М. был составлен протокол N 2018-ГИА-11-19 об административном правонарушении, предусмотренном ч.4 ст.19.20 КоАП РФ.

В ходе служебного расследования от Бирюковой И.М. получены объяснения по факту наличия мобильного средства связи на территории ППЭ N 3136 в период проведения ГИА 31.05.2018 г.

В представленных объяснениях от 06.06.2018 г. истец не отрицала факт того, что 31.05.2018 г. при осуществлении функций организатора вне аудитории при проведении Государственной итоговой аттестации находилась на территории ППЭ с мобильным телефоном.

Приказом от 09.06.2018 г. N 65-од/18 "Об итогах служебного расследования" установлен факт нарушения истцом установленного законом порядка проведения государственной итоговой аттестации; данные действия истца могли привести к аннулированию работы всей комиссии по Государственной итоговой аттестации, проходившей 31.05.2018 г, причинить вред интересам детей, проходивших итоговую аттестацию в этот день, что свидетельствуют о нарушениях истцом п. 2.3.7 и п. 7.9 Устава ГБОУ "Школа N 2097", п.п. 1,2,3 п. 3.2 Правил внутреннего трудового распорядка, п. 1 Дополнительного соглашения к трудовому договору от 01.04.2016 г. N 7.

В соответствии с данным приказом, учитывая наличие непогашенного взыскания в виде выговора на основании приказа от 21.12.2017 г. N 1161/1-к, работодателем было принято решение наложить на Бирюкову И.М. дисциплинарного взыскания в виде увольнения по п. 5 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей, невыполнение должностной инструкции воспитателя.

Приказом от 09.06.2018 г. N 563-к Бирюкова И.М. уволена по п. 5 ч.1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации по инициативе работодателя с вязи с неоднократным неисполнением работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание.

Согласно приказу от 21.12.2017 г. N 1161/1-к на Бирюкову И.М. в связи с ненадлежащей организацией присмотра и ухода в группе N 2 наложено дисциплинарное взыскание в виде выговора.

Приказом ГБОУ "Школа N 2097" от 21.12.2017 г. N 130/2-од/17 создана комиссия по проведению служебного расследования в связи с обращением Пятова А.В. по факту ненадлежащего исполнения должностных обязанностей 20.12.2017 г. воспитателем Бирюковой И.М.

По результатам проведенного служебного расследования установлен факт нарушения трудовой дисциплины, выразившийся в утрате контроля за присмотром и уходом воспитанников группы N 11/2, в связи с чем, Пятов Михаил после прогулки находился в помещении в теплой кофте и мокрых штанах, руки ребенка не были вымыты, пища не разогрета.

В ходе рассмотрения дела с учетом доводов и ходатайства истца определением Тушинского районного суда г.Москвы от 18 декабря 2018 года по делу была назначена почерковедческая экспертиза для разрешения вопроса Бирюковой И.М. или другим лицом выполнена подпись в приказе о наложении дисциплинарного взыскания от 21.12.2017 г. N 1161/1-к.

В соответствии с заключением экспертизы, проведенной ООО "Правое дело" на основании определения суда, подпись от имени Бирюковой И.М. в приказе N 1161/1-к "О наложении дисциплинарного взыскания" от 21.12.2017 г. выполнена не Бирюковой И.М, а другим лицом.

После проведения судебной почерковедческой экспертизы, ответчиком ГБОУ "Школа N 2097" был издан приказ от 05.03.2019 г. N 100-к, которым отменен приказ N 1161/1-к от 21.12.2017 г. о наложении дисциплинарного взыскания в виде выговора на Бирюкову И.М, приказ N 65-до/18 от 09.06.2018 г. о наложении дисциплинарного взыскания в виде увольнения на Бирюкову И.М, изменен приказ N 563-к от 09.06.2018 г. об увольнении Бирюковой И.М. в части формулировки увольнения по п.5 ч.1 ст.81 ТК РФ на п.3 ч.1ст.77 ТК РФ, изменении записи в трудовой книжке Бирюковой И.М. от 13.06.2018 г.

Разрешая требования истца об оспаривании приказов о наложении дисциплинарных взысканий, приказа об увольнении, изменении формулировки основания увольнения, признании незаконной записи в трудовой книжки, взыскании среднего заработка за период вынужденного прогула, компенсации морального вреда суд первой инстанции, исследовав и оценив представленные доказательства в совокупности, пришел к выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований, поскольку указанные приказы отменены работодателем, формулировка основания увольнения изменена, произведена выплата заработка за период вынужденного прогула и компенсации морального вреда.

Судебная коллегия не может согласиться с такими выводами суда первой инстанции, поскольку отмена оспариваемых истцом приказов и изменении формулировки основания увольнения не свидетельствует об отсутствии нарушений со стороны работодателя; Трудовой кодекс Российской Федерации не предоставляет работодателю право изменять формулировку основания увольнения работника, равно как и совершать иные юридически значимые действия, затрагивающие права и интересы работника, без его предварительного согласия и после того, как трудовые отношения между работодателем и работником уже прекращены по инициативе самого работодателя.

Действия работодателя об отмене оспариваемых истцом приказов о применении дисциплинарных взысканий и изменении формулировки основания увольнения после предъявления настоящего иска, свидетельствуют о фактическом признании ответчиком исковых требований Бирюковой И.М.

Учитывая, что истец после отмены ответчиком оспариваемых приказов, изменении формулировки основания увольнения не отказывалась от исковых требований, в судебном заседании поддержала заявленные требования в полном объеме, у суда не имелось оснований для отказа в иске. В связи с чем принятое по делу решение подлежит отмене с принятием нового решения об удовлетворении исковых требований Бирюковой И.М.

Удовлетворяя заявленные требования истца о признании незаконным приказа от 21.12.2017 г. N 1161/1-к о наложении дисциплинарного взыскания в виде выговора, кроме фактического признания исковых требований ответчиком, судебная коллегия исходит из того, что в материалы дела не представлено доказательств, свидетельствующих, что работодателем соблюден порядок привлечения работника к дисциплинарной ответственности, установленный ст.193 ТК РФ и от истца были затребованы объяснения.

Положения ч. 1 ст. 193 ТК РФ, обязывающие работодателя до применения дисциплинарного взыскания затребовать от работника объяснение в письменной форме, направлено на обеспечение объективной оценки фактических обстоятельств, послуживших основанием для привлечения работника к дисциплинарной ответственности, его противоправности, а также степени вины работника и в целях предотвращения необоснованного применения дисциплинарного взыскания; что не было выполнено ответчиком при наложении на истца дисциплинарных взысканий.

При этом, из оспариваемого приказа не усматривается в чем именно состоит дисциплинарный проступок, допущенный истцом, какое именно нарушение должностных обязанностей допустила истец, в чем выразилось ненадлежащее исполнение работником должностных обязанностей.

Указанные доводы ответчиком в нарушении требований ст.56 ГПК РФ, п.23 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" в ходе рассмотрения дела не были опровергнуты.

Поскольку приказ от 21.12.2017 г. N 1161/1-к о наложении дисциплинарного взыскания в виде выговора признан судебной коллегией незаконным, иных доказательств, свидетельствующих о допущенных истцом нарушениях должностных обязанностей или трудовой дисциплины, не имеется, судебная коллегия приходит к выводу, что в данном случае отсутствует предусмотренное законом условие для увольнения работника по п.5 ч.1 ст.81 ТК РФ (неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание) - признак неоднократности неисполнения истцом без уважительных причин трудовых обязанностей. Соответственно, приказы ГБОУ "Школа N 2097" от 09.06.2018 г. N 65-од/18 о наложении дисциплинарного взыскания на Бирюкову Ирину Михайловну в виде увольнения по п.5 ст.81 ТК РФ, от 09.06.2018 г. N 563-к об увольнении Бирюковой И.М. по п.5 ч.1 ст.81 Трудового кодекса РФ судебная коллегия признает незаконными.

Согласно ст. 394 ТК РФ орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы.

В случае признания увольнения незаконным орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, может по заявлению работника принять решение об изменении формулировки основания увольнения на увольнение по собственному желанию.

С учетом того, что приказы работодателя об увольнении истца по п.5 ч.1 ст.81 ТК РФ признаны незаконными, и Бирюковой И.М. заявлено требование об изменении формулировки увольнения на увольнение по собственному желанию, судебная коллегия находит данное требование подлежащим удовлетворению.

В силу ст. 234 ТК РФ работодатель обязан возместить работнику неполученный им заработок во всех случаях незаконного лишения его возможности трудиться. Такая обязанность, в частности, наступает, если заработок не получен в результате задержки работодателем выдачи работнику трудовой книжки.

В силу ст. 139 Трудового кодекса РФ для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка), предусмотренных настоящим Кодексом, устанавливается единый порядок ее исчисления.

Проверяя расчеты сторон среднего заработка за период вынужденного прогула, судебная коллегия соглашается с расчетом ответчика, и взыскивает в пользу Бирюковой И.М. за период вынужденного прогула с 14.06.208 г. по 31.08.2018 г, исходя из среднего дневного заработка истца 2005,35 руб. - 114 304,95 руб. (2005,35 руб.х57дн.=114304,95).

При указанных обстоятельствах, с учетом положений ст.66 ТК РФ, Постановления Правительства РФ от 16.04.2003 г. N 225 "О трудовых книжках" подлежит удовлетворению требование истца о признании незаконной записи в трудовой книжке о расторжении трудового договора по п.5 ч.1 ст.81 ТК РФ от 13.06.2018 г.

В соответствии с положениями ст. 237 ТК РФ, принимая во внимание, что в судебном заседании нашло свое подтверждение нарушение трудовых прав истца со стороны работодателя в части привлечения к дисциплинарной ответственности, увольнения, учитывая степень и характер данных нарушений, конкретные обстоятельства дела, требования разумности и справедливости, судебная коллегия приходит к выводу о взыскании с ответчика в пользу истца компенсации морального вреда в размере 3 000 руб.

В соответствии со ст. 103 ГПК РФ, ст. 333.19 НК РФ с ответчика в доход бюджета г. Москвы подлежит взысканию государственная пошлина в размере

3 786 руб. 09 коп.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 328-330 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Тушинского районного суда г. Москвы от 06 марта 2019 года отменить, принять по делу новое решение.

Признать незаконным приказ ГБОУ "Школа N 2097" от 21.12.2017 г. N 1161/1-к о наложении дисциплинарного взыскания на Бирюкову И. М. в виде выговора.

Признать незаконным приказ ГБОУ "Школа N 2097" от 09.06.2018 г. N 65-од/18 о наложении дисциплинарного взыскания на Бирюкову И. М. в виде увольнения по п.5 ст.81 ТК РФ.

Признать незаконным приказ ГБОУ "Школа N 2097" от 09.06.2018 г. N 563-к об увольнении Бирюковой Ирины Михайловны по п.5 ч.1 ст.81 Трудового кодекса Российской Федерации.

Изменить формулировку увольнения Бирюковой И. М. с п.5 ч.1 ст.81 Трудового кодекса Российской Федерации на п.3 ч.1 ст.77 Трудового кодекса Российской Федерации.

Признать незаконной запись в трудовой книжке Бирюковой И.М. о расторжении трудового договора по п.5 ч.1 ст.81 Трудового кодекса Российской Федерации от 13.06.2018 г.

Взыскать с ГБОУ "Школа N 2097" в пользу Бирюковой И.М. средний заработок за время вынужденного прогула в размере 114 304 руб. 95 коп, компенсацию морального вреда в размере 3000 руб.

Взыскать с ГБОУ "Школа N 2097" в доход бюджета г. Москвы государственную пошлину в размере 3 786 руб. 09 коп.

Председательствующий:

Судьи: