Апелляционное определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 22 августа 2019 г. по делу N 33-38140/2019

Судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда в составе председательствующего Семченко А.В.,

с удей Пильгановой В.М, Масленниковой Л.В,

при секретаре Бухареве И.С,

рассмотрев в открытом судебном заседании по докладу судьи Семченко А.В.

гражданское дело иску Ивановой... к обществу с ограниченной ответственностью "Газэнергомонтаж" о признании увольнения незаконным, изменении даты и формулировки основания увольнения, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, задолженности по заработной плате, компенсации за неиспользованный отпуск, компенсации за досрочное расторжение трудового договора

по апелляционной жалобе Ивановой... на решение Пресненского районного суда города Москвы от 05 марта 2019 года, которым отказано в удовлетворении исковых требований,

УСТАНОВИЛА:

Иванова Т.С. обратилась в суд с иском к ООО "ГЭМ" с учетом уточнений о признании увольнения незаконным, изменении даты и формулировки основания увольнения, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, задолженности по заработной плате, компенсации за неиспользованный отпуск, компенсации за досрочное расторжение трудового договора.

В обосновании заявленных требований истец ссылается на то, что работала в ООО "ГЭМ" в должности начальника сметно-договорного отдела. Приказом от 17 декабря 2018 года Иванова Т.С. была уволена из организации ответчика по пункту 5 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации в связи с неоднократным неисполнением работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание. По мнению истца, привлечение ее к дисциплинарной ответственности в виде увольнения по указанному выше основанию является незаконным, поскольку каких-либо нарушений при исполнении должностных обязанностей ею не допущено. Кроме того, работодатель имеет задолженность перед работником по выплате персональной надбавки, премии за третий квартал 2018 года, премии за ввод объектов, компенсации за неиспользованный отпуск, компенсации за досрочное расторжение трудового договора.

Решением Пресненского районного суда города Москвы от 05 марта 2019 года в удовлетворении исковых требований отказано.

На указанное решение истцом подана апелляционная жалоба.

Судебная коллегия, выслушав истца, ее представителя Кузнецова А.А., представителя ответчика Обухову Н.В, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, приходит к следующему.

Согласно статье 330 ГПК РФ основаниями для отмены или изменения решения суда в апелляционном порядке являются: неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанность установленных судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела; нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Судом установлено и следует из материалов дела, что Иванова Т.С. работала в ООО "ГЭМ" на основании трудового договора от 1 декабря 2016 года в должности инженера по проектно-сметной работе.

Дополнительным соглашением от 01 декабря 2016 года работнику установлена ежемесячная персональная надбавка в размере 47 000 руб. на период с 01 декабря 2016 года по 01 мая 2017 года.

Также дополнительными соглашениями ежемесячная персональная надбавка была установлена со 2 мая по 31 декабря 2017 года, с 01 января по 30 июня, с 01 июля по 30 ноября 2018 года в размере 120 000 руб.

В соответствии с Приложением N 3 к Положению о системе оплаты труда и материальном стимулировании работников ООО "ГЭМ" дополнительная премия не является обязательной формой оплаты труда для каждого работника и не зависит от фактически отработанного времени (п. 2.3). Дополнительная премия утверждается приказом генерального директора Общества или уполномоченного им лица отдельны штатным работникам в индивидуальном порядке в пределах имеющихся бюджетных ресурсов (п. 3.2).

Приказом генерального директора ООО "ГЭМ" от 17 декабря 2018 года N У0031 трудовой договор с Ивановой Т.С. прекращен и она уволена 17 декабря 2018 года с занимаемой должности по пункту 5 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей при наличии дисциплинарного взыскания.

Разрешая спор в части требований о взыскании персональной надбавки, премии за третий квартал 2018 года, за ввод объектов, компенсации за неиспользованный отпуск, компенсации за досрочное расторжение трудового договора и отказывая в их удовлетворении, суд первой инстанции исходил из того, что персональная надбавка была установлена до ноября 2018 года и выплачена работнику, с декабря 2018 года персональная надбавка не устанавливалась.

Квартальная премия не является гарантированной выплатой, генеральный директор решения о выплате Ивановой Т.С. квартальной премии не принимал, поэтому оснований для взыскания суд не установил.

Трудовым договором иными локальными актами работодателя не предусмотрена выплата премии за ввод объектов.

Также судом не установлено оснований для выплаты компенсации за досрочное расторжение трудового договора.

Компенсация за неиспользованный отпуск выплачена работнику при увольнении.

Судебная коллегия с решением суда в указанной части соглашается, доводы апелляционной жалобы выводы суда не опровергают.

Разрешая спор и отказывая в удовлетворении исковых требований Ивановой Т.С. о признании увольнения незаконным, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии у ответчика оснований для привлечения истца к дисциплинарной ответственности в виде увольнения по пункту 5 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации (неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание). При этом суд исходил из того, что на момент привлечения Ивановой Т.С. к дисциплинарной ответственности в виде увольнения в связи с неоднократным неисполнением ею без уважительных причин трудовых обязанностей она имела действующие дисциплинарные взыскания в виде замечаний и выговора. Обстоятельства нарушения истцом должностных обязанностей, по мнению суда, подтверждены представленными по делу доказательствами. Порядок и сроки наложения дисциплинарного взыскания в виде увольнения суд признал соблюденными.

С такими выводами суда первой инстанции судебная коллегия согласиться не может по следующим основаниям.

Согласно положениям статьи 192 Трудового кодекса Российской Федерации за совершение дисциплинарного проступка, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, работодатель имеет право применить следующие дисциплинарные взыскания: замечание; выговор; увольнение по соответствующим основаниям.

В силу пункта 5 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случаях неоднократного неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание.

В пункте 23 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 33 названного постановления Пленума Верховного Суда Российской, при разрешении споров лиц, уволенных по пункту 5 части первой статьи 81 Кодекса за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей, следует учитывать, что работодатель вправе расторгнуть трудовой договор по данному основанию при условии, что к работнику ранее было применено дисциплинарное взыскание и на момент повторного неисполнения им без уважительных причин трудовых обязанностей оно не снято и не погашено. Применение к работнику нового дисциплинарного взыскания, в том числе и увольнение по пункту 5 части первой статьи 81 Кодекса, допустимо также, если неисполнение или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей продолжалось, несмотря на наложение дисциплинарного взыскания.

По делам о восстановлении на работе лиц, уволенных по пункту 5 части 1 статьи 81 Кодекса, на ответчике лежит обязанность представить доказательства, свидетельствующие о том, что: совершенное работником нарушение, явившееся поводом к увольнению, в действительности имело место и могло являться основанием для расторжения трудового договора; работодателем были соблюдены предусмотренные частями 3 и 4 статьи 193 Трудового кодекса Российской Федерации сроки для применения дисциплинарного взыскания (подпункты 1, 2 пункта 34 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2).

Признавая законность увольнения Ивановой Т.С. по основанию, предусмотренному пунктом 5 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции исходил из того, что на момент вынесения ответчиком приказа от 17 декабря 2018 года о привлечении ее к дисциплинарной ответственности в виде увольнения Иванова Т.С. имела непогашенные дисциплинарные взыскания в виде замечаний (приказы от 07 и 11 декабря 2018 года) и выговора (приказ от 13 декабря 2018 года).

Как усматривается из приказа от 17 декабря 2018 года N У-0031 об увольнении Ивановой Т.С. по пункту 5 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации, основанием увольнения явились приказы от 07 и 11 декабря 2018 года о привлечении истца к дисциплинарной ответственности в виде выговора, приказ от 13 декабря 2018 года о привлечении истца к дисциплинарной ответственности в виде замечания, допущенные работником нарушения, изложенные в акте о нарушении дисциплины труда от 04 декабря 2018 года.

Акт о нарушении дисциплины труда от 04 декабря 2018 года в материалы дела не представлен.

Из акта об отказе ознакомления с актом "О нарушении дисциплины труда от 04.12.20018" от 07 декабря 2018 года и акта об отказе предоставить объяснительную "О нарушении дисциплины труда от 04.12.20018" от 07 декабря 2018 года, указанных в приказе об увольнении от 17 декабря 2018 года, следует, что поводом к увольнению по пункту 5 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации послужило отсутствие Ивановой Т.С. на рабочем месте 04 декабря 2018 года с 16:36 до 18:00.

Между тем на момент нарушения дисциплины труда 04 декабря 2018 года Ивановой Т.С. должностных обязанностей, послуживших поводом к увольнению, она не имела дисциплинарных взысканий, следовательно, признакам неоднократности неисполнения без уважительных причин работником трудовых обязанностей оспариваемое увольнение не отвечает.

Таким образом, судебная коллегия считает неправомерным вывод суда первой инстанции о неоднократном неисполнении истцом без уважительных причин трудовых обязанностей и наличии в связи с этим у ответчика оснований для ее увольнения по пункту 5 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации за неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание.

У суда первой инстанции не имелось оснований для отказа в удовлетворении исковых требований, в связи с чем решение суда подлежит отмене.

Согласно ч.ч. 2 - 4, 7, 8 ст. 394 ТК РФ орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы.

По заявлению работника орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, может ограничиться вынесением решения о взыскании в пользу работника указанных в части второй настоящей статьи компенсаций.

В случае признания увольнения незаконным орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, может по заявлению работника принять решение об изменении формулировки основания увольнения на увольнение по собственному желанию.

Если в случаях, предусмотренных настоящей статьей, после признания увольнения незаконным суд выносит решение не о восстановлении работника, а об изменении формулировки основания увольнения, то дата увольнения должна быть изменена на дату вынесения решения судом. В случае, когда к моменту вынесения указанного решения работник после оспариваемого увольнения вступил в трудовые отношения с другим работодателем, дата увольнения должна быть изменена на дату, предшествующую дню начала работы у этого работодателя.

Если неправильная формулировка основания и (или) причины увольнения в трудовой книжке препятствовала поступлению работника на другую работу, то суд принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула.

В целях исправления судебной ошибки судебная коллегия полагает необходимым принять по делу новое решение о признании незаконным увольнения Ивановой Т.С. на основании приказа от 17 декабря 2018 года.

Требований о восстановлении на работе Иванова Т.С. не заявляла, просила в суде первой инстанции об изменении формулировки основания увольнения на увольнение по соглашению сторон.

Между тем законом не предусмотрено такое изменение формулировки основания увольнения в случае признания увольнения незаконным.

В судебном заседании апелляционной инстанции Иванова Т.С. просила изменить формулировку основания увольнения на увольнение по собственному желанию, в связи с чем судебная коллегия полагает возможным изменить формулировку основания увольнения на увольнение по собственному желанию, а также изменить дату увольнения на 08 января 2019 года - дату, предшествующую дню начала работы у другого работодателя.

Средний заработок определяется в соответствии со ст. 139 ТК РФ и Положением об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 N 922.

За расчетный период с декабря 2017 года по ноябрь 2018 года (218 рабочих дней) Ивановой Т.С. начислено 2 386 008,61 руб. (л.д. 149 т. 1, л.д. 1-13 т. 3), следовательно, среднедневной заработок истца составляет 10 944,99 руб. = 2 386 008,61 руб. / 218 рабочих дней.

Взыскиваемый в пользу истца средний заработок за 11 рабочих дней (с 17 декабря 2018 года по 8 января 2019 года) вынужденного прогула составит 120 394,89 руб. = 10 944,99 руб. х 11 рабочих дней.

Судебная коллегия не может согласиться с выводом суда об отказе в удовлетворении требований по мотиву пропуска истцом срока обращения в суд с требованием об оспаривании увольнения.

Как указывает истец, приказ об увольнении, с которым ее ознакомил работодатель 17 декабря 2018 года, не содержал подписи генерального директора. После представления ответчиком в материалы дела копии приказа с подписью генерального директора истец в первом же судебном заседании, назначенном на 11 февраля 2019 года, заявила требование об оспаривании увольнения.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 328, 330 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Пресненского районного суда города Москвы от 05 марта 2019 года в части отказа в удовлетворении требований о признании увольнения незаконным, изменении формулировки основания и даты увольнения, взыскании заработка за время вынужденного прогула отменить.

Признать незаконным увольнение Ивановой... из общества с ограниченной ответственностью "Газэнергомонтаж" на основании приказа от 17 декабря 2018 года по пункту 5 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации.

Изменить дату и формулировку основания увольнения Ивановой... на увольнение 08 января 2019 года по собственному желанию.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Газэнергомонтаж" в пользу Ивановой... заработок за время вынужденного прогула в размере 120 394,89 руб.

Решение в остальной части оставить без изменения, апелляционную жалобу Ивановой... без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: