Приговор СК по уголовным делам Верховного Суда Республики Калмыкия от 02 сентября 2019 г. по делу N 22-342/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Калмыкия в составе:

председательствующего

Гончарова С.Н,

с участием:

прокурора

Аверьянова А.А,

осуждённого

Бамбышева М.А,

защитника - адвоката

Мухлаева А.Б,

при секретаре

Дюмкееве М.В,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Мухлаева А.Б. на приговор Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 03 июля 2019 года, которым

Бамбышев М.А, "... ", не судимый,

осуждён по п. "а" ч. 1 ст. 213, п. "а", "в" ч. 2 ст. 115 УК РФ применением ч. 2 ст. 69 УК РФ окончательно к наказанию в виде лишения свободы сроком в 2 года с лишением права занимать должности на государственной службе и в правоохранительных органах, связанные с осуществлением функций представителя власти либо с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных полномочий сроком в 2 года.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком в 2 года.

Заслушав доклад председательствующего о содержании приговора, обстоятельствах дела и доводах апелляционной жалобы, выступления осуждённого Бамбышева М.А. и его защитника - адвоката Мухлаева А.Б, поддержавших доводы жалобы, просивших отменить приговор суда и вынести оправдательный приговор, мнение прокурора Аверьянова А.А, полагавшего необходимым приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

согласно приговору

Бамбышев М.А. признан виновным в хулиганстве, то есть грубом нарушении общественного порядка, выражающем явное неуважение к обществу, совершенном с применением оружия, а также в умышленном причинении легкого вреда здоровью, вызвавшего кратковременное расстройство здоровья, совершенном из хулиганских побуждений с применением оружия при следующих обстоятельствах.

19 октября 2019 года примерно в 04 часа 10 минут "... " (далее - "... "), назначенный на должность приказом "... ", в свободное от работы время, находясь в общественном месте, перед входом в кафе "... ", расположенном на 6-м километре Астраханской объездной дороги северо-восточной части г..Элисты, увидел ранее незнакомых ему посетителей кафе "... " М.Д.С. и Б.Н.А, между которыми в это время происходил словесный конфликт. Наблюдая за происходящим, Бамбышев М.А. примерно в 04 часа 15 минут того же дня, пренебрегая нормами поведения, решилбезмотивно вмешаться в чужой конфликт, осознавая, что на улице находятся посторонние лица в количестве не менее 5-и человек, которые могут пострадать от его противоправного поведения, действуя умышленно, желая привлечь к себе внимание, из хулиганских побуждений, имея умысел, направленный на грубое нарушение общественного порядка, открыто и публично выражая явное неуважение к обществу, пренебрегая общепринятыми правилами поведения в общественном месте, нормами этики и морали, демонстрируя свою удаль, совершил хулиганство, применяя в качестве оружия травматический пистолет модели "... ", предназначенный для самообороны - для производства выстрелов пистолетными патронами травматического, газового и светозвукового действия калибра "... ", из которого произвел один выстрел вверх, чем грубо нарушил общественный порядок и создал обстановку страха, незащищенности, угрозу причинения вреда здоровью неопределенного круга лиц.

Услышав позади себя выстрел, М.Д.С. обернулся и увидел на расстоянии 2-3 метров от себя в юго-западном направлении Бамбышева М.А, который держал в правой руке вышеуказанный травматический пистолет. С целью предотвращения возможных негативных последствий, М.Д.С. решилотобрать пистолет у Бамбышева М.А, в связи с чем направился в его сторону, схватив своими руками правую руку Бамбышева М.А. В свою очередь Бамбышев М.А, впервые видя М.Д.С. и не имея с ним ранее каких-либо отношений, примерно в 04 часа 16 минут того же дня, находясь перед входом в кафе "... ", имея умысел на причинение легкого вреда здоровью М.Д.С, предвидя наступление от своих действий общественно-опасных последствий в виде причинения легкого вреда здоровью последнего, в ходе борьбы, используя травматический пистолет в качестве оружия, произвел один выстрел в М.Д.С, причинив последнему согласно заключению эксперта N 1899 от 24 декабря 2018 года одно огнестрельное ранение мягких тканей по задней поверхности шеи справа, которое по признаку кратковременного расстройства здоровья расценивается как легкий вред, причиненный здоровью человека. Сразу после полученного повреждения М.Д.С. скрылся в помещении кафе "... " и обратился за помощью. Бамбышев М.А. в свою очередь, убедившись в наступлении преступного результата и наличии пострадавшего от его противоправных действий, скрылся с места преступления.

Указанные действия

Бамбышева М.А. судом квалифицированы по п. "а" ч. 1 ст. 213 УК РФ - хулиганство, то есть грубое нарушение общественного порядка, выражающее явное неуважение к обществу, совершенное с применением оружия, а также по п. "а", "в" ч. 2 ст. 115 УК РФ - умышленное причинение легкого вреда здоровью, вызвавшего кратковременное расстройство здоровья, совершенное из хулиганских побуждений с применением оружия.

В суде первой инстанции подсудимый Бамбышев М.А. вину в предъявленном обвинении не признал и показал, что выйдя в очередной раз из кафе "... " на улицу покурить, увидел как группа молодых людей на повышенных тонах, используя нецензурную брань, ругаются между собой. Исходя из ситуации, понял, что назревает драка. Он, будучи сотрудником полиции, квалифицировал их действия как хулиганство, подпадающее под ст. 20.1 КоАП РФ, в связи с чем посчитал своим долгом пресечь их преступные действия. Поскольку молодые люди были достаточно агрессивные, то в целях собственной безопасности взял из своего автомобиля травматический пистолет. Когда он подошел к группе молодых людей, количеством 3-4 человека, то попросил успокоиться и не устраивать конфликт, на что потерпевший и еще один парень стали еще больше провоцировать конфликт, агрессивней друг друга толкать. Он попытался их разнять, расталкивал руками, но они схватились друг за друга и хватку не разжимали. Так как на месте было еще несколько человек, намерения которых были неизвестны, то он, опасаясь, что начнется массовая драка, достал травматический пистолет, дослал патрон в патронник и произвел предупредительный выстрел вверх, пытаясь тем самым их успокоить, произнеся: "Перестаньте драться, успокойтесь". Указанные парни отступили друг от друга, а потерпевший повернулся к нему и стал пытаться выхватывать пистолет, в связи с чем он переложил пистолет в левую руку. Однако потерпевший стал выкручивать кисть левой руки, после чего непроизвольно произошел выстрел и потерпевший спокойно зашел в кафе. На тот момент он не знал, что М.Д.С. причинено телесное повреждение.

Признавая

Бамбышева М.А. виновным, суд сослался на следующие доказательства.

Показания подозреваемого Бамбышева М.А,

оглашенные в судебном заседании, согласно которым в октябре 2018 года он находился в кафе "... ". Когда в очередной раз вышел на улицу, то он увидел как на расстоянии 5-ти метров справа от здания двое мужчин разговаривают между собой на повышенных тонах, оскорбляя друг друга нецензурной бранью. Увидев данный конфликт, он решилразнять их, преждевременно обезопасив себя. С этой целью он направился к своему автомобилю и достал принадлежащий ему травматический пистолет "... ", который положил в карман. Ввиду ночного времени суток и плохой освещенности, он не видел, находились ли на указанном участке местности другие лица. Подойдя к парням, стал их разнимать и говорить, чтобы те успокоились, но на его действия они никак не реагировали, наоборот, крик между ними усилился, они начали сильнее толкать друг друга. Данные лица находились в состоянии сильного алкогольного опьянения, поскольку их речь была не связной, а также от них доносился резкий запах алкоголя. Сотрудником полиции он не представлялся, так как опасался, что может последовать обратная реакция и к нему могут применить физическую силу. Чтобы предотвратить какие-либо тяжкие последствия, находясь вплотную с данными лицами, на расстоянии вытянутой руки, он достал пистолет марки "... ", после чего вытянул правую руку вверх и произвел выстрел в воздух. В момент выстрела он сказал данным лицам, чтобы те прекратили свои неправомерные действия, при этом держа пистолет стволом вверх в целях безопасности. После произведенного им выстрела парень, который был выше ростом, стал предпринимать попытки отобрать у него пистолет, а именно, обернувшись после выстрела, он потянул свои руки к его правой руке, вытянутой вверх.

Ввиду того, что указанный парень был выше его ростом, тот стал дотягиваться до пистолета, поэтому он переложил пистолет с правой руки в левую руку, при этом не отрицает факта того, что возможно интуитивно мог положить палец на курок пистолета, так как имеет навыки обращения с оружием. В тот момент, когда пистолет находился в его левой руке, данный парень начал тянуть его на себя, таким образом, что стал выворачивать его левую руку в кисти, после чего произошел непроизвольный выстрел. После выстрела данный парень развернулся и направился в сторону кафе, второй парень также пошел в сторону кафе. Он направился к своему автомобилю, возле которого уже находилась его знакомая. Позднее он посещал парня, которому причинил телесные повреждения в "... ", чтобы извиниться и предложить денег на лечение ("... ").

Показания потерпевшего М.Д.С,

оглашенные в судебном заседании, согласно которым

в ночь с 18 на 19 октября 2018 года он вместе со своими друзьями находился в кафе "... ". Примерно в 04 часа 00 минут 19 октября 2018 года, когда он вышел на улицу между ним и находившимся там парнем возник конфликт, в ходе которого они сначала громко ругались, а затем стали толкаться. На улице в это время горело несколько фонарей, но было довольно тускло. В это время их кто-то успокаивал и останавливал, но он не обращал ни на кого внимания. В этот момент позади себя он услышал выстрел и моментально повернулся в сторону выстрела, затем начал идти на человека, который его произвел, как позднее ему стало известно это был Бамбышев М.А. Он хотел обезоружить Бамбышева М.А, чтобы тот скинул пистолет, но когда схватил правой рукой за его кисть, а второй за предплечье, чтобы сделать болевой прием, то в это время произошел выстрел ему в шею. После произошедшего выстрела он направился в помещение кафе "... " и потерял сознание. Помимо этого на улице находилось около пяти человек. Во время первого выстрела Бамбышев М.А. кричал им "Стойте, стоять, стоп!". Он служит в Вооруженных силах РФ и стрельба в гражданских местах для него неприемлема, ввиду чего он подумал, что Бамбышев М.А. может представлять опасность и решилобезоружить последнего ("... ").

В ходе

проверки показаний на месте 05 февраля 2019 года потерпевший М.Д.С. показал место, расположенное с правой стороны от входа в кафе "... ", где между ним и неизвестным парнем произошел конфликт, и пояснил, что сначала они разговаривали, а затем стали толкаться, при этом их кто-то останавливал, но они не придавали этому значения. Далее он услышал выстрел, резко повернулся и подбежал к стрелявшему, схватив его правую руку своей рукой. После того как тот перехватил пистолет из правой руки в левую, он хотел выбить пистолет и произошел выстрел. Сообщил, что обстоятельства происходили быстро, почти моментально ("... ").

Показания свидетеля Н.Ц.В,

оглашенные в судебном заседании, согласно которым 18 октября 2018 года он вместе с коллегами Л.И.А. и П.Н.Н. находился в кафе "... ", расположенном на 6-ом километре Астраханской объездной дороги в северо-восточной части г..Элисты. Примерно в 00 часов 30 минут 19 октября 2018 года к ним приехал М.Д.С, который является военнослужащим и находился в трудовом отпуске. За время нахождения в кафе "... " они, в том числе М.Д.С, употребляли алкогольную продукцию, пили пиво, водку. Примерно в 04 часа 00 минут 19 октября 2018 года М.Д.С. вместе с П.Н.Н. вышли на улицу покурить. Спустя несколько минут в помещение кафе вернулся П.Н.Н. и сказал ему, что у М.Д.С. с каким-то парнем произошел конфликт. Он сразу направился к выходу из кафе, а П.Н.Н. сказал остаться внутри. Выйдя на улицу, на расстоянии примерно 4-х метров он увидел М.Д.С, который на повышенных тонах разговаривал с парнем калмыцкой национальности, которого он не знает, но видел его в кафе "... ". Они между собой ругались, после чего начали бороться, он сразу направился к ним, чтобы узнать причину конфликта. Примерно в 04 часа 15 минут 19 октября 2018 года, когда он разговаривал с незнакомым парнем, то увидел ранее незнакомого мужчину азиатской внешности ростом примерно 160-165 см плотного телосложения с короткой стрижкой, который стал говорить М.Д.С. и второму парню, чтобы они успокоились, но те никак не реагировали и продолжали друг с другом бороться. После этого данный мужчина достал пистолет, по внешним признакам похожий на пистолет "... ", и произвел один выстрел в воздух. Во время выстрела данный мужчина требовал успокоиться. Указанного мужчину он узнал, так как тот находился вместе с ними в кафе "... ". Далее, М.Д.С, отпустив парня, с которым боролся, направился в сторону мужчины с пистолетом в руках, после чего произошел еще один выстрел и он увидел, как данный мужчина спокойно уходит в сторону автомобиля марки "... " с государственным регистрационным знаком "... " белого цвета.

Он сфотографировал государственные регистрационные знаки на свой мобильный телефон. Как происходил второй выстрел из пистолета, он не видел, так как поле его зрения закрывали люди ("... ").

Показания свидетеля Б.С.А,

оглашенные в судебном заседании, согласно которым 19 октября 2018 года когда она, П.В.С, Х.С.Н. и Бамбышев М.А. находились в кафе "... ". Примерно в 04 часа 00 минут Бамбышев М.А. вышел на улицу покурить и она с ним. Выйдя на улицу и находясь на расстоянии нескольких метров от входа в вышеуказанное кафе, она услышала выстрел, произведенный из пистолета. Услышав выстрел, она повернулась и на расстоянии 5 метров правее от себя увидела Бамбышева М.А, который держал в правой руке пистолет, направленный вверх. Также она обратила внимание, что возле Бамбышева М.А. находились двое-трое парней, один из которых попытался у него отобрать пистолет. В ходе того, как один из указанных парней хотел отобрать пистолет, произошел второй выстрел. После чего к ней подошел Бамбышев М.А. и сказал, что нужно ехать домой. Она и ее подруги сели в автомобиль под управлением Бамбышева М.А. и уехали ("... ").

Показания свидетеля С.В.С.

- врача-хирурга хирургического отделения БУ РК "Республиканская больница им. П.П. Жемчуева", оглашенные в судебном заседании, согласно которым во время дежурства 19 октября 2018 года в 05 часов 50 минут в травматологический центр БУ РК "Республиканская больница им. П.П. Жемчуева" с огнестрельным ранением в области задней поверхности шеи был доставлен М.Д.С. Проведенным осмотром было установлено, что каких-либо важных сосудов не задето, в связи с чем он провел операцию по извлечению инородного тела из шеи М.Д.С, где была извлечена резиновая (цельная) пуля ("... ").

Показания свидетеля М.К.Г, оглашенные в судебном заседании, из которых следует, что 19 октября 2018 года примерно в 04 часа 40 минут в зал кафе "... " с улицы зашел М.Д.С, у которого с правой стороны шеи текла кровь. Обстоятельства, при которых им было получено ранение, ей неизвестны. Каких-либо выстрелов не слышала, так как находилась в помещении кафе, где громко играла музыка ("... ").

Показания свидетеля Ш.И.А, оглашенные в судебном заседании, согласно которым 19 октября 2018 года, когда он в качестве такси прибыл для выполнения заказа к кафе "... ", то увидел, что перед входом в кафе находится порядка 5-6 человек, которые общались между собой на повышенных тонах. Спустя две-три минуты после того, как он вышел из машины покурить, услышал один пистолетный выстрел, в связи с чем сразу посмотрел на вход в кафе и увидел, что находящиеся возле него люди стали разбегаться ("... ").

Показания свидетелей П.Н.Н. и Л.И.А, оглашенные в судебном заседании, из которых следует, что 19 октября 2018 года примерно в 04 часа 40 минут в помещение кафе "... " зашел М.Д.С, который держался за правую сторону своей шеи, откуда текла кровь ("... ").

Показания свидетеля Н.Э.А.

- администратора кафе "... ",

оглашенные в судебном заседании, согласно которым со слов сотрудников кафе ей известно, что 19 октября 2018 года в 04 часа 00 минут в помещение их кафе зашел посетитель - мужчина, у которого шла кровь в области шеи. На улице между данным мужчиной и другим посетителем кафе произошел конфликт, в ходе которого один мужчина выстрелил в другого. Со слов другого знакомого, ей стало известно, что 19 октября 2018 года примерно в 04 часа 00 минут между посетителями кафе произошел конфликт, в ходе которого неизвестный мужчина произвел выстрел, как она поняла, после произведенного выстрела один мужчина попал в другого посетителя кафе ("... ").

Протоколы осмотров места происшествия от 19, 26, 28 октября 2018 года,

в ходе которых осмотрены: участок местности - кафе "... ", в ходе которого были изъяты две пистолетные гильзы и марлевые тампоны со смывами вещества бурого цвета; осмотрена палата N 7 нейрохирургического отделения БУ РК "Республиканская больница им. П.П. Жемчуева", где был изъят мобильный телефон марки "Samsung", принадлежащий потерпевшему М.Д.С.; а также кабинет Бамбышева М.А. "... ", в котором изъяли травматический пистолет марки "МР-79-9ТМ" ("... ").

Протоколы выемок от 31 января и 15 февраля 2019 года

, согласно которым

произведены выемки:

в помещении Элистинского городского суда Республики Калмыкия произведено изъятие оптического диска с аудиозаписью судебного заседания по материалу N 3/8-1/2019; в "... " - книга учета заявлений (сообщений) о преступлениях, об административных правонарушениях и происшествиях "... "; в "... " изъят журнал учета КУСП с регистрационным номером 4979 ("... ").

Протокол осмотра предметов (документов) от 4 декабря 2018 года

, из которого следует, что в ходе осмотра мобильного телефона марки "Samsung" установлено наличие двух аудиозаписей "... " с записями разговоров между Бамбышевым М.А. и М.Д.С, в ходе которого Бамбышев М.А. приносит свои извинения по факту причинения телесного повреждения потерпевшему М.Д.С.; предлагает последнему материальную помощь в размере "... " рублей и просит последнего дать объяснения, что "якобы он зацепился с неизвестным, кто там, что там. Он меня ударил там ключом по шее, а мы там все остальное... Ключом от машины ударил, я почувствовал боль, а мы тогда пулю выкинем". По словам Бамбышева М.А, указанные события произошли в результате его сильного алкогольного опьянения ("... ").

Протокол осмотра предметов (документов) от 17 февраля 2019 года,

согласно которому в ходе осмотра оптического диска DVD-R, предоставленного 25 октября 2018 года "... ", установлено наличие на диске видеозаписи, из которой следует, что между потерпевшим М.Д.С. и подозреваемым - "... " Бамбышевым М.А. происходит непродолжительный диалог ("... ").

Протокол осмотра предметов (документов) от 18 февраля 2019 года

с фототаблицей к нему,

согласно которому в помещении "... " произведен осмотр изъятых в ходе осмотра места происшествия двух стреляных гильз и двух марлевых тампонов с веществом бурого цвета; изъятого в "... " травматического пистолета "... "; образца крови потерпевшего М.Д.С. на марлевом тампоне ("... ").

Протокол предъявления лица для опознания от 5 марта 2019 года

из которого следует, что свидетель Н.Ц.В. по характерным признакам лица, короткой прическе опознал Бамбышева М.А, как мужчину, который 19 октября 2018 года производил выстрелы ("... ").

Сведения, предоставленные Управлением Росгвардии по Республике Калмыкия N 461/9-409 от 25 февраля 2019 года,

согласно которым Бамбышев М.А. состоит на учете в отделении ЛРР по г. Элиста, Целинному, Ики-Бурульскому районам Управления Росгвардии по Республике Калмыкия, как владелец двух единиц гражданского огнестрельного оружия, одним из которых является "... " ("... ") ("... ").

Заключение судебной медицинской экспертизы N 1899 от 24 декабря 2018 года

в соответствии с

которой у М.Д.С. имелось одно огнестрельное ранение мягких тканей по задней поверхности шеи справа, образовавшееся в результате выстрела из оружия, патрон которого, вероятнее всего был снаряжен пулей (о чем свидетельствует округлая форма раны, наличие инородного тела в мягких тканей шеи), незадолго до поступления в БУ РК "Республиканская больница им. П.П. Жемчуева" (19 октября 2018 года в 05 часов 50 минут). Данное повреждение расценивается как легкий вред, причиненный здоровью человека ("... ").

Заключение судебной баллистической экспертизы N 201/14 от 30 января 2019 года

, согласно выводам которой представленный пистолет относится к категории огнестрельного оружия. Пистолет изготовлен заводским способом на Ижевском механизированном заводе, является пистолетом модели ""... ". Данный пистолет предназначен для самообороны - для производства выстрелов пистолетными патронами травматического, газового и светозвукового действия "... ". Пистолет в представленном виде исправен и пригоден для производства выстрелов. Представленные гильзы в количестве двух штук с маркировкой на донной части "... " стреляны из представленного пистолета модели "... " ("... ").

Заключение судебной медицинской (биологической) экспертизы N 58 от 8 февраля 2019 года из которой следует, что на представленных на экспертизу двух марлевых тампонах обнаружена кровь человека, которая может принадлежать потерпевшему М.Д.С. ("... ").

Заключение судебной фоноскопической экспертизы N 032/19 от 21 февраля 2019 года в соответствии с которой на фонограмме, зафиксированной в аудио-файле "... ", имеются голос и речь Бамбышева М.А. На фонограмме, зафиксированной в аудио-файле "... ", имеются голос и речь Бамбышева М.А. ("... ").

Заключение судебной фоноскопической экспертизы N 031/19 от 21 февраля 2019 года

, согласно выводам которой на фонограмме, зафиксированной в аудио-файле "... ", имеются голос и речь М.Д.С. На фонограмме, зафиксированной в аудио-файле "... " имеются голос и речь М.Д.С. ("... ").

Кроме того, суд привёл в приговоре другие доказательства в подтверждение виновности осуждённого, в частности: оглашенные показания свидетелей Г.В.В, Х.С.Н, протоколы осмотра предметов (документов) от 15 февраля 2019 года (книги учета заявлений (сообщений) о преступлениях, об административных правонарушениях и происшествиях с инвентарным номером 4941) от 16 февраля 2019 года (журнала учета КУСП с инвентарным номером 4979), протоколы получения образцов для сравнительного исследования от 06 ноября 2018 года и 24 января 2019 года, заключение по результатам служебной проверки по сообщению "... " М.С.П. от 10 января 2019 года.

Не согласившись с принятым решением, адвокат Мухлаев А.Б. обратился с

апелляционной жалобой, в которой считает приговор суда незаконным и необоснованным. По мнению защитника, в материалах дела отсутствуют доказательства виновности Бамбышева М.А. в инкриминируемых ему преступлениях, а также не согласен с установленным судом мотивом совершения преступления, поскольку полагает, что Бамбышев М.А. в силу своих должностных обязанностей должен был вмешаться в конфликт между М.Д.С. и Б.Н.А, предпринять все меры по предотвращению данных противоправных действий. Иные действия, не связанные с пресечением противоправных действий трактовались бы со стороны Бамбышева М.А. как нарушение закона о полиции. Кроме того, опровергая доводы стороны защиты, суд указал, что материалами дела не установлено, что зачинщиком ссоры являлся потерпевший М.Д.С. Правовая позиция Бамбышева М.А, отрицавшего вину в предъявленном обвинении, по мнению защитника, подтверждается исследованными материалами дела, в том числе оглашенными показаниями потерпевшего М.Д.С, показаниями свидетелей Н.Ц.В. и Б.С.А, М.К.Г, С.А.С, Л.И.Н, П.Н.Н. и Л.И.А. Считает, что исследованные письменные доказательства не несут в себе никакого доказательственного значения, в том числе и протокол осмотра предметов - двух аудиозаписей разговора Бамбышева М.А. и М.Д.С. от 04 декабря 2018 года. Относительно данных записей Бамбышев М.А. не отрицал общения с потерпевшим, при этом намеренно сообщил, что находился в состоянии алкогольного опьянения, чтобы вызвать чувство сострадания. Считает, что судом необоснованно не приняты во внимание ходатайства стороны защиты о признании доказательств недопустимыми.

Так, просит признать недопустимым доказательством протокол осмотра предметов - аудиозаписей разговора М.Д.С. от 04 декабря 2018 года, поскольку фактически в отношении Бамбышева М.А. проведены оперативно-розыскные мероприятия, ограничивающие его конституционные права гражданина, при этом данные мероприятия не были санкционированы руководством ОРЧ ОСБ МВД по РК и оформлены в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Кроме того, вывод суда о том, что потерпевший М.Д.С. по собственной инициативе производил аудиозапись разговора с Бамбышевым М.А, а затем передал запись оперуполномоченному не соответствует материалам дела. Просит признать недопустимым доказательством протокол предъявления лица для опознания от 05 марта 2019 года, согласно которому свидетель Н.Ц.В. опознал Бамбышева М.А, поскольку при проведении следственного действия приглашенные статисты были значительно моложе Бамбышева М.А. и внешне не были с ним схожи. Заключение служебной проверки по мнению защитника, также не может иметь доказательственного значения, поскольку решение о проведении проверки принималось на основе опроса лиц, в том числе второго участника конфликта Б.Н.А, который подтвердил показания потерпевшего М.Д.С, при этом опрошенные лица не предупреждались об уголовной ответственности по ст. 307 УПК РФ за дачу заведомо ложных показаний. В приговоре суд не учел доводы стороны защиты, что Бамбышев М.А. являясь действующим сотрудником полиции обязан был вмешаться в конфликт М.Д.С. с Б.Н.А. Поскольку конфликтующие не реагировали на замечания и требования Бамбышева М.А. прекратить свои действия, то осужденный в целях предотвращения драки произвел один предупреждающий выстрел вверх, тем самым пытался остановить М.Д.С. и Б.Н.А.

Признавая Бамбышева М.А. виновным, суд назначил ему дополнительное наказание с учетом того, что он являлся действующим сотрудником полиции, но при решении вопроса о виновности не принял во внимание данные обстоятельства. Полагает, что суд неправильно истолковал действия Бамбышева М.А, который пытался предотвратить хулиганские действия М.Д.С. и Б.Н.А. Просит отменить приговор суда и вынести в отношении Бамбышева М.А. оправдательный приговор в связи с отсутствием в его действиях составов преступлений.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, заслушав участников судебного разбирательства, судебная коллегия находит приговор суда первой инстанции подлежащим отмене в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела и существенным нарушением требований уголовно-процессуального закона.

В соответствии со

ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным, справедливым и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно

ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

Согласно

ст. 299 УПК РФ при постановлении приговора суд должен прийти к выводу о доказанности совершения деяния подсудимым и его виновности.

В силу

п. 2 ст. 307

УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Эти требования закона судом первой инстанции не соблюдены.

Так, описанные судом первой инстанции преступные деяния не подтверждены исследованными доказательствами и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Приходя к выводу о наличии в действиях Бамбышева М.А. состава преступления, предусмотренного п. "а" ч. 1 ст. 213 УК РФ, суд первой инстанции указал, что подсудимый, беспричинно, пренебрегая нормами морали и поведения в общественном месте, выражая явное неуважение к обществу, совершил с применением оружия действия, затрагивающие интересы не только потерпевшего, но и других людей, присутствовавших на тот момент на месте происшествия.

Этот вывод суда не основан на доказательствах, а исследованные судом доказательства подтверждают обратное.

При этом судом не было принято во внимание должностное положение подсудимого, не дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями 87-88 УПК РФ показаниям потерпевшего М.Д.С. и непосредственных очевидцев - свидетелей Н.Ц.А. и Б.С.А. о том, что Бамбышевым М.А. неоднократно предпринимались правомерные действия по предотвращению противоправных действий участников конфликта, что свидетельствует не о беспричинности его действий, а о об отсутствии умысла на совершение хулиганства.

Кроме того, приходя к выводу о нарушении Бамбышевым М.А. общепринятых норм морали, ни органы предварительного следствия, ни суд не конкретизировали, какие нормы морали запрещают вмешиваться в конфликт и не позволяют восстановить общественный порядок и предотвратить негативные последствия инцидента.

При установлении обстоятельств дела и последующей квалификации действий подсудимого по п. "а", "в" ч. 2 ст. 115 УК РФ, суд безапелляционно пришел к выводу, что Бамбышев М.А, имея умысел на причинение легкого вреда здоровью М.Д.С, умышленно произвел один выстрел в потерпевшего, причинив ему огнестрельное ранение мягких тканей по задней поверхности шеи справа.

При этом содержание и направленность умысла виновного, мотив, сведения об обстановке на месте происшествия, расстояние и обстоятельства, в условиях которых произошел выстрел, судом не были приняты во внимание, а также не приведено ссылок на доказательства. Хотя правильный вывод мог быть сделан путем анализа показаний потерпевшего М.Д.С, свидетелей Н.Ц.А, Б.С.А, С.В.С, М.К.Г, Ш.И.А. и самого подсудимого.

В соответствии со

ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми и не могут быть положены в основу обвинения.

Вопреки указанным требованиям закона, приводя в приговоре в качестве доказательств вины Бамбышева М.А. протоколы осмотра места происшествия от 26 октября 2018 года, в ходе которого был изъят мобильный телефон потерпевшего марки "Samsung", осмотра предметов от 04 декабря 2018 года - мобильного телефона, с имеющимися в нем аудиозаписями разговора между М.Д.С. и Бамбышевым М.А, а также заключения экспертов (фоноскопические судебные экспертизы) N 032/19 от 21 февраля 2019 года и N 031/19 от 21 февраля 2019 года, суд оставил без оценки тот факт, что сам тактический прием получения информации - аудиозаписи разговоров М.Д.С. с Бамбышевым М.А, осуществлялся незаконно, вне рамок оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности.

Однако изложенные обстоятельства, имеющие существенное значение для уголовного дела, судом оставлены без внимания.

Согласно

ст. 389.16 УПК РФ приговор суда признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если судом не учтены обстоятельства, имеющие существенное значение для выводов суда, а сами выводы содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного, и не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании.

В соответствии со

ст. 389.17 УПК РФ основаниями отмены судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения

Совокупность установленных нарушений уголовно-процессуального закона свидетельствует о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела и существенном нарушении требований уголовно-процессуального закона, что в силу

ст. 389.15 УПК РФ является основанием для отмены приговора.

Исследовав вышеперечисленные доказательства, положенные в основу приговора суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции установилследующее.

19 октября 2019 года примерно в 04 часа 10 минут начальник отдела участковых уполномоченных полиции и по делам "... " (далее - "... "), назначенный на должность приказом "... ", в свободное от работы время, находясь в общественном месте, перед входом в кафе "... ", расположенном на 6-м километре Астраханской объездной дороги северо-восточной части г. Элисты, увидел ранее незнакомых ему посетителей кафе "... " М.Д.С. и Б.Н.А, между которыми в это время происходил конфликт, в ходе которого они громко выражаясь нецензурной бранью, толкали друг друга. Примерно в 04 часа 15 минут того же дня, осознавая, что, являясь сотрудником полиции, руководствуясь требованиями закона о полиции, обязан принять меры по предотвращению и (или) пресечению преступления или правонарушения, желая предотвратить продолжение противоправных действий участников конфликта, сначала пытался разнять и растолкать их руками, успокоить словесно. Однако М.Д.С. и Б.Н.И. не реагировали на его требование. Тогда он сопровождая свои действия словами: "Стойте, Стоп", произвел один предупредительный выстрел вверх из находившегося у него травматического пистолета "... ". Услышав позади себя выстрел, М.Д.С. повернулся и, увидев на расстоянии 2-3 метров от себя в юго-западном направлении Бамбышева М.А. с пистолетом в правой руке, подошел к нему, пытаясь забрать пистолет. Бамбышев М.А. в это время переложил пистолет в левую руку. М.Д.С. схватил правой рукой за кисть его левой руки, а второй за предплечье, применив болевой прием, чтобы отобрать пистолет. В ходе борьбы между ними за пистолет непроизвольно произошел выстрел, в результате которого пуля попала в М.Д.С, причинив последнему одно огнестрельное ранение мягких тканей по задней поверхности шеи справа, расцениваемое как легкий вред, причиненный здоровью человека.

Таким образом, Бамбышев М.А. своими правомерными действиями предотвращал противоправные действия М.Д.С. и Б.Н.И, при этом умысла на совершение хулиганских действий и причинение вреда здоровью не имел.

Эти обстоятельства дела подтверждаются следующими доказательствами.

Показаниями подозреваемого Бамбышева М.А. на предварительном следствии и в судебном заседании, согласно которым в октябре 2018 года он находился в кафе "... ". Когда в очередной раз вышел на улицу, то он увидел как группа молодых людей на повышенных тонах, используя нецензурную брань, ругаются между собой. Исходя из ситуации, понял, что назревает драка. Он, будучи сотрудником полиции, квалифицировал их действия как хулиганство, подпадающее под ст. 20.1 КоАП РФ, в связи с чем посчитал своим долгом пресечь их преступные действия. Поскольку молодые люди были достаточно агрессивные, то в целях собственной безопасности взял из своего автомобиля травматический пистолет. Когда он подошел к группе молодых людей, количеством 3-4 человека, и попросил успокоиться, не устраивать конфликт, на что потерпевший и еще один парень стали еще больше провоцировать конфликт, агрессивней друг друга толкать. Ввиду ночного времени суток и плохой освещенности, он не видел, находились ли на указанном участке местности другие лица. Подойдя к парням, стал их разнимать и говорить, чтобы те успокоились, но на его действия они никак не реагировали, наоборот, крик между ними усилился, они начали сильнее толкать друг друга, схватились друг за друга и хватку не разжимали. Данные лица находились в состоянии сильного алкогольного опьянения, поскольку их речь была не связной, а также от них доносился резкий запах алкоголя. Сотрудником полиции он не представлялся, так как опасался, что может последовать обратная реакция и к нему могут применить физическую силу. Так как на месте было еще несколько человек, намерения которых были неизвестны, то он, опасаясь, что начнется массовая драка и в целях предотвращения каких-либо возможных тяжких последствий, находясь вплотную с данными лицами, достал травматический пистолет, дослал патрон в патронник и произвел предупредительный выстрел вверх, пытаясь тем самым их успокоить, произнеся: "Перестаньте драться, успокойтесь".

При этом держа пистолет стволом вверх в целях безопасности. После произведенного им выстрела парень, который был выше ростом, стал предпринимать попытки отобрать у него пистолет, а именно, обернувшись после выстрела, он потянул свои руки к его правой руке, вытянутой вверх. Ввиду того, что указанный парень был выше его ростом, тот стал дотягиваться до пистолета, поэтому он переложил пистолет с правой руки в левую руку. Однако потерпевший стал выкручивать кисть левой руки, после чего непроизвольно произошел выстрел. После выстрела данный парень развернулся и направился в сторону кафе, второй парень также пошел в сторону кафе. Он направился к своему автомобилю. Позднее он посещал парня, которому причинил телесные повреждения в БУ РК "Республиканская больница им. П.П. Жемчуева", чтобы извиниться и предложить денег на лечение ("... ").

Показания потерпевшего М.Д.С,

оглашенные в судебном заседании, согласно которым

В ходе

Показания свидетеля Н.Ц.В,

оглашенные в судебном заседании, согласно которым 18 октября 2018 года он вместе с коллегами Л.И.А. и П.Н.Н. находился в кафе "... ", расположенном на 6-ом километре Астраханской объездной дороги в северо-восточной части г..Элисты. Примерно в 00 часов 30 минут 19 октября 2018 года к ним приехал М.Д.С, который является военнослужащим и находился в трудовом отпуске. За время нахождения в кафе "... " они, в том числе М.Д.С, употребляли алкогольную продукцию, пили пиво, водку. Примерно в 04 часа 00 минут 19 октября 2018 года М.Д.С. вместе с П.Н.Н. вышли на улицу покурить. Спустя несколько минут в помещение кафе вернулся П.Н.Н. и сказал ему, что у М.Д.С. с каким-то парнем произошел конфликт. Он сразу направился к выходу из кафе, а П.Н.Н. сказал остаться внутри. Выйдя на улицу, на расстоянии примерно 4-х метров он увидел М.Д.С, который на повышенных тонах разговаривал с парнем калмыцкой национальности, которого он не знает, но видел его в кафе "... ". Они между собой ругались, после чего начали бороться, он сразу направился к ним, чтобы узнать причину конфликта. Примерно в 04 часа 15 минут 19 октября 2018 года, когда он разговаривал с незнакомым парнем, то увидел ранее незнакомого мужчину азиатской внешности ростом примерно 160-165 см плотного телосложения с короткой стрижкой, который стал говорить М.Д.С. и второму парню, чтобы они успокоились, но те никак не реагировали и продолжали друг с другом бороться. После этого данный мужчина достал пистолет, по внешним признакам похожий на пистолет "Макарова", и произвел один выстрел в воздух. Во время выстрела данный мужчина требовал успокоиться. Указанного мужчину он узнал, так как тот находился вместе с ними в кафе "... ". Далее, М.Д.С, отпустив парня, с которым боролся, направился в сторону мужчины с пистолетом в руках, после чего произошел еще один выстрел и он увидел, как данный мужчина спокойно уходит в сторону автомобиля марки "... " с государственным регистрационным знаком "... " белого цвета.

Показания свидетеля Б.С.А,

Показания свидетеля С.В.С.

- врача-хирурга хирургического отделения БУ РК "Республиканская больница им. П.П. Жемчуева", оглашенные в судебном заседании, согласно которым во время дежурства 19 октября 2018 года в 05 часов 50 минут в травматологический центр "... " с огнестрельным ранением в области задней поверхности шеи был доставлен М.Д.С. Проведенным осмотром было установлено, что каких-либо важных сосудов не задето, в связи с чем он провел операцию по извлечению инородного тела из шеи М.Д.С, где была извлечена резиновая (цельная) пуля ("... ").

Показания свидетеля Н.Э.А.

- администратора кафе "... ",

Протоколами осмотров места происшествия от 19, 28 октября 2018 года,

в ходе которых осмотрены: участок местности - кафе "... ", в ходе которого были изъяты две пистолетные гильзы и марлевые тампоны со смывами вещества бурого цвета, а также осмотрен кабинет Бамбышева М.А. в "... " по г. Элиста, в котором изъяли травматический пистолет марки "МР-79-9ТМ" (т. 1 л.д. 15-21, 94-104).

Протоколами выемок от 31 января и 15 февраля 2019 года

, согласно которым

произведены выемки:

в помещении "... " произведено изъятие оптического диска с аудиозаписью судебного заседания по материалу N 3/8-1/2019; в "... " - книга учета заявлений (сообщений) о преступлениях, об административных правонарушениях и происшествиях "... " с инвентарным номером 4941; в "... " был изъят журнал учета КУСП с регистрационным номером 4979 ("... ").

Протокол осмотра предметов (документов) от 17 февраля 2019 года,

согласно которому в ходе осмотра оптического диска DVD-R, предоставленного 25 октября 2018 года БУ РК "Республиканская больница им. П.П. Жемчуева", установлено наличие на диске видеозаписи, из которой следует, что между потерпевшим М.Д.С. и подозреваемым - "... " Бамбышевым М.А. происходит непродолжительный диалог (т.3 л.д. 49-53).

Протокол осмотра предметов (документов) от 18 февраля 2019 года

с фототаблицей к нему,

согласно которому в помещении следственного отдела по г. Элиста следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по Республике Калмыкия произведен осмотр, изъятых в ходе осмотра места происшествия двух стреляных гильз и двух марлевых тампонов с веществом бурого цвета; изъятого в "... " травматического пистолета марки "... "; образца крови потерпевшего М.Д.С. на марлевом тампоне ("... ").

Протокол предъявления лица для опознания от 5 марта 2019 года из которого следует, что свидетель Н.Ц.В. по характерным признакам лица, короткой прическе опознал Бамбышева М.А, как мужчину, который 19 октября 2018 года производил выстрелы ("... ").

Сведения, предоставленные Управлением Росгвардии по Республике Калмыкия N 461/9-409 от 25 февраля 2019 года,

Согласно

выписке из приказа от 18 июня 2018 года N 1243 л/с "По личному составу" Бамбышев М.А. назначен на должность "... " ("... ").

Заключение судебной медицинской экспертизы N 1899 от 24 декабря 2018 года

в соответствии с которой у М.Д.С. имелось одно огнестрельное ранение мягких тканей по задней поверхности шеи справа, образовавшееся в результате выстрела из оружия, патрон которого, вероятнее всего был снаряжен пулей (о чем свидетельствует округлая форма раны, наличие инородного тела в мягких тканей шеи), незадолго до поступления в БУ РК "Республиканская больница им. П.П. Жемчуева" (19 октября 2018 года в 05 часов 50 минут). Данное повреждение расценивается как легкий вред, причиненный здоровью человека ("... ").

Заключение судебной баллистической экспертизы N 201/14 от 30 января 2019 года

, согласно выводам которой представленный пистолет относится к категории огнестрельного оружия. Пистолет изготовлен заводским способом на Ижевском механизированном заводе, является пистолетом модели "... ". Данный пистолет предназначен для самообороны - для производства выстрелов пистолетными патронами травматического, газового и светозвукового действия "... ". Пистолет в представленном виде исправен и пригоден для производства выстрелов. Представленные гильзы в количестве двух штук с маркировкой на донной части "... " стреляны из представленного пистолета модели "... " ("... "

Заключение судебной медицинской (биологической) экспертизы N 58 от 8 февраля 2019 года

из которой следует, что на представленных на экспертизу двух марлевых тампонах обнаружена кровь человека, которая может принадлежать потерпевшему М.Д.С. ("... ").

Поскольку никакие доказательства для суда не имеют заранее установленной силы, они подвергнуты судебной коллегией всесторонней проверке и критической оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и достаточности для разрешения уголовного дела.

Оценивая, в соответствии с требованиями ст. 87-88 УПК РФ, показания подсудимого Бамбышева М.А. на предварительном следствии и суде первой инстанций об отсутствии у него умысла на совершение хулиганских действий и причинение вреда здоровью потерпевшего, и совершении им действий в рамках закона, судебная коллегия признает их правдивыми, поскольку они соответствуют фактическим обстоятельствам дела, последовательны, непротиворечивы, согласуются и соотносятся с показаниями потерпевшего, свидетелей и исследованными судом первой инстанции доказательствами.

Так, согласно п. 1 ст. 1 Федерального закона от 7 февраля 2011 года N 3-ФЗ "О полиции" (далее - Закон) полиция предназначена для защиты жизни, здоровья, прав и свобод граждан Российской Федерации, иностранных граждан, лиц без гражданства, для противодействия преступности, охраны общественного порядка, собственности и для обеспечения общественной безопасности.

Одними из основных направлений деятельности полиции в силу подп. 2,7 п. 1 ст. 2 Закона является защита личности, общества, государства от противоправных посягательств, предупреждение и пресечение преступлений и административных правонарушений, обеспечение правопорядка в общественных местах.

В силу п. 2 ст. 27 Закона сотрудник полиции независимо от замещаемой должности, места нахождения и времени суток в случае выявления преступления, административного правонарушения, происшествия принять меры по спасению гражданина, предотвращению и (или) пресечению преступления, административного правонарушения, задержанию лиц, подозреваемых в их совершении, по охране места совершения преступления, административного правонарушения, места происшествия и сообщить об этом в ближайший территориальный орган или подразделение полиции.

В соответствии с ч. 3 ст. 28 Закона сотрудник полиции независимо от замещаемой должности, места нахождения и времени суток при выполнении обязанностей, указанных в ч. 2 ст. 27 закона имеет право требовать от граждан и должностных лиц прекращения противоправных действий, применять физическую силу, специальные средства и огнестрельное оружие по основаниям и в порядке, которые предусмотрены законом.

В соответствии с приказом от 18 июня 2018 года N 1243 л/с "По личному составу" Бамбышев М.А. на момент происходивших событий являлся сотрудником полиции - "... ".

19 октября 2018 года на площадке перед входом в кафе "... " между потерпевшим и Б.Н.И. происходил словесный конфликт, переросший в потасовку, при этом конфликтующие громко и агрессивно выражались нецензурной бранью, толкались, а затем схватились друг за друга, что подтверждается оглашенными показаниями потерпевшего М.Д.С, свидетелей Н.Ц.В, Б.С.А, Ш.И.А, Н.Э.А.

Согласно оглашенным показаниям потерпевшего и непосредственного очевидца - свидетеля Н.Ц.В, подсудимым Бамбышевым М.А. действительно предпринимались меры успокоить конфликтующих, для того чтобы пресечь возможную массовую драку, так как в этом момент на площадке находилось не менее 5 человек, что также подтверждается показаниями свидетеля Ш.И.А. и установлено судом первой инстанции (о количестве лиц на месте происшествия). При этом подсудимый сначала разнимал и расталкивал их, словесно требуя прекращения противоправных действий, а затем произвел предупредительный выстрел в воздух, выкрикивая при этом слова: "Стойте, стоять, стоп!".

Оснований не доверять показаниям потерпевшего и указанных свидетелей, судебная коллегия не находит, так как они последовательны и подробны, согласуются между собой, противоречий не содержат. К тому же данных о наличии иной информации по делу и личной заинтересованности у потерпевшего или кого-либо из свидетелей, судом не установлено.

Показания подсудимого об отсутствии у него умысла на хулиганство, причинение вреда здоровью потерпевшего и неосторожном производстве выстрела в ходе борьбы согласуются с оглашенными показаниями потерпевшего М.Д.С, в том числе в ходе проверки показаний на месте, о том, что события на месте происшествия происходили быстро, почти моментально, в условиях недостаточной освещенности, когда потерпевший схватил Бамбышева М.А. правой рукой за кисть левой руки, а второй за предплечье и хотел сделать болевой прием, в это время неожиданно произошел выстрел ему в шею; соотносятся также с показаниями очевидца Н.Ц.В, о принимаемых Бамбышевым М.А. мерах по предотвращению конфликта, свидетеля - врача С.В.С. и заключением судебно-медицинской экспертизы N 1899 от 24 декабря 2018 года о наличии у М.Д.С. огнестрельного ранения в области задней поверхности шеи, в ходе которого каких-либо важных сосудов не задето, расцениваемого как легкий вред, причиненный здоровью человека.

Оценивая проведённые по делу и положенные в основу приговора судебные экспертизы, за исключением судебных фоноскопических, судебная коллегия отмечает, что они проведены с соблюдением требований ст. 195, 196, 199, 201 УПК РФ компетентными экспертами, обладающими специальными познаниями, с использованием установленных методик. Заключения экспертиз соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ и ст. 25 Федерального закона от 31 мая 2001 года N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации". Выводы экспертиз являются обоснованными, аргументированными, неясностей и противоречий не содержат и оснований сомневаться в их правильности, у суда не имелось, не усматривается таковых и судебной коллегией.

Вместе с тем, оценивая протоколы осмотра места происшествия от 26 октября 2018 года, в ходе которого был изъят мобильный телефон потерпевшего марки "Samsung", осмотра предметов от 04 декабря 2018 года - мобильного телефона с имеющимися в нем аудиозаписями разговора между М.Д.С. и Бамбышевым М.А, а также заключения экспертов (фоноскопические судебные экспертизы) N 032/19 от 21 февраля 2019 года и N 031/19 от 21 февраля 2019 года, которые также не свидетельствуют о совершении Бамбышевым М.А. преступлений, судебная коллегия приходит к выводу о недопустимости их использования в качестве доказательств.

В соответствии со ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

Согласно ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ.

Из материалов дела следует, что потерпевшим М.Д.С. 21 и 24 октября 2018 года скрытно на диктофон своего мобильного телефона произведены аудиозаписи разговоров с Бамбышевым М.А, которые впоследствии изъяты, осмотрены и подвергнуты экспертным исследованиям.

Из показаний потерпевшего М.Д.С. в ходе дополнительного допроса 21 января 2019 года следует, что запись разговора с Бамбышевым М.А. на диктофон телефона производилась им не по личной инициативе и не в целях своей безопасности, а по указанию сотрудника полиции, проинструктировавшего его о деталях составления разговора и его записи.

Таким образом, сотрудник полиции фактически склонил потерпевшего М.Д.С. негласно создать доказательство причастности Бамбышева М.А. к событиям, имевшим место 19 октября 2018 года.

Поскольку сбор доказательств осуществляется только путем оперативно-розыскных и процессуальных действий, производство которых является прерогативой органов предварительного расследования и суда, то действия сотрудника полиции в данном случае и полученное доказательство являются недопустимыми.

Часть 2 ст. 45 Конституции РФ гарантирует потерпевшему право защищать свои права и свободы от противоправного посягательства всеми способами, не запрещенными законом, в том числе согласно ч. 2 ст. 86 УПК РФ путем сбора и представления письменных документов и предметов для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств.

Однако из обстоятельств дела следует, что 21 и 24 октября 2018 года никакого посягательства на потерпевшего со стороны подсудимого не производилось, угроз и предпосылок к этому не имелось, следовательно, запись осуществлялась им незаконно.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144 - ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон об ОРД) задачами оперативно-розыскной деятельности являются: выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

На момент осуществления потерпевшим записей (21 и 24 октября 2018 года) в отношении Бамбышева М.А. уже проводилась проверка в порядке ст. 144-145 УПК РФ, в связи с подозрением его в причинении повреждений М.Д.С, что следует из рапорта сотрудника полиции от 20 октября 2018 года, и фактически Бамбышев М.А. уже находился в статусе подозреваемого, обладая правами, предусмотренными ст. 46 УПК РФ.

В этой связи, дальнейшее осуществление мероприятий в отношении Бамбышева М.А. по его изобличению в совершении преступлений должно происходить в рамках уголовно-процессуального закона, а не путем проведения негласных оперативно-розыскных мероприятий, что согласуется с правовой позицией Конституционного Суда РФ, выраженной в определениях от 20 декабря 2005 года N 473-О, от 15 ноября 2007 года N 924-О-О, согласно которой в целях реализации конституционного права подозреваемого, обвиняемого на помощь адвоката (защитника) необходимо учитывать не только формальное процессуальное, но и фактическое положение лица, в отношении которого осуществляется публичное уголовное преследование.

Факт такого преследования и, следовательно, направленная против конкретного лица обвинительная деятельность могут подтверждаться актом о возбуждении в отношении данного лица уголовного дела, проведением в отношении него процессуальных проверок и следственных действий, в том числе и до возбуждения уголовного дела, и иными мерами, предпринимаемыми в целях его изобличения или свидетельствующими о наличии подозрений против него.

Поскольку такие действия направлены на выявление уличающих лицо, в отношении которого ведется уголовное преследование, фактов и обстоятельств, то ему безотлагательно должны быть созданы условия, позволяющие получить должное представление о своих правах и обязанностях, о выдвигаемом в отношении него подозрении или обвинении и, следовательно, предоставлена возможность эффективно защищаться.

Гарантируя подозреваемому и обвиняемому права, предусмотренные ст. 2, 45, 48, Конституция РФ исходит из особого статуса данных субъектов уголовно-процессуальных отношений и необходимости установления дополнительных гарантий защиты их прав и законных интересов.

К тому же, в силу ст. 6 Закона об ОРД запрещено проведение оперативно-розыскных мероприятий и использование специальных и иных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации, не уполномоченными на то законом физическими и юридическими лицами, а само склонение потерпевшего к производству скрытой записи разговоров не относится к оперативно-розыскным мероприятиям, перечень которых установлен Законом об ОРД и может быть дополнен только федеральным законом.

При таких данных, поскольку предпринятый сотрудником полиции тактический прием получения информации осуществлялся незаконно вне рамок оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности, то, несмотря на последующее надлежащее фиксирование полученных, таких образом сведений, протокол осмотра места происшествия, в ходе которого изъят мобильный телефон потерпевшего М.Д.С. от 26 октября 2018 года и протокол осмотра предметов - мобильного телефона с аудиозаписями разговоров между М.Д.С. и Бамбышевым М.А. от 04 декабря 2018 года являются недопустимыми доказательствами.

В этой связи, основанные на вышеуказанных доказательствах заключения фоноскопических судебных экспертиз N 031/19 и N 032/19 от 21 февраля 2019 года, также признаются недопустимыми доказательствами.

Вопреки выводам суда, приведенный в приговоре протокол осмотра места происшествия от 19 октября 2018 года, в ходе которого на участке местности перед кафе "... " изъяты пистолетные гильзы и марлевые тампоны со смывами вещества бурого цвета, лишь подтверждает факт применения оружия и причинения телесного повреждения, а протокол осмотра от 28 октября 2018 года - изъятие в "... " у Бамбышева М.А. травматического пистолета, принадлежность которого он и не отрицал.

Заключение баллистической экспертизы N 201/14 от 30 января 2019 года только относит пистолет к огнестрельному оружию, предназначенному для самообороны, и устанавливает, что изъятые на месте происшествия гильзы стреляны из представленного на исследование пистолета.

Приведенные показания свидетелей М.К.Г, П.Н.Н, Л.И.А, Г.В.В. и Х.С.Н, не являвшихся очевидцами событий, свидетельствуют о поведении Бамбышева М.А. до приезда в кафе "... " и действиях М.Д.С. после того, как он зашел в зал помещения кафе с ранением.

Протоколы выемки от 31 января и 15 февраля 2019 года (оптического диска с аудиозаписью судебного заседания и книги учета заявлений (сообщений) о преступлениях, административных правонарушениях и происшествиях "... ", журнал учета КСП с регистрационным номером 4979), протокол осмотра предметов от 15, 16, 17 февраля 2019 года (книги учета заявлений (сообщений) о преступлениях, об административных правонарушениях и происшествиях с инвентарным номером 4941, журнала учета КУСП с инвентарным номером 4979, оптического диска с видеозаписью разговора между потерпевшим и подозреваемым), протоколы получения образцов для сравнительного исследования от 06 ноября 2018 года и 24 января 2019 года, заключение по результатам служебной проверки по сообщению начальника смены "... " М.С.П. от 10 января 2019 года- свидетельствуют лишь об установленном и зафиксированном этими доказательствами факте.

Таким образом, ни одно из этих доказательств ни в отдельности, ни в совокупности с иными доказательствами также не позволяют сделать вывод о виновности Бамбышева М.А. в инкриминируемых преступлениях.

Вопреки выводам суда и утверждениям прокурора, действия Бамбышева М.А, который не вызвал наряд сотрудников полиции и не сообщил о происшествии в "... " УМВД России по г. Элисте до вмешательства в конфликт не могут расцениваться как виновные в совершении преступлений, так как объясняются скоротечностью событий, а последующее не сообщение о конфликте в "... " УМВД России по г. Элисте и не составление рапорта о применении оружия, является нарушением должностных обязанностей и также не свидетельствуют о его виновности в преступных деяниях.

Тот факт, что Бамбышев М.А, пресекая противоправные действия потерпевшего М.Д.С. и Б.Н.И, не находился при исполнении служебных обязанностей, не исключает его невиновности, так как он действовал в соответствии с п. 2 ст. 27 Закона о полиции и выполнял задачи, закрепленные этим законом.

Таким образом, установленные судебной коллегией фактические обстоятельства дела и исследованная совокупность доказательств свидетельствует об отсутствии в действиях Бамбышева М.А. составов инкриминируемых преступлений.

В соответствии со ст. 49 Конституции РФ каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда.

В соответствии с ч. 1 ст. 5 УК РФ лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные действия (бездействие) и наступившие общественно опасные последствия, в отношении которых установлена его вина.

В силу ст. 14 УПК РФ все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном уголовно-процессуальным законодательством, толкуются в пользу обвиняемого.

Согласно ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

Установленные судебной коллегией фактические обстоятельства дела и исследованная совокупность доказательств по нему позволяет сделать вывод, что обвинение Бамбышева М.А. в хулиганстве, то есть грубом нарушении общественного порядка, выражающем явное неуважение к обществу, совершенного с применением оружия, а также в умышленном причинении легкого вреда здоровью, вызвавшего кратковременное расстройство здоровья, совершенного из хулиганских побуждений, не нашло подтверждения доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, в связи с чем судебная коллегия полагает необходимым

оправдать Бамбышева М.А. по предъявленному обвинению по п. "а" ч. 1 ст. 213, п. "а", "в" ч. 2 ст. 115 УК РФ в связи с отсутствием в деянии подсудимого составов преступлений.

В соответствии с требованиями ст. ст. 133 - 134 УПК РФ суд апелляционной инстанции считает необходимым признать за Бамбышевым М.А. право на реабилитацию.

Судьбу вещественных доказательств по настоящему уголовному делу судебная коллегия разрешает в порядке, предусмотренном ст. 81 УПК РФ: 1) книгу учета заявлений (сообщений) о преступлениях, об административных правонарушениях и происшествиях с инвентарным номером 4941, находящуюся на ответственном хранении у начальника "... " Ц.Х.Б. - оставить по принадлежности у Ц.Х.Б.; 2) журнал учета КУСП с инвентарным номером 4979, находящийся на ответственном хранении у заместителя начальника отдела - "... " Б.Б.А. - оставить по принадлежности у Б.Б.А.; 3) оптический диск DVD-R, хранящийся в материалах уголовного дела - хранить в уголовном деле; 4) травматический пистолет марки "МР-79-9ТМ" - передать собственнику через в экспертно-криминалистический центр МВД Республики Калмыкия; 5) две стрелянные гильзы, три марлевых тампона - уничтожить за ненадобностью.

На основании изложенного, руководствуясь

ст. 302, 303, 304, 305, 306, 389.20, 389.28, 389.30 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ПРИГОВОРИЛА:

приговор Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 03 июля 2019 года в отношении

Бамбышева М.А. отменить.

Оправдать

Бамбышева М.А. по предъявленному обвинению по п. "а" ч. 1 ст. 213, п. "а", "в" ч. 2 ст. 115 УК РФ на основании п.3 ч.2 ст.302 УПК РФ - в связи с отсутствием составов преступлений в деянии подсудимого.

В соответствии со

ст. 134 УПК РФ признать за

Бамбышевым М.А. право на реабилитацию, предусмотренное

ст. 133 УПК

РФ.

Меру процессуального принуждения Бамбышеву М.А. в виде обязательства о явке отменить.

Вещественные доказательства по делу: 1) книга учета заявлений (сообщений) о преступлениях, об административных правонарушениях и происшествиях с инвентарным номером 4941, находящуюся на ответственном хранении у начальника "... " Ц.Х.Б. - оставить по принадлежности у Ц.Х.Б.; 2) журнал учета КУСП с инвентарным номером 4979, находящийся на ответственном хранении у заместителя начальника отдела - "... " Б.Б.А. - оставить по принадлежности у Б.Б.А.; 3) оптический диск DVD-R - хранить в уголовном деле; 4) травматический пистолет марки "МР-79-9ТМ" - передать собственнику через в экспертно-криминалистический центр МВД Республики Калмыкия; 5) две стрелянные гильзы, три марлевых тампона - уничтожить за ненадобностью.

Приговор может быть обжалован в вышестоящий суд в порядке, установленном главами 47 1 и 48 1 УПК РФ.

Председательствующий

С.Н. Гончаров

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.