Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда Республики Калмыкия от 03 сентября 2019 г. по делу N 22-356/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Калмыкия в составе:

председательствующего

судьи Гончарова С.Н,

судей

Андреева Э.Г. и Нусхаева С.Н,

с участием:

прокурора

Семенова А.О,

осуждённого

Гамма Д.А,

защитника - адвоката

Урхусова В.Н,

при секретаре

Лиджиевой С.В,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе защитника Урхусова В.Н. на приговор Черноземельского районного суда Республики Калмыкия от 15 июля 2019 года, которым

Гамма Д.А,

"... ", несудимый,

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком в 3 года с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Заслушав председательствующего, кратко изложившего содержание приговора, существо апелляционной жалобы, выступления осужденного Гамма Д.А. и его защитника - адвоката Урхусова В.Н, поддержавших доводы апелляционной жалобы и просивших назначить наказание, не связанное с лишением свободы, мнение прокурора Семенова А.О. об отказе в удовлетворении жалобы и оставлении приговора в силе, судебная коллегия

установила:

по приговору Гамма Д.А. признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта психотропного вещества в крупном размере.

Преступление совершено осуждёнными при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании

Гамма Д.А. вину в предъявленном обвинении признал и на основании ст. 51 Конституции РФ отказался от дачи показаний.

В апелляционной жалобе защитник - адвокат Урхусов В.Н. в интересах осужденного Гамма Д.А. считает приговор суда незаконным, а назначенное наказание несправедливым, ввиду чрезмерной суровости. Ссылается на то, что при назначении наказания суд не учел положительную характеристику личности осужденного и не нашел оснований для применения ст. 64 и 73 УК РФ. Вместе с тем, Гамма Д.А. ранее не судим, положительно характеризуется по месту жительства и работы, признал вину и раскаялся в содеянном, активно способствовал расследованию преступления, имеет на иждивении двоих детей. Совершенное им преступление имеет случайный характер. К тому же по делу не установлены обстоятельства, отягчающие наказание. Считает, что указанные обстоятельства свидетельствуют о возможности исправления осужденного без отбывания реального наказания. Просит приговор суда изменить, применить к назначенному наказанию положения ст. 64, 73 УК РФ.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель М.Д.В. считает приведенные в жалобе доводы несостоятельными, а приговор суда подлежащим оставлению без изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, заслушав участников судебного разбирательства, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению.

В соответствии с требованиями

ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным, справедливым и постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, и основан на правильном применении уголовного закона.

Анализ приведённых в приговоре доказательств свидетельствует о том, что суд правильно установилфактические обстоятельства дела.

Признавая доказанной вину Гамма Д.А.

в совершенном преступлении, суд помимо его признательных показаний на предварительном следствии, сослался в приговоре на показания свидетеля Э.Б.М. в судебном заседании, оглашенные показания свидетелей С.О.Б. и С.К.А, протокол осмотра места происшествия от 08 мая 2019 года, протокол досмотра транспортного средства от 07 мая 2019 года, из которых следует, что 07 мая 2019 года у Гамма Д.А. в транспортном средстве изъято психотропное вещество - амфетамин, протоколы осмотров документов от 13, 14 мая и 03, 04 июня 2019 года, постановление по делу об административном правонарушении от 07 мая 2019 года, постановление Черноземельского районного суда Республики Калмыкия от 08 мая 2019 года по делу об административном правонарушении, заключения экспертов N 328/168 от 08 мая 2019 года (физико-химическая судебная экспертиза), согласно которой изъятое у Гамма Д.А. порошкообразное вещество содержит в своем составе психотропное вещество - амфетамин, N 628 от 08 мая 2019 года (дактилоскопическая), N 676 от 24 мая 2019 года (дактилоскопическая), N 328/161 от 17 мая 2019 года (физико-химическая), N 328/200 от 28 мая 2019 года (физико-химическая), N 275 от 28 мая 2019 года (судебно-психиатрическая), N 69 от 05 июня 2019 года (судебно-психиатрическая).

Оценивая собранные доказательства, за исключением протокола явки с повинной Гамма Д.А. от 06 июня 2019 года, как отдельно, так и в их совокупности в соответствии с правилами ст. 87, 88 УПК РФ, суд первой инстанции обоснованно признал их допустимыми и достоверными, поскольку они подробны, последовательны, согласуются по времени, месту, способу и другим обстоятельствам происшедшего и получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Вместе с тем, исследовав протокол явки с повинной Гамма Д.А. от 06 июня 2019 года, судебная коллегия считает его подлежащим исключению из числа доказательств, приведенных в приговоре.

Так, под явкой с повинной согласно ст. 142 УПК РФ следует понимать добровольное сообщение лица о совершенном им или с его участием преступлении, сделанное в письменном или устном виде.

При этом явка с повинной возможна как в случае, когда органам, осуществляющим уголовное преследование, неизвестно само событие преступления, так и в случае отсутствия информации о причастности конкретного лица к совершению того или иного преступления, по факту которого уже осуществляется уголовно-процессуальная деятельность. Однако не может признаваться добровольным заявление о преступлении, сделанное лицом в связи с его задержанием по подозрению в совершении этого преступления.

Согласно материалам дела 15 мая 2019 года осужденный Гамма Д.А. был задержан в связи с подозрением в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, затем допрошен в присутствии адвоката, в ходе чего он подробно рассказал об обстоятельствах и деталях преступления, которые могли быть известны лишь лицу, непосредственно его совершившему, в частности: указал, где и когда приобрел, а затем хранил психотропное вещество, его наименование.

Затем 20 мая 2019 года он был допрошен в качестве обвиняемого и в отношении него была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу.

Таким образом, на момент обращения осужденного Гамма Д.А. 06 июня 2019 года с явкой с повинной, органам предварительного следствия уже были известны обстоятельства преступления и лицо, его совершившее.

Кроме того, при составлении протокола явки с повинной не соблюдены требования ч. 1 1 ст. 144 УПК РФ. Совокупность указанных нарушений свидетельствует о недопустимости данного доказательства, поэтому протокол явки с повинной подлежит исключению из числа доказательств по делу.

Фактические обстоятельства преступления и доказанность вины осужденного в содеянном и правовая оценка его действий, установленные судом первой инстанции, с учетом требований ст. 252 УПК РФ сторонами не оспариваются и сомнения у судебной коллегии не вызывают.

Судебное разбирательство проведено с соблюдением принципа равноправия и состязательности сторон, созданы все необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела. Заявленные сторонами ходатайства разрешены в установленном законом порядке, с учетом мнений сторон, необоснованных отказов сторонам в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, не установлено.

Нарушений уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по настоящему делу не допущено.

Действия Гамма Д.А. по факту незаконного приобретения и хранения без цели сбыта психотропного вещества в крупном размере правильно судом квалифицированы по ч. 2 ст. 228 УК РФ и оснований не согласиться с данным выводом суда судебная коллегия не находит.

Разрешая вопрос о назначении наказания, суд правильно установил, что инкриминированное Гамма Д.А. деяние в силу ст. 15 УК РФ относится к категории тяжких.

Наказание в виде лишения свободы назначено в пределах санкции инкриминируемой статьи, в соответствии с правилами ст. 6, 43 и 60 УК РФ.

При этом в качестве смягчающих наказание обстоятельств в соответствии со ст. 61 УК РФ обоснованно признаны активное способствование раскрытию и расследованию преступления, признание вины, наличие на иждивении двоих детей, один из которых является малолетним, положительные характеристики, отсутствие судимости. Обстоятельств, отягчающих наказание, не установлено.

В качестве обстоятельства, смягчающего наказание, судом также признана явка с повинной Гамма Д.А. и, несмотря на то, что она получена с нарушением требований УПК РФ и исключена из доказательств, судебная коллегия признает ее в качестве иного смягчающего обстоятельства в порядке ч. 2 ст. 61 УК РФ.

Выводы суда об отсутствии оснований для изменения категории совершенного осуждённым преступления на менее тяжкую и о возможности назначения Гамма Д.А. наказания с учетом положений ч. 1 ст. 62 УК РФ достаточно мотивированны и сомнений в правильности не вызывают.

Вместе с тем, приходя к выводу об отсутствии оснований для применения ст. 64 УК РФ, суд первой инстанции не в полной мере учел обстоятельства дела, данные о личности Гамма Д.А, а именно: привлечение его к уголовной ответственности впервые, раскаяние в содеянном, полное признание своей вины с момента фактического задержания, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие на иждивении двоих детей, один из которых является малолетним, положительные характеристики.

Указанная совокупность признанных судом смягчающими наказание обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, существенно уменьшает степень общественной опасности преступления и позволяет, по мнению судебной коллегии, признать их исключительными обстоятельствами, позволяющими при назначении Гамма Д.А. наказания по ч. 2 ст. 228 УК РФ применить положение ст. 64 УК РФ и назначить более мягкий вид наказания, чем предусмотрен этой статьей УК РФ.

Учитывая трудоспособность осужденного, наличие у него постоянного места работы и получение им заработной платы, а также наличие на иждивении двоих несовершеннолетних детей и неработающей супруги судебная коллегия полагает, что достижение целей наказания, восстановление социальной справедливости, исправление осужденного и предупреждение совершения им новых преступлений возможно путем назначения ему наказания в виде штрафа.

Поскольку из материалов дела следует, что осужденный Гамма Д.А. содержался под стражей в период с 15 мая 2019 года по 03 сентября 2019 года, то на основании ч. 5 ст. 72 УК РФ судебная коллегия полагает возможным смягчить ему назначенное наказание.

Иных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену или изменение приговора, судебной коллегией не установлено.

При таких данных, приговор Черноземельского районного суда Республики Калмыкия от 14 июля 2019 года в отношении Гамма Д.А. подлежит изменению.

На основании изложенного, руководствуясь ст.

389 13, 389 15, 389 18, 389 20, 389 26и

389.28 УПК

РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Черноземельского районного суда Республики Калмыкия от 14 июля 2019 года в отношении

Гамма Д.А. изменить:

- исключить протокол явки с повинной Гамма Д.А. от 06 июня 2019 года из числа доказательств, изложенных в приговоре;

- исключить из приговора указание на признание явки с повинной Гамма Д.А. обстоятельством, смягчающим наказание, в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ;

- признать явку с повинной Гамма Д.А. согласно ч. 2 ст. 61 УК РФ в качестве иного обстоятельства, смягчающего осужденному наказание;

- признать совокупность смягчающих наказание обстоятельств исключительной, позволяющей применить положения ст. 64 УК РФ.

Назначить

Гамма Д.А. наказание за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ в виде штрафа в размере "... "

("... "

) рублей.

Учитывая содержание Гамма Д.А. под стражей с 15 мая 2019 года по 03 сентября 2019 года и на основании ч. 5 ст. 72 УК РФ смягчить назначенное наказание в виде штрафа до "... "

("... "

) рублей.

Меру пресечения в виде заключения под стражу отменить и освободить Гамма Д.А. из-под стражи немедленно.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Урхусова В.Н. - удовлетворить.

Настоящее определение может быть обжаловано в кассационном порядке в президиум Верховного Суда Республики Калмыкия.

Председательствующий

С.Н. Гончаров

Судьи

Э.Г. Андреев

С.Н. Нусхаев