Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 29 июля 2019 г. по делу N 10-11821/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Неделиной О.А,

судей Заурбекова Ю.З, Федоровой С.В,

при секретаре Сыровой А.В,

с участием:

старшего помощника прокурора ЦАО города Москвы Фроловой Е.С, действовавшей по распоряжению и.о. прокурора города Москвы Манакова О.Ю. и помощника Юго-Западного транспортного прокурора Московской межрегиональной транспортной прокуратуры Третьякова К.А,

осужденного Зайкина С.В,

защитника - адвоката Ларионовой С.А,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Зайкина С.В. и адвоката Ларионовой С.А. на приговор Останкинского районного суда г. Москвы от 20 апреля 2018 года, которым

Зайкин осужден по ч.3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Зайкину С.В. до вступления приговора в законную силу оставлена прежней, в виде заключения под стражу.

Срок отбывания наказания Зайкину С.В. исчислен с 20 апреля 2018 года, зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей с 13 октября 2017 года по 20 апреля 2018 года.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Заурбекова Ю.З, выслушав мнения участников процесса по доводам апелляционных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Зайкин С.В. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в значительном размере, то есть в умышленных действиях, непосредственно направленных на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступление совершено в г. Москве в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании суда первой инстанции осужденный Зайкин С.В. виновным себя признал полностью.

В апелляционной жалобе осужденный Зайкин

С.В. указывает о несогласии с приговором суда, считает его незаконным и необоснованным. В обоснование своих доводов указывает, что его задержание произведено с нарушением требований УПК РФ: в основу приговора положены показания сотрудников полиции.., которые, увидев его выходящим из Ботанического сада, произвели задержание, обвинив в том, что он делал "закладки", после чего отвели его в служебное помещение МЦК Владыкино, где ему нанесли несколько ударов, надели наручники, а затем на машине отвезли во внутренний двор МЦК, где в присутствии понятых произвели обыск и изъяли у него телефон и пакет, из которого достали один сверток; после чего отвезли в отдел полиции, где сообщили о том, что его задержали в турникетном зале метро в 17 часов, при этом ему обратно положили свертки, которые повторно изъяли в отделе полиции; через несколько часов сотрудники полиции отвезли его на место задержания, при этом сотрудники попросили своих знакомых быть понятыми; ему сказали зайти в парк и указать два раза на любой участок земли, который не имеет отношения к делу, а затем в метро сообщили участвующим лицам, что именно там его задержали. Таким образом, утверждает, что в результате изложенных действий были сфальсифицированы процессуальные документы по изъятию наркотических средств и возбуждено уголовное дело. Указывает на то, что наркотические средства он приобрел для себя через сайт. Полагает, что с помощью камер видеонаблюдения можно установить, что 13 октября 2017 года он не спускался в метро и не был задержан в турникетном зале оперативными сотрудниками. Обращает внимание на то, что он дал признательные показания по совету адвоката.

В апелляционной жалобе адвокат Ларионова С.А. указывает о несогласии с приговором, считая его незаконным и необоснованным, подлежащим отмене в связи с неправильным применением уголовного закона и несправедливостью. Полагает, что задержание и изъятие наркотического средства у Зайкина С.В. проведено с нарушением требований УПК РФ; утверждает, что наркотическое средство было изъято в меньшем размере, причем изымалось оно не в кабинете, а при задержании, не доходя до метро, в кабинете понятые лишь подписали протокол об изъятии. Обращает внимание на то, что в сопроводительном письме N5828 от 13 октября 2017 года о направлении растительного вещества на исследование указано о двух белых конвертах, в конверте N1 находится сверток с 16 пакетиками с веществом желто-зеленого цвета, а в конверте N2 находится 8 свертков с веществом желто-зеленого цвета. Специалист указал, что в конверте N1 общая масса вещества растительного происхождения с характерным запахом конопли составила 30,5 г, в пересчете на высушенное вещество 28,9 г..; в конверте N2 общая масса вещества составила 23,5 г, в пересчете на высушенное вещество 22,7 г, всего масса вещества в двух конвертах составила 54,0 г..При исследовании было израсходовано вещества 2,4 г, после исследования возвращено вещество общим весом 51,6 г, высушивание растительного вещества не производилось. Согласно примечанию к Постановлению Правительства РФ от 1 октября 2012 года N1002 значительный размер каннабиса (марихуаны) составляет свыше 6г, при этом количество наркотических средств определяется после высушивания до постоянной массы при температуре +110... +115 градусов Цельсия.

Однако в справке об исследовании высушивание растительного вещества не производилось. 14 октября 2017 года в отношении Зайкина С.В. было вынесено постановление о привлечении его в качестве обвиняемого с указанием квалифицирующего признака "в значительном размере", а также назначена физико-химическая судебная экспертиза, на которую было передано два конверта, однако формы конвертов отличаются от тех, которые ранее представлялись на исследование, плитки с наркотическим средством значительно больше по размерам; содержимое конверта N2 отличается по цвету и форме пакетов, надписи на конвертах не соответствуют описанию в постановлении следователя о назначении указанной экспертизы; в выводах эксперт указывает о том, что после экспертизы осталось 49,2 г..вещества; эксперту поступило растительное вещество 51,6 г, с учетом израсходованного вещества 4,8 г, должно остаться 46,8г. без высушивания; следовательно, при проведении экспертизы в отношении растительного вещества весом 51,6 г..высушивание растительного вещества не производилось. В качестве вещественных доказательств признаны приобщены следователем пакеты с растительным веществом массой 21,1 г..и 25,7 г, общей массой 46,8 г..Постановлением об установлении массы наркотического вещества от 12.11.2017 года следователь постановилсчитать установленной первоначальной массой наркотического вещества - каннабиса (марихуаны) 51,6г. вещества, то есть в основу обвинения положен вес растительного вещества до высушивания. Судом квалифицирующий признак "в значительном размере" определен общей массой 51,6 г..со ссылкой на справку об исследовании и на заключение эксперта о том, что вес каннабиса в пересчете на сухое вещество составляет 51,6 г, что не соответствует данным заключения эксперта. При таких обстоятельствах установленный размер наркотического средства нельзя отнести к значительному, следовательно, полученные по делу доказательства, свидетельствующие о наличии данного квалифицирующего признака, являются недопустимыми.

Обращает внимание на данные о личности Зайкина С.В, который вину признал, в содеянном раскаялся, активно способствовал раскрытию и расследованию преступления, принес публичные извинения за содеянное, не состоит на учете у врачей нарколога и психиатра, положительно характеризуется, имеет дипломы и грамоты за участие в общественных мероприятиях, оказывал помощь родственникам и знакомым, ранее не судим, был прооперирован. Считает, что суд неверно исчислил срок наказания осужденному, поскольку в приговоре не зачтен срок нахождения Зайкина С.В. в исправительной колонии после вынесения приговора до отмены апелляционного определения от 11 февраля 2019 года. Принимая во внимание изложенное, просит приговор в отношении Зайкина С.В. изменить, переквалифицировать его действия на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ и применить положения ст. 73 УК РФ.

В судебном заседании осужденный Зайкин С.В. и адвокат Ларионова С.В. поддержали доводы апелляционных жалоб, просили приговор суда отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение. При этом осужденный Зайкин С.В. пояснил, что при задержании у него было 10 свертков с наркотическим средством, которые он приобрел для личного употребления, а адвокат Ларионова С.А. заявила, что в действиях Зайкина С.В. усматривается состав преступления, предусмотренный ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.

Старший помощник прокурора ЦАО города Москвы Фролова Е.С. и помощник Юго-Западного транспортного прокурора Московской межрегиональной транспортной прокуратуры Третьяков К.А. возражали против удовлетворения апелляционных жалоб. Прокурор Третьяков К.А. просил приговор изменить, уточнить общую массу изъятого у Зайкина С.В. наркотического средства в пересчете на высушенное вещество 49,2 грамма и снизить срок наказания до 6 лет 10 месяцев с отбыванием наказания в колонии строгого режима, в остальной части приговор оставить без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, доводы апелляционных жалоб, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда первой инстанции о доказанности вины Зайкина С.В. в совершении преступления, за которое он осужден, соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным судом и подтверждается, помимо признательных показаний осужденного, данных им при допросе в судебном заседании, а также совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре, в том числе:

-показаниями свидетелей... - сотрудников полиции, об обстоятельствах задержания Зайкина С.В, у которого в ходе личного досмотра было изъято 24 свертка с наркотическим средством каннабис (марихуана), мобильный телефон, ножницы и канцелярский нож;

-протоколом личного досмотра Зайкина С.В, у которого было обнаружено и изъято 24 свертка с веществом, ножницы, канцелярский нож и мобильный телефон;

-показаниями свидетеля М Р.Ф, проводившего личный досмотр Зайкина С.В, подтвердившего его результаты, а также показавшего, что осужденный Зайкин С.В. сообщил, что в изъятых у него 24 свертках находится наркотическое средство - марихуана;

-показаниями свидетелей.., участвовавших в качестве понятых при личном досмотре Зайкина С.В, подтвердивших обстоятельства изъятия у Зайкина С.В. 24 свертков с наркотическим средством каннабис (марихуана) и иных вышеописанных предметов;

-заключениями экспертов, из которых следует, что вещества, в 24 свертках, изъятые у Зайкина С.В, являются наркотическим средством - каннабис (марихуана), общая масса вещества в высушенном состоянии составила 49,2 грамма; на канцелярском ноже, изъятом у Зайкина С.В, содержится наркотическое средство тетрагидроканнабинол;

-протоколом осмотра мобильного телефона марки "НТС", изъятого в ходе личного досмотра Зайкина С.В, в котором обнаружена переписка осужденного, свидетельствующая о том, что Зайкин С.В. занимается сбытом наркотических средств.

Кроме того, вина осужденного в инкриминируемом преступлении подтверждается другими исследованными доказательствами, приведенными в приговоре.

Все доказательства были непосредственно, полно и объективно исследованы в ходе судебного разбирательства, их анализ, а равно оценка подробно изложены в приговоре. Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, не соглашаться с которой у судебной коллегии нет оснований, в связи с чем с доводами защиты о постановлении приговора на недопустимых доказательствах судебная коллегия согласиться не может.

Показаниям указанных выше свидетелей и письменным доказательствам по делу суд первой инстанции дал надлежащую оценку, признав их допустимыми, достоверными, кроме того указал, что приведенные показания являются последовательными, по сути непротиворечивыми, согласуются между собой и объективно подтверждаются письменными доказательствами, в связи с чем суд обоснованно положил их в основу приговора.

Причин для оговора осужденного свидетелями.., ранее не знавших Зайкина С.В, судом не установлено, как не установлено противоречий в их показаниях по обстоятельствам дела, а также их личной заинтересованности в привлечении осужденного к уголовной ответственности.

Суд первой инстанции обоснованно сослался в приговоре на показания Зайкина С.В, данных в ходе судебного следствия, который подробно пояснил об обстоятельствах приобретения 24 свертков через "закладку" с наркотическим средством каннабис, общей массой 51, 6 гр, которое намеревался сбыть.

Изложенные признательные показания, данные осужденным в суде первой инстанции, согласуются с показаниями свидетелей и иными исследованными доказательствами.

Утверждение Зайкина С.В. о том, что признательные показания в суде первой инстанции были им даны по совету адвоката Багаутдинова Р.Р, осуществлявшего его защиту по соглашению, не могут быть приняты во внимание, поскольку данных о том, что адвокат Багаутдинов Р.Р. ненадлежащим образом осуществлял свои обязанности не имеется. Более того, аналогичные показания Зайкиным С.В. были даны им и при допросе в качестве подозреваемого в ходе предварительного следствия, при этом защиту Зайкина С.В. осуществлял другой адвокат.

Доводы осужденного Зайкина С.В. и его защитника Ларионовой С.А. о превышении неустановленными сотрудниками ЛУ МВД России на станции Москва-Павелецкая своих должностных полномочий, выразившиеся в применении насилия в отношении Зайкина С.В. и фальсификации доказательств, были предметом проверки в порядке ст. 144-145 УПК РФ, по результатом которой 19 июля 2019 года вынесено мотивированное постановление следователем Юго-Западного СО на транспорте Московского межрегионального следственного управления на транспорте СК РФ об отказе в возбуждении уголовного дела на основании п. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием события преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 285 УК РФ, п. "а" ч.3 ст. 286 УК РФ, ч. 3 ст. 303 УК РФ, которое было исследовано судом апелляционной инстанции.

Доводы стороны защиты о несоответствии количества свертков с наркотическим средством, изъятым у Зайкина С.В, а также конвертов, в которые они были упакованы, поступивших на исследование и в последующем на экспертизу, опровергаются исследованными судом доказательствами, в частности фототаблицами к справке об исследовании и к заключению эксперта, а также описанием поступивших предметов, согласно которым, количество свертков, их внешний вид и конверты, в которых они были упакованы при изъятии у Зайкина С.В, полностью совпадают. Таким образом, на судебно-химическую экспертизу поступили именно те свертки в количестве 24 штук, которые были изъяты у Зайкина С.В. при задержании.

Личный досмотра Зайкина С.В. проведен в полном соответствии с нормами действующего уголовно-процессуального законодательства, в присутствии понятых, при этом порядок и ход проведения личного досмотра Зайкина С.В. отражены в протоколе, который подписан всеми участниками данного следственного действия, без внесения каких-либо замечаний, в том числе и самим Зайкиным С.В. Каких-либо объективных данных, свидетельствующих о невозможности для осужденного Зайкина С.В. заявить о неполноте содержания протокола и внести в него свои замечания, в материалах дела не содержится, и судебной коллегии представлено не было. Данных о том, что понятые являлись знакомыми сотрудников полиции, также не имеется. В связи с изложенным, основания для признания протокола личного досмотра недопустимым доказательством как об этом ставит вопрос адвокат в своей апелляционной жалобе, отсутствуют.

Утверждения осужденного Зайкина С.В. о приобретении им 10 свертков с наркотическим средством судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку материалами дела и судом первой инстанции достоверно установлено, что у Зайкина С.В. было обнаружено и изъято 24 свертка с наркотическим средством каннабис (марихуана).

Судебная коллегия также не соглашается с доводами защиты о недопустимости в качестве доказательств проведенных по уголовному делу судебных химических экспертиз. Указанные экспертные заключения соответствуют предъявляемым к ним законом требованиям, в частности, положениям ст. 204 УПК РФ, проведены компетентными лицами - экспертами, предупрежденными об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, изложенные в заключениях выводы, являются научно обоснованными.

Доводы осужденного и его защитника о непричастности Зайкина С.В. к покушению на сбыт наркотического средства, о том, что он наркотические средства приобрел для личного употребления являются несостоятельными, поскольку опровергаются как признательными показаниями самого Зайкина С.В, данными в ходе судебного заседания о том, что он приобрел изъятое у него впоследствии сотрудниками полиции наркотическое средство с целью его последующего сбыта, так и положенными в основу приговора показаниями свидетелей и другими доказательствами, исследованными судом.

При этом, следует отметить, что в ходе досмотра по поводу обнаруженного и изъятого у Зайкина С.В. наркотического средства он пояснил, что это марихуана, предназначенная для сбыта на территории г. Москвы. Кроме того, Зайкин С.В. рассказал о том, что работал курьером, забирал закладки с наркотическими средствами - гашиш и марихуана в различных местах, а затем раскладывал их, при этом делал фотографии мест закладок наркотических средств и отправлял их на интернет сайт.

Показания Зайкина С.В. о сбыте им наркотических средств, помимо прочего подтверждаются информацией, содержащейся на его мобильном телефоне, из которой следует, что 10 октября 2017 года он получил сообщение о необходимости забрать в Ботаническом саду г. Москвы свертки с марихуаной и разложить их по закладкам, после чего он загрузил фотографии с закладками в интернет. Затем 11 октября 2017 года, согласно новому сообщению, он должен был собрать часть разложенных ранее свертков с наркотическим средством и разложить их вблизи различных станций метро. В связи с этим, 13 октября 2017 года в парке Ботанический сад он выкопал часть свертков с марихуаной, после чего был задержан сотрудниками полиции на остановочном пункте "Владыкино" МЦК.

Исследовав и оценив доказательства в их совокупности, суд первой инстанции правильно установилфактические обстоятельства дела, пришел к верному выводу о доказанности вины Зайкина С.В. в совершении инкриминированного ему преступления и верно квалифицировал его действия по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Таким образом, оснований для иной юридической квалификации действий осужденного, в том числе переквалификации его действий на ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 либо на ч. 3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ, а также по ч. 1 ст. 228 УК РФ, о чем защитник просила в своей жалобе, и указывал осужденный в суде апелляционной инстанции, не имеется.

Об умысле осужденного на сбыт обнаруженных и изъятых у него наркотических средств свидетельствуют действия осужденного, направленные на приобретение наркотических средств в значительном размере, количество изъятых расфасованных свертков, удобных для реализации, а также переписка, обнаруженная в мобильном телефоне осужденного, свидетельствующая о том, что Зайкин С.В. занимается сбытом наркотических средств.

Вместе с тем, судебная коллегия полагает, что приговор суда подлежит изменению по следующим обстоятельствам.

Органами следствия Зайкин С.В. обвинялся и приговором суда признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств каннабис (марихуана), общей массой (в пересчете на выпущенное вещество до постоянной массы) 51, 6 грамм.

Однако данное обстоятельство опровергается исследованными материалами дела, в том числе заключением химической экспертизы, согласно которой представленное наркотическое средство - каннабис (марихуана), изъятое у Зайкина С.В, было высушено при температуре 110 градусов до общей массы 49,2 грамма, а также показаниями в суде апелляционной инстанции эксперта Д А.В. от 30 января 2019 года, подтвердившего выводы проведенной им экспертизы, в ходе которой представленное вещество, изъятое у Зайкина С.В, было высушено при температуре 110 градусов, а также общую массу высушенного наркотического средства - каннабиса (марихуаны), которое составило 49,2 грамма. В связи с этим, оснований не доверять, как выводам эксперта, и так и его показаниям в судебном заседании, у судебной коллегии не имеется.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу, что подлежит уточнению вес наркотического средства - каннабиса (марихуаны), изъятого у Зайкина С.В, поскольку в предъявленном органами предварительного следствия обвинения вес был указан по справке об исследовании - 51,6 грамм, однако при проведении исследования не было указано, что производилось высушивание указанного наркотического средства, в связи с чем в описательно-мотивировочной части приговора следует указать, что общая масса наркотического средства - каннабис (марихуана), изъятого у Зайкина С.В, составляет 49,2 грамма.

Из протокола судебного заседания следует, что суд создал сторонам все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, исследовал все представленные сторонами доказательства и разрешилпо существу все заявленные ходатайства, в точном соответствии с требованиями ст. 271 УПК РФ. Каких-либо данных, свидетельствующих о незаконном и необоснованном отклонении судом ходатайств в том числе стороны защиты судебной коллегией не установлено. Все доводы осужденного и защитника были проверены судом первой инстанции и им дана надлежащая оценка, которая сомнений у судебной коллегии не вызывает.

При назначении наказания суд учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденного, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Наказание Зайкину С.В. назначено в соответствии с положениями ст. ст. 43, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного им преступления, данных о личности осужденного, смягчающих наказание обстоятельств, а именно признания вины, раскаяния в содеянном, принесения публичных извинений за содеянное, положительных характеристик с места учебы, работы и со стороны знакомых и родственников, наличия дипломов и грамот; а также активного способствования раскрытию и расследованию преступления, предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, что явилось основанием для применения положений ч. 1 ст. 62 УК РФ.

При этом, с учетом всех обстоятельств дела, а также характера и степени общественной опасности совершенного преступления, суд пришел к обоснованному выводу, что исправление Зайкина С.В. невозможно без изоляции от общества и назначил ему наказание в виде реального лишения свободы, поскольку данное наказание будет отвечать закрепленным в УК РФ целям исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений. Выводы суда о назначении наказания в виде лишения свободы и об отсутствии оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст.ст. 64,73 УК РФ в приговоре мотивированы.

Вид исправительного учреждения назначен в соответствии с требованиями ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем, с учетом внесения вышеуказанных изменений, касающихся веса наркотического средства, изъятого у Зайкина С.В, судебная коллегия считает необходимым смягчить назначенное Зайкину С.В. наказание.

Оснований для применения положения ст. 64 УК РФ не имеется.

Вопреки доводам жалобы адвоката Ларионовой С.А, срок наказания осужденному Зайкину верно исчислен с 13 октября 2017 года.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену приговора, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Останкинского районного суда г. Москвы от 20 апреля 2018 года в отношении

Зайкина изменить:

уточнить в описательно-мотивировочной части приговора общую массу наркотического средства - каннабис (марихуана), изъятого у Зайкина С.В, в пересчете на высушенное вещество до постоянной массы 49, 2 грамма;

смягчить Зайкину С.В. наказание по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ в виде лишения свободы сроком до 6 лет 8 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи