Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 03 июля 2019 г. по делу N 10-12365/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Неделиной О.А,

судей Лобочкиной В.И, Заурбекова Ю.З,

при секретаре Ежове С.Е,

с участием старшего помощника Дорогомиловского межрайонного прокурора г. Москвы Лазарева А.В. на основании распоряжения и.о. прокурора г.Москвы Манакова О.Ю,

осужденного Басалаева С.Л,

защитников - адвокатов Смирнова А.М, представившего удостоверение N **** и ордер N **** от **** года, Богомолова А.И, представившего удостоверение N **** и ордер N**** от **** года,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Басалаева С.Л, адвокатов Смирнова А.М, Богомолова А.И. на приговор Зюзинского районного суда г.Москвы от 28 мая 2019 года, которым

Басалаев С.Л,

осужден:

- по ч.3 ст.234 УК РФ (по эпизоду в период с декабря 2015 года по 08 ноября 2017 года) в виде лишения свободы на срок 1 год;

- по ч.3 ст.234 (по эпизоду в период с декабря 2015 года по 19 марта 2018 года) к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год 6 месяцев.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, Басалаеву С.Л. назначено окончательное наказание в виде 1 года 10 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в отношении Басалаева С.Л. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, Басалаев С.Л. взят под стражу в зале суда.

Срок наказания исчислен со дня провозглашения приговора то есть с 28 мая 2019 года. На основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03 июля 2018 года N186-ФЗ) время содержания под стражей с 28 мая 2019 года по день вступления приговора в законную силу включительно зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Лобочкиной В.И, выслушав мнения участников процесса по доводам апелляционных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

По приговору суда Басалаев С.Л. признан виновным в том, что дважды совершил незаконное приобретение, хранение в целях сбыта и незаконный сбыт сильнодействующих веществ, не являющихся наркотическими средствами или психотропными веществами, в крупном размере.

Преступления Басалаевым С.Л. совершены в г.Москве в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании Басалаев С.Л. полностью признал себя виновным, согласился с предъявленным ему обвинением и рассмотрение дела по его ходатайству было проведено в особом порядке судебного разбирательства.

В апелляционной жалобе осужденный Басалаев С.Л. выражает несогласие с приговором суда, считая его

чрезмерно жестким. Полагает, что при наличии обстоятельств, смягчающих наказание, и отсутствии обстоятельств, отягчающих наказание, суд должен был вынести более мягкий приговор. Указывает на то, что он не имел прямого умысла на незаконный сбыт сильнодействующих веществ, у него хранились и другие препараты для похудения, которые не содержат вышеуказанный опасный компонент - сибутрамин. При наличии у него информации о запрете хранения и продажи вышеуказанных препаратов он не занимался бы их продажей и хранением. Просит учесть, что им была заказана независимая экспертиза, которая показала, что содержание сибутрамина в данном препарате незначительное. Просит приговор суда изменить в сторону смягчения, учесть все смягчающие обстоятельства, а также то, что уголовное дело рассмотрено в особом порядке судебного разбирательства и назначить ему наказание, не связанное с изоляцией от общества, с применением положений ст.73 УК РФ.

В апелляционной жалобе адвокат Смирнов А.М, не оспаривая вынесенный приговор в части квалификации содеянного Басалаевым С.Л, считает, что при назначении наказания суд не в полной мере учел все смягчающие обстоятельства и отсутствие отягчающих обстоятельств. Судом не была дана оценка целой совокупности смягчающих вину обстоятельств, как прямо указанных в законе (ст.61 УК РФ), так и тех, которые могут быть отнесены судом к смягчающим вину обстоятельствам в порядке ч.2 ст.61 УК РФ, а именно: признание вины, совершение преступления впервые, данные, положительно характеризующие личность на протяжении всей сознательной жизни Басалаева С.Л, наличие у Басалаева С.Л. ряда заболеваний, раннюю утрату родителей, наличие бабушки, проживающей в г.Алма-Ате и нуждающейся в материальной поддержке, материальное положение его семьи (наличие ипотеки), его роль в совершении преступления, серьезные заболевания у супруги Басалаева С.Л, состояние здоровья родителей супруги. Суд при принятии решения не учел того, что он вел социальный образ жизни, имел положительные бытовые характеристики. В приговоре суд не привел оснований того, почему исправление Басалаева С.Л. возможно только путем назначения наказания в виде лишения свободы. Считает, что вся совокупность вышеизложенных характеризующих обстоятельств учтена судом формально и не нашла надлежащей оценки в приговоре. Решая вопрос о возможности применения к Басалаеву С.Л. положений ч.6 ст.15 УК РФ суд ограничился лишь указанием на невозможность ее применения, без указания мотивов принятого решения. Считает, что назначенное судом наказание не соответствует личности осужденного, в том числе обстоятельствам, смягчающим наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. Просит приговор суда изменить, назначить наказание с применением положений ст. 73 УК РФ.

В апелляционной жалобе адвокат Богомолов А.И. считает приговор суда незаконным и подлежащим изменению. В обоснование доводов жалобы ссылается на то, что Басалаев С.Л. незаконно осужден за приобретение сильнодействующих веществ, поскольку обстоятельства приобретения Басалаевым С.Л. сильнодействующих веществ, которые он сбыл **** 8 ноября 2017 года и 19 марта 2018 года, не установлены органами предварительного следствия. В связи с этим следует исключить из приговора указание на незаконное приобретение с целью сбыта Басалаевым С.Л. сильнодействующих веществ и снизить наказание, назначенное осужденному. Также адвокат считает приговор суда необоснованным в виду чрезмерной суровости наказания, назначенного Басалаеву С.Л. Ссылается на то, что при назначении наказания суд не принял во внимание, что действиями Басалаева С.Л. не причинен вред, содеянное им не повлекло и не могло повлечь за собой вредных последний, поскольку его действия контролировались работниками правоохранительных органов в ходе проведения проверочных закупок. Характер и степень общественной опасности содеянного Басалаевым С.Л. не являлись безусловным основанием для назначения ему самого строгого вида наказания, предусмотренного санкцией ч.3 ст.234 УК РФ.

При назначении наказания суд не учел в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, не только признание вины, но и активное способствование раскрытию и расследованию преступления, что в соответствии с требованиями п. "и" ч.1 ст.61 УК РФ является обстоятельством, смягчающим наказание, наличие которого при отсутствии отягчающих обстоятельств влечет за собой смягчение наказания в пределах указанных ч.1 ст.62 УК РФ, отсутствие тяжких последний, молодой возраст Басалаева С.Л, социальную обустроенность осужденного, его позитивное посткриминальное поведение, семейное положение Басалаева С.Л, его семейные связи и помощь престарелым родственникам, наличие постоянного места жительства, занятие общественно полезным трудом в Московском регионе, размер денег, полученных Басалаевым С.Л. от продажи товара, содержащего сильнодействующие вещества, тот факт, что Басалаев С.Л. продал **** не чистое сильнодействующее вещество, а препарат для похудения, содержащий многочисленные вещества, не только являющиеся сильнодействующими, но и оказывающие положительное воздействие на работу человеческого организма. В приговоре суд необоснованно указал, что к Басалаеву С.Л. невозможно применить условное наказание в порядке ст. 73 УК РФ, поскольку уголовное законодательство не содержит никаких запретов назначения условного наказания за содеянное Басалаевым С.Л. Просит приговор суда в отношении Басалаева С.Л. изменить, назначив осужденному наказание, не связанное с реальным лишением свободы.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель Подкопаев М.Н. полагает, что доводы осужденного и его адвокатов являются несостоятельными и необоснованными. Указывает на то, что уголовное дело по ходатайству осужденного рассмотрено в особом порядке без проведения судебного разбирательства. Указанное ходатайство заявлено добровольно, после консультации с защитником. При определении вида и размера наказания суд учел фактический характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, влияние назначенного наказания на исправление Басалаева С.Л, условия жизни его семьи, все смягчающие вину обстоятельства, данные о личности осужденного, состояния его здоровья, его близких родственников, наличие лиц на иждивении. Полагает, что наказание является справедливым, оснований для изменения приговора и назначения менее строго наказания, применения положений ч.6 ст.15, ст.ст.64, 73 УК РФ не имеется. Просит апелляционные жалобы оставить без удовлетворения, а приговор без изменения.

В судебном заседании осужденный Басалаев С.Л, адвокаты Смирнов А.М, Богомолов А.И. доводы апелляционных жалоб подержали, просили смягчить назначенное Басалаеву С.Л. наказание, адвокат Смирнов А.М. просил назначить Басалаеву С.Л. наказание, не связанное с лишением свободы.

Прокурор Лазарев А.В. возражал против доводов апелляционных жалоб, просил оставить их без удовлетворения.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах и возражениях на них, выслушав мнения участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Решение об особом порядке судебного разбирательства принято судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона на основании поддержанного всеми участниками процесса ходатайства осужденного и с учетом того обстоятельства, что предъявленное Басалаеву С.Л. обвинение, с которым он согласился, обоснованно и подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу.

Проверив обоснованность предъявленного Басалаеву С.Л. обвинения на основе собранных по делу доказательств, суд правильно квалифицировал его действия по каждому из двух преступлений по ч.3 ст.234 УК РФ.

Вместе с тем, судебная коллегия полагает необходимым исключить из осуждения Басалаева С.Л. по ч.3 ст.234 УК РФ диспозитивный признак "незаконное приобретение сильнодействующих веществ", поскольку обстоятельства приобретения сильнодействующих веществ, подлежащие доказыванию, исходя из положений ст.73 УПК РФ, органами предварительного следствия установлены не были и в предъявленном Басалаеву С.Л. обвинении не изложены, что следует из фабулы обвинения и не требует исследования доказательств. Кроме того, установление времени совершения преступления имеет значение для исчисления сроков давности привлечения к уголовной ответственности.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судом апелляционной инстанции не установлено.

Доводы осужденного Басалаева С.Л. об отсутствии у него умысла на совершение преступлений не могут быть предметом рассмотрения судом апелляционной инстанции, поскольку согласно положениям ст. 317 УПК РФ приговор, постановленный в соответствии со ст. 316 УПК РФ, не может быть обжалован в апелляционном порядке по основаниям несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом. При этом, как следует из материалов дела и протокола судебного заседания, указанная норма уголовно-процессуального закона была разъяснена осужденному Басалаеву С.Л, после чего он заявил, что правовые и процессуальные последствия постановления приговора без проведения судебного разбирательства в общем порядке ему разъяснены и понятны.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, при назначении Басалаеву С.Л. наказания суд первой инстанции, исходя из положений ст.ст.43, 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности совершенных им преступлений, влияние назначенного наказания на исправление виновного и на условия жизни его семьи, данные о личности осужденного, обстоятельства, смягчающие наказание Басалаева С.Л, а именно: признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья осужденного, его супруги - ****, его тестя - ****, его тещи - ****, являющейся пенсионером, наличие у супруги Басалаева С.Л. бабушки - ****, являющейся пенсионером и ****, оказание материальной помощи своей бабушке, наличие положительных характеристик в отношении Басалаева С.Л. со стороны его супруги **** и его тещи ****, а также по месту жительства от участкового уполномоченного полиции, наличие у Басалаева С.Л. грамоты и почетных грамот, а также отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание.

При этом суд, проанализировав характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности осужденного, обоснованно пришел к выводу о том, что исправление Басалаева С.Л. возможно лишь в условиях изоляции от общества, не усмотрев оснований для применения ч.6 ст.15, ст.ст. 64, 73 УК РФ. Соответствующие выводы надлежаще мотивированы в приговоре. Требования ч.5 ст.62 УК РФ, ч.7 ст.316 УПК РФ при назначении наказания судом соблюдены.

Данных о наличии такого смягчающего обстоятельства, как активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, в материалах уголовного дела не имеется и в суд апелляционной инстанции не представлено.

С учетом фактических обстоятельств совершенного преступления и степени его общественной опасности, данных о личности осужденного, судебная коллегия не усматривает оснований для применения положений ч.6 ст.15, ст.ст.64,73 УК РФ.

Вместе с тем, учитывая вносимые в приговор изменения, судебная коллегия считает необходимым снизить назначенное Басалаеву С.Л. наказание, как за каждое преступление, так и по совокупности преступлений на основании ч.3 ст.69 УК РФ.

В остальной части приговор является законным и обоснованным.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Зюзинского районного суда г. Москвы от 28 мая 2019 года в отношении

Басалаева С.Л. изменить:

- исключить из осуждения Басалаева С.Л. по каждому из 2 преступлений, предусмотренных ч.3 ст.234 УК РФ, указание на незаконное приобретение сильнодействующих веществ;

- снизить размер назначенного Басалаеву С.Л. наказания:

- по ч.3 ст.234 УК РФ (по эпизоду в период с декабря 2015 года по 08 ноября 2017 года) до 7 месяцев лишения свободы;

- по ч.3 ст.234 (по эпизоду в период с декабря 2015 года по 19 марта 2018 года) до 1 года 1 месяца лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначить Басалаеву С.Л. наказание в виде 1 года 2 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В стальной части приговор в отношении Басалаева С.Л. оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного Басалаева С.Л и адвоката Смирнова А.М. оставить без удовлетворения, апелляционную жалобу адвоката Богомолова А.И. - удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: