Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 29 августа 2019 г. по делу N 10-15060/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Симагиной Н.Д.

судей Генераловой Л.В. и Костюкова А.В.

при секретаре Малининой Я.В.

с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Якубовской Т.Ю.

защитника - адвоката Тюнеева С.В, предоставившего удостоверение N ** года

осужденного Масленцева К.В.

рассмотрела в судебном заседании от 29 августа 2019 года

апелляционную жалобу адвоката Тюнеева С.В.

на приговор Дорогомиловского районного суда г. Москвы от 07 мая 2019 года, которым

Масленцев К.В, ранее не судимый,

осужден по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию:

по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ - в виде лишения свободы сроком на 08 лет,

по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - в виде лишения свободы сроком на 10 лет 6 месяцев.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно Масленцеву К.В. назначено наказание в виде 11 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 07 мая 2019 года. Постановлено зачесть Масленцеву К.В. в срок отбывания наказания период его фактического задержания, задержания в порядке ст.ст. 91,92 УПК РФ и содержания под стражей, т.е. время в период с 25 октября 2018 года по 06 мая 2019 года.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена прежней - заключение под стражей.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Генераловой Л.В, выслушав адвоката Тюнеева С.В. и осужденного Масленцева К.В, поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Якубовской Т.Ю, полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

Масленцев К.В. признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств, в значительном размере.

Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда. Так он, 17 октября 2018 года по адресу: **, примерно в 20 часов 30 минут незаконно сбыл Б. К.Р. наркотическое средство - гашиш, массой 4,8 гр.

Он же признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, то есть умышленных действиях лица, непосредственно направленных на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Преступление совершено 25 октября 2018 года в отношении наркотического средства - гашиша, общей массой 26,8 гр, которое Масленцев К.В. незаконно хранил по месту жительства по адресу: **, с целью последующего сбыта.

В судебном заседании Масленцев К.В. по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ виновным себя признал, по ч.3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, признал частично, пояснив, что наркотическое средство хранил для личного употребления.

В апелляционной жалобе адвокат Тюнеев С.В, считая приговор несправедливым, указывает на не правильное применение уголовного закона при признании Масленцева К.В. виновным по ч.3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Автор жалобы отмечает, что в обоснование своих выводов суд сослался на размер наркотических средств, обнаруженных и изъятых в квартире Масленцева К.В. Вместе с тем, каких-либо сведений о предварительной договоренности у Масленцева К.В. с кем-либо о сбыте наркотических средств, не имеется, сам Масленцев К.В. является наркозависимым лицом, обнаруженное у него наркотическое вещество гашиш, согласно показаниям осужденного, он приобрел у Б. К.Р. для личного употребления. Допрошенная в судебном заседании Б. К.Р. показала, что после возбуждения в отношении нее уголовного дела по факту сбыта наркотического вещества, ей было предложено сотрудниками полиции сдать человека, занимающегося сбытом наркотиков, что она и сделала, однако данные обстоятельства судом не были приведены в приговоре и не получили своей юридической оценки. Свои показания, данные на предварительном следствии, о том, что он намеревался сбывать приобретенное наркотическое средство, в судебном заседании Масленцев К.В. не подтвердил, пояснив, что в момент допроса находился в состоянии наркотическое опьянения и подписал протокол допроса не читая, после чего был госпитализирован в наркологическую больницу N **, что подтверждено справкой из больницы. Отсутствие доказательств о приготовлении к сбыту не может быть заменено предположением о возможном сбыте осужденным наркотических средств как о наиболее вероятном способе поведения Масленцева К.В. Масленцев К.В. полностью признал себя виновным в совершении преступления, предусмотренного п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, положительно характеризуется по месту жительства и по месту прохождения воинской службы, проживает совместно с матерью и бабушкой, которая страдает рядом хронических заболеваний.

Защита просит об изменении приговора, переквалификации действий осужденного с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ и назначении наказания с применением ст. 64 УК РФ.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель полагает приговор законным и обоснованным и не усматривает оснований для его изменения и снижения назначенного наказания.

Проверив представленные материалы, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению.

Выводы суда о доказанности вины осужденного Масленцева К.В. в совершении незаконного сбыта наркотических средств, в значительном размере, являются правильными и основаны на совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании и получивших обоснованную оценку в приговоре: показаниях свидетеля Б. К.Р. об обстоятельствах приобретения ею у Масленцева К.В. 17 октября 2018 года по месту его жительства наркотического средства - гашиша, массой примерено 5 гр, передав ему деньги в сумме 2500 рублей; свидетелей К. В.М, Л. Е.Ю, Д. И.А, С. Э.Ю, Д. Д.А. об обстоятельствах проведения оперативного мероприятия, в рамках которого Б. К.Р. приобрела у Масленцева К.В. наркотическое средство - гашиш, передав ему денежные средства в сумме 2500 рублей, а также о том, что 25октября 2018 года в ходе проведения ОРМ "Обследование жилого помещения" в квартире Масленцева К.В. была обнаружена купюра достоинством 500 рублей, ранее выданная Б. К.Р. для приобретения наркотического средства у Масленцева К.В. в рамках ОРМ; свидетелей Н. Е.В. и Г. Н.И, принимавших участие в качестве понятых при личном досмотре Б. К.Р. и выдаче ей денежных средств в размере 2500 рублей.

Также вина осужденного Масленцева К.В. подтверждена материалами уголовного дела и вещественными доказательствами.

Совокупность приведенных в приговоре доказательств проверена и исследована в ходе судебного следствия, суд дал им надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими установленным фактическим обстоятельствам дела.

Фактические обстоятельства незаконного сбыта наркотических средств, в значительном размере, судом установлены правильно и полно изложены в приговоре.

Содержащиеся в приговоре выводы о виновности Масленцева К.В. в незаконном сбыте наркотических средств, в значительном размере, являются обоснованными и мотивированными

Вместе с тем, судебная коллегия не может согласиться с обоснованностью осуждения Масленцева К.В. по ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Как следует из показаний осужденного Масленцева К.В. наркотическое средство - гашиш, общей массой 26,8 гр. он приобрел у Б. К.Р. 25 октября 2018 года для личного употребления и хранил его по месту своего проживания до 25 октября 2018 года, когда наркотическое средство было изъято сотрудниками полиции в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия.

Из показаний свидетелей К. В.М. и Л. Е.Ю. следует, что в октябре 2018 года была задержана Б. К.Р, у которой было обнаружено наркотическое средство. Б. К.Р. пояснила, что наркотическое средство она приобретает в тот числе и у Масленцева К.В. и изъявила желание добровольно оказать содействие органам наркоконтроля в изобличении преступной деятельности Масленцева К.В, в связи с чем, в рамках оперативно-розыскного мероприятия 17 октября 2018 года приобрела у Масленцева К.В. наркотическое средство - гашиш, общей массой 4.8 гр, передав ему деньги в сумме 2500 рублей. Поскольку 17 октября 2018 года по объективным причинам Масленцев К.В. не был задержан за сбыт наркотического средства, 18 октября 2018 года было получено постановление судьи Московского городского суда на проведение оперативно-розыскного мероприятия "Обследование жилого помещения" по месту жительства Масленцева К.В. 25 октября 2018 года от Б. К.Р. им стало известно, что Масленцев К.В. хранит по месту жительства наркотические средства, в связи с чем было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия, в ходе которого в квартире по месту проживания Масленцева К.В. было обнаружено и изъято 3 куска спрессованного растительного вещества, электронные весы, канцелярский нож со следами вещества.

Обстоятельства проведения оперативного мероприятия "обследование жилого помещения" также подтвердили свидетели Д. И.А, С. Э.Ю. и Д. Д.А.

Давая оценку действиям осужденного и признавая его виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, то есть в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, суд указал, что об умысле Масленцева К.В. на сбыт наркотических средств свидетельствует, помимо показаний свидетелей, количество обнаруженного и изъятого у него в квартире наркотического средства, расфасовка по кускам, а также обнаруженные в квартире электронные весы и канцелярский нож.

С данным выводом суда первой инстанции судебная коллегия согласиться не может, поскольку указанных обстоятельств для признания наличия у осужденного умысла на сбыт наркотических средств явно недостаточно, а других доказательств, которые указывали бы на умысел осужденного на сбыт наркотических средств, не имеется.

Согласно разъяснениям, данным в п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 года N 14 ( в редакции от 16.05.2017 г.) "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" об умысле на сбыт указанных средств могут свидетельствовать их приобретение, изготовление, переработка, хранение, перевозка лицом, самим их не употребляющим, количество (объем), размещение в удобной для передачи расфасовке, наличие соответствующей договоренности с потребителями и т.п.

Учитывая, что Масленцев К.В. сам является лицом, употребляющим наркотические средства, пояснил, что пользуется электронными весами для измерения веса приобретенного наркотика, оснований утверждать, что наркотики осужденным приобретены для последующего сбыта, не имеется.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает необходимым переквалифицировать действия Масленцева К.В. с ч. 3 ст.30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 УК РФ.

При назначении наказания Масленцеву К.В. по ч. 2 ст. 228 УК РФ судебная коллегия в соответствии со ст.ст.6,60 УК РФ учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, а также данные о личности Масленцева К.В, который ранее не судим, по месту жительства и месту прохождения воинской службы, а также матерью характеризуется положительно, имеет заболевания, имеет мать и бабушку, страдающих хроническими заболеваниями.

Смягчающими наказание обстоятельствами, судебная коллегия, также как и суд первой инстанции, признает раскаяние в содеянном, наличие положительных характеристик, наличие заболеваний и наличие матери и бабушки, страдающих заболеваниями.

Оснований для назначения наказания по ч. 2 ст. 228 УК РФ с применением положений ст. 64 и ст. 73 УК РФ судебная коллегия не усматривает.

Назначение наказания в виде реального лишения свободы и невозможность применения иного, более мягкого наказания, мотивировано судом первой инстанции.

С учетом фактических обстоятельств совершенных преступлений, предусмотренных п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и ч. 2 ст. 228 УК РФ и степени общественной опасности, судебная коллегия не усматривает оснований к изменению категории преступлений на менее тяжкую, в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Принимая во внимание изложенное, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Дорогомиловского районного суда г. Москвы от 07 мая 2019 года в отношении Масленцева К.В. изменить:

переквалифицировать действия Масленцева К.В. с ч.3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 6 лет.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначенных за совершение преступлений, предусмотренных п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и ч. 2 ст. 228 УК РФ, окончательно назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 8 (восемь) лет 6 (шесть) месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном этот же приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ в кассационную инстанцию Московского городского суда...

Председательствующий:

Судьи: