Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 27 августа 2019 г. по делу N 10-15529/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе председательствующего судьи фио,

судей фио, фио,

с участием прокурора фио,

адвоката в защиту осужденного фио - фио, представившего удостоверение N 13202 и ордер N 41 от дата,

адвоката в защиту осужденного фио - фио, представившего удостоверение N 14737 и ордер N 16-50 от дата,

адвоката в защиту осужденного Пчелина М.А. - фио, представившей удостоверение N 9219 и ордер N 341500 от дата.

адвоката в защиту осужденного фио - фио, представившего удостоверение N 14780 и ордер N 11 от дата,

осужденных фио, фио, Пчелина М.А, фио,

при секретаре судебного заседания фио,

а также с участием представителя потерпевшего наименование организации - адвоката фио, представившей удостоверение N 14495 и ордер

N 013377 от дата,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденных фио и фио, адвоката фио в защиту осужденного фио на приговор Симоновского районного суда адрес от дата, которым:

фио, паспортные данные, гражданин РФ, с высшим образованием, женатый, имеющий двоих несовершеннолетних детей, 2003, 2005 гг.р, и малолетнего ребенка, датар, индивидуальный предприниматель, зарегистрированный по адресу: адрес, фактически проживающий по адресу: адрес, не судимый,

осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на дата с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, со штрафом в размере сумма.

фио, паспортные данные, гражданин РФ, со средним специальным образованием, женатый, работающий сборщиком мебели у наименование организации, зарегистрированный по адресу: адрес, фактически проживающий по адресу: адрес, судимый:

дата Тушинским районным судом адрес по ч. 1 ст. 105, ч. 1 ст. 158 УК РФ к дата лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; постановлением Емельяновского районного суда адрес от дата переведен для дальнейшего отбывания наказания в колонию-поселение; дата освобожден условно-досрочно на неотбытый срок дата 6 месяцев 16 дней,

осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на дата 2 месяца со штрафом в размере сумма.

На основании п. "в" ч. 7 ст. 79 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение фио от наказания, назначенного по приговору Тушинского районного суда адрес от дата.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к наказанию, назначенному по настоящему приговору, неотбытого наказания по приговору от дата, назначено окончательное наказание в виде 5 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере сумма.

фио

фио, паспортные данные, гражданин РФ, со средним образованием, холостой, официально не трудоустроенный, зарегистрированный по адресу: адрес, не судимый,

осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на дата, со штрафом в размере сумма. На основании ст. 73 УК РФ наказание в виде лишения свободы в отношении Пчелина М.А. постановлено считать условным, с испытательным сроком в течение 4 лет.

фио, паспортные данные, гражданин РФ, с высшим образованием, женатый, работающий коммерческим директором в наименование организации, зарегистрированный по адресу: адрес, не судимый,

осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на дата 6 месяцев, со штрафом в размере сумма, на основании ч. 3 ст. 47 УК РФ с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением банковской деятельности, сроком на дата. На основании ст. 73 УК РФ наказание в виде лишения свободы в отношении фио постановлено считать условным, с испытательным сроком в течение 4 лет.

Мера пресечения осужденным фио и фио оставлена без изменения - в виде заключения под стражу.

Срок отбывания наказания фио и фио постановлено исчислять с дата

Зачтено в срок отбытия наказания время содержания осужденных фио и фио под стражей с момента фактического задержания, а именно: фио - с 3.10.2018 по дата включительно; фио ПП. - с дата по дата включительно.

На основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3.07.2018 N 186-ФЗ) время содержания фио под стражей с момента фактического задержания по день вступления приговора в законную силу включительно постановлено зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за полтора для отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения осужденным фио и фио оставлена без изменения - в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, до вступления приговора в законную силу, после чего меру пресечения постановлено отменить.

Контроль за поведением осужденных Пчелина М.А. и фио возложен на специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденных, по месту фактического проживания осужденных. На Пчелина М.А. и фио возложена обязанность не менее одного раза в месяц являться на регистрацию в специализированый государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденного, не менять место жительства и место работы без уведомления соответствующих органов.

В приговоре разрешена судьба о вещественных доказательствах.

Гражданский иск фио о взыскании материального ущерба оставлен без рассмотрения с правом обращения в суд в порядке гражданского судопроизводства.

Приговор суда в отношении Пчелина М.А. и фио сторонами не обжалован, но пересмотрен судебной коллегией в порядке ч. 2 ст. 389.19 УПК РФ.

Проверив материалы уголовного дела, заслушав доклад судьи фио, изучив доводы апелляционных жалоб, выслушав мнение участников процесса, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда фио, фио, фио М.А, фио признаны виновными в совершении мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана, совершенного группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

Судом установлено, что преступление совершено в период времени не позднее дата по дата в адрес при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании осужденные свою вину в совершении преступления признали полностью и по их ходатайству судебное разбирательство проведено в особом порядке, в соответствии с требованиями ст.314 - 316 УПК РФ.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный фио полагает приговор чрезмерно суровым, вынесенным без фактического исследования обстоятельств, положительно характеризующих осужденного, в том числе смягчающих наказание обстоятельств, без принятия позиции потерпевшей стороны, не настаивающей на назначении строгого наказания. Указывает на наличие в его действиях покушения на преступление. Просит приговор изменить в части назначенного наказания, уменьшив его размер, а также изменить режим отбывания наказания на общий.

В апелляционной жалобе адвокат фио в защиту осужденного фио выражает несогласие с приговором в части назначенного осужденному наказания, полагая приговор чрезмерно суровым, вынесенным без учета всех положительно характеризующих осужденного данных, без достаточного внимания к смягчающим наказание обстоятельствам, без учета позиции потерпевшей стороны, не настаивавшей на назначении строгого наказания, просит приговор изменить, смягчить наказание.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный фио, не соглашаясь с приговором, указывает на то, что суд не исследовал и не указал в приговоре на то, что он ( фио) является многодетным отцом; в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, суд не учел наличие у осужденного на иждивении тяжело больного отца, не учел мнение потерпевшей стороны о назначении более мягкого наказания; судом не учтено отсутствие материального ущерба, суд не учел в качестве исключительного обстоятельства в соответствии с положениями ст. 64 УК РФ активное способствование раскрытию преступления; судом не приняты во внимание справки, грамоты, благодарственные письма, а также то, что осужденный фио является членом родительского комитета образовательного учреждения, в котором обучаются его дети и участвует в работе попечительного совета детского сада, который посещает его младший ребенок; судом необоснованно признана роль фио в совершении преступления как наиболее активная. Также осужденный указывает на то, что при назначении дополнительного наказания в виде штрафа в размере сумма суд не исследовал материальное и имущественное положение осужденного и его семьи, в резолютивной части приговора не указал реквизиты для оплаты штрафа. С учетом изложенного просит смягчить назначенное ему наказание и снизить размер штрафа, с рассрочкой оплаты на 5 лет.

В судебном заседании апелляционной инстанции осужденные фио, фио, фио М.А. и их защитники - адвокаты фио, фио, фио поддержали доводы апелляционных жалоб, просили приговор суда изменить по доводам жалоб. Осужденный фио данный вопрос оставил на усмотрение суда. Адвокат фио поддержал доводы жалоб.

Представитель потерпевшего - адвокат фио поддержала доводы апелляционных жалоб в части смягчения назначенного осужденному фио наказания, и в части изменения режима отбывания наказания осужденному фио, не согласившись с жалобами в остальной части.

Прокурор фио просил приговор оставить без изменения, жалобы - без удовлетворения, отметив, что приговор суда первой инстанции является законным, обоснованным и справедливым и оснований для смягчения назначенного осужденным наказания не имеется.

Проверив представленные материалы уголовного дела, изучив доводы апелляционных жалоб, выслушав мнения участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему выводу.

Постановляя в отношении фио, фио, Пчелина М.А, фио обвинительный приговор без проведения судебного разбирательства, суд в соответствии с требованиями ст. 316 УПК РФ убедился, что ходатайство о рассмотрении настоящего дела в особом порядке судебного разбирательства заявлено каждым из осужденных добровольно после консультации с защитником, и обвинение, с которым они полностью согласились, подтверждается собранными по делу доказательствами.

Каких-либо нарушений требований уголовно-процессуального закона, регламентирующих особый порядок принятия судебного решения, а также ограничивающих права участников судопроизводства и способных повлиять на правильность принятого в отношении фио, фио, Пчелина М.А, фио судебного решения, в ходе расследования настоящего дела и рассмотрения его судом не допущено.

Действия фио, фио, Пчелина М.А, фио квалифицированы судом по ч. 4 ст. 159 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

Между тем, как установлено судом в приговоре, фио, фио, фио М.А, фио и неустановленные соучастники, дело в отношении которых выделено в отдельное производство, вступив между собой в преступный сговор, разработали преступный план совершения мошенничества, в соответствии с которым должны были подыскать организацию на счете которой, открытом в наименование организации, содержалась сумма денежных средств в особо крупном размере, изготовить подложные документы, после чего представить их в налоговый орган, а также в банк с целью смены законного генерального директора организации на фио и похитить с расчетного счета организации денежные средства, путем закрытия счета и перевода денежных средств на открытый счет в ином банке, которыми соучастники планировали распорядиться по своему усмотрению.

Далее, во исполнение указанного преступного плана не позднее дата соучастниками были произведены действия по изготовлению подложных документов по смене генерального директора наименование организации фио на фио и другие подложные документы, подтверждающие полномочия фио как руководителя указанного Общества, на основании которых дата неосведомленными сотрудниками МИФНС N 46 по адрес внесена запись об изменении сведений о юридическом лице, содержащихся в ЕГРЮЛ, в соответствии с которой прекращены единоличные полномочия учредителя и генерального директора наименование организации фио и данные полномочия возложены на фио, в соответствии с которыми последний получил право на осуществление управленческой, распорядительной, финансово-хозяйственной деятельности от имени наименование организации. В продолжение общего преступного умысла не позднее время дата фио и фио М.А. прибыли в Дополнительный офис наименование организации "Альфа-Банк" по адресу: адрес, где фио подал ведущему менеджеру по обслуживанию юридических лиц фио, не осведомленной о преступном умысле фио и соучастников, заявление о закрытии счета, открытого наименование организации в указанном дополнительном офисе, и перечислении остатка в сумме сумма с закрываемого счета на расчетный счет, открытый в наименование организации, после чего фио в этот же день осуществила перевод указанных денежных средств с расчетного счета наименование организации, открытого в дополнительном офисе наименование организации, на расчетный счет наименование организации, открытый в наименование организации по адресу: адрес. Однако, указанные денежные средства из наименование организации были возвращены обратно на корреспондентский счет наименование организации, расположенный по адресу: адрес, поскольку не был представлен комплект документов, необходимых для открытия расчетного счета в указанном банке.

Далее, как следует из приговора суда, с целью завершения преступного умысла, направленного на хищение путем обмана денежных средств наименование организации дата фио прибыл с бывшим генеральным директором наименование организации фио, которой к указанному времени было известно о ее незаконном освобождении от должности, в дополнительный офис наименование организации, расположенный по адресу: адрес, для подачи заявления на разблокировку счета, где был задержан сотрудниками полиции и доставлен в отдел полиции.

Таким образом, квалифицируя действия осужденных фио, фио, Пчелина М.А, фио по ч. 4 ст. 159 УК РФ, то есть как оконченное преступление, суд первой инстанции не учел, что фактически денежные средства не были изъяты со счета наименование организации, открытого в дополнительном офисе наименование организации, а вернулись на счет в указанный Банк, в связи с тем, что для открытия счета в другом Банке - наименование организации, куда соучастниками планировалось перевести денежные средства, соучастниками не был предоставлен необходимый комплект документов. Кроме того, как следует из приговора, судом установлено, что фактически преступный умысел соучастников по завладению денежными средствами наименование организации не был завершен, поскольку именно с целью завершения преступного умысла, направленного на хищение денежных средств наименование организации фио прибыл в здание дополнительного офиса наименование организации, намереваясь подать заявление на разблокировку счета, но был задержан сотрудниками полиции в помещении Банка.

С учетом изложенного, и принимая во внимание, что в данном случае предметом хищения являлись безналичные денежные средства, которые фактически не были изъяты соучастниками с банковского счета их владельца ( наименование организации), и осужденные не получили реальной возможности пользоваться или распоряжаться денежными средствами наименование организации, размещенными на счете в дополнительном офисе наименование организации, то есть преступление не было доведено до конца по независящим от них обстоятельствам, действия осужденных фио, фио, Пчелина М.А, фио подлежат переквалификации с ч. 4 ст. 159 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ, как совершение покушения на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенного группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от них обстоятельствам.

При этом судебная коллегия отмечает, что изложенное очевидно усматривается из приговора суда, не требует исследования доказательств по делу и не ухудшает положения осужденных.

В связи с переквалификаций действий осужденных, при назначении наказания фио, фио, фио, фио судебная коллегия учитывает характер и степени общественной опасности содеянного, обстоятельства дела, роль каждого из осужденных в совершении преступления, влияние назначенного наказания на исправление осужденных и на условия жизни их семей, смягчающие наказание обстоятельства, учтенные судом первой инстанции, а также наличие у осужденного фио отца, страдающего тяжелым заболеванием, положительную характеристику ФКУ СИЗО-7 УФСИН России по адрес на фио и сведения о заработной плате его супруги, справки, грамоты, благодарственные письма, участие в жизни образовательного учреждения его ребенка и дошкольного учреждения младшего ребенка, представленные в суд апелляционной инстанции. В связи с переквалификацией действий осужденных, при назначении наказания фио, фио, фио, фио суд учитывает положения ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, при назначении наказания осужденным суд первой инстанции в должной мере учел позицию потерпевшей стороны по данному вопросу, на что прямо указано в приговоре. Также вопреки доводам жалобы осужденного фио, при назначении наказания последнему суд первой инстанции учел данные о составе семьи осужденного, наличие у фио троих детей, один из которых малолетний.

В соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ судом первой инстанции обоснованно признано смягчающим наказание фио, фио, Пчелина М.А, фио обстоятельством - активное способствование раскрытию преступления, а в отношении осужденного фио в соответствии с п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ - наличие малолетнего ребенка у виновного.

В то же время, судебная коллегия отмечает, что в силу ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Согласно требованиям ст. 6 УК РФ наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Как следует из приговора, суд, мотивируя выводы о назначении вида и размера наказания осужденным фио и фио, принял во внимание их наиболее значимую роль в механизме преступления.

Таким образом, суд фактически признал наиболее значимую роль фио и фио в механизме преступления в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, и учел это при назначении наказания.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым исключить из приговора указание о том, что суд учитывает наиболее значимую роль фио и фио в механизме преступления.

При назначении наказания осужденным фио, фио, фио, фио судом обоснованно применены положения ч. 5 ст. 62 УК РФ, а в отношении фио также и положения п. "в" ч. 7 ст. 79, ст. 70 УК РФ.

Вывод суда первой инстанции о возможности исправления фио и фио только в условиях реального отбывания наказания, и об отсутствии оснований для применения к осужденным фио, фио, фио, фио положений ч. 6 ст. 15, ст. 64 УК РФ, а в отношении фио и фио кроме того и положений ст. 73 УК РФ, мотивирован судом совокупностью конкретных обстоятельств дела, общественной опасностью содеянного и данными о личности виновных, подробно приведенными в приговоре, а также влиянием назначенного наказания на перевоспитание и исправление осужденных.

Судебная коллегия также не усматривает оснований для применения в отношении фио, фио, Пчелина М.А, фио положений ст. 64, ч. 6 ст. 15 УК РФ, а в отношении фио и фио положений ст. 73 УК РФ. Также судебная коллегия не усматривает оснований для применения к фио положений ч. 3 ст. 68 УК РФ.

С учетом наличия смягчающего наказание фио, Пчелина М.А, фио обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, и при отсутствии обстоятельств, отягчающих наказание указанных осужденных, судом первой инстанции обоснованно применены положения ч. 1 ст. 62 УК РФ, тогда как указанные положения не подлежат применению в отношении осужденного фио, в действиях которого судом справедливо усмотрен рецидив преступлений, что в соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ является обстоятельством, отягчающим наказание осужденного фио С учетом изложенного, судебная коллегия не усматривает оснований для изменения фио вида исправительного учреждения, о чем осужденный ставит вопрос в своей апелляционной жалобе.

С учетом изложенного, вид исправительного наименование организациип. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ - в колонии общего режима, а осужденному фио, в действиях которого усматривается рецидив преступлений, при том, что ранее он отбывал лишение свободы, в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ - в исправительной колонии строгого режима.

Кроме того, назначая в соответствии с положениями ч. 3 ст. 47 УК РФ фио дополнительное наказание в виде лишения права занимать должности, связанные с осуществлением банковской деятельности, суд первой инстанции не принял во внимание, что в соответствии с разъяснениями Пленума Верховного Суда РФ, изложенными в п. 9 постановления от дата N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" лишение права занимать определенные должности состоит в запрещении занимать должности только на государственной службе или в органах местного самоуправления. При этом в приговоре необходимо указывать не конкретную должность (например, главы органа местного самоуправления, старшего бухгалтера) либо категорию и (или) группу должностей по соответствующему реестру должностей (например, категорию "руководители", группу "главные должности муниципальной службы"), а определенный конкретными признаками круг должностей, на который распространяется запрещение (например, должности, связанные с осуществлением функций представителя власти, организационно-распорядительных и (или) административно-хозяйственных полномочий).

Как установлено судом и отражено в приговоре, фио занимал должность эксперта по решениям для бизнеса отделения наименование организации, то есть не занимал должность на государственной службе или в органах местного самоуправления, и решение суда первой инстанции о лишении фио права занимать должности, связанные с осуществлением банковской деятельности, не соответствует нормам действующего уголовного законодательства, а потому указание о назначении фио дополнительного наказания в соответствии с положениями ч. 3 ст. 47 УК РФ подлежит исключению из приговора.

Кроме того, санкцией ч. 4 ст. 159 УК РФ предусмотрена возможность назначения альтернативного дополнительного наказания в виде штрафа. По смыслу закона, при назначении наказания по статьям уголовного закона, предусматривающим возможность применения дополнительных наказаний по усмотрению суда, в приговоре следует указать основания их применения с приведением соответствующих мотивов.

Вместе с тем, суд первой инстанции, назначив каждому из осужденных дополнительное наказание в виде штрафа, в описательно-мотивировочной части приговора не привел мотивов своего решения.

В связи с чем судебная коллегия считает необходимым исключить из приговора указание о назначении фио, фио, фио, фио дополнительного наказания в виде штрафа, назначенного им за совершенное преступление.

Иных оснований для отмены либо изменения приговора судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Симоновского районного суда адрес от дата в отношении фио, фио, Пчелина фио, фио изменить, переквалифицировать их действия с ч. 4 ст. 159 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ, исключить из приговора указание об учете более значимой роли фио и фио в механизме преступления, и назначить наказание:

- фио в виде лишения свободы сроком на дата с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

- фио в виде лишения свободы сроком на дата 10 месяцев. На основании ст. 70 УК РФ к назначенному фио наказанию по настоящему приговору частично присоединено не отбытое наказание по приговору Тушинского районного суда адрес от дата и окончательно назначить наказание в виде лишения свободы сроком на дата 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

- Пчелину фио в виде лишения свободы сроком на дата 6 месяцев;

- фио в виде лишения свободы сроком на дата.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное осужденным фио и фио наказание в виде лишения свободы считать условным с испытательным сроком в течение 3 лет 6 месяцев.

Контроль за поведением осужденных Пчелина М.А. и фио возложить на специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденных, по месту фактического проживания осужденных.

Обязать Пчелина М.А. и фио не менее одного раза в месяц являться для регистрации в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденных, не менять место жительства и места работы без уведомления соответствующих органов.

Исключить из приговора указание о применении ч. 3 ст. 47 УК РФ и назначении фио дополнительного наказания в виде лишения права занимать должности, связанные с осуществлением банковской деятельности сроком на дата.

Исключить из приговора указание о назначении фио, фио, фио, фио дополнительного наказания в виде штрафа.

В остальном этот же приговор оставить без изменения.

Апелляционные жалобы осужденных фио и фио, адвоката фио удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: