Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 15 мая 2019 г. по делу N 10-6614/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе председательствующего судьи:

Федина А.Н,

судей:

Иванова С.А, Астафьевой Е.А,

при секретаре

Богучарской А.А,

с участием прокурора апелляционного

отдела уголовно - судебного управления прокуратуры г. Москвы

Погодиной С.О,

адвоката

Лепилкина Д.В, предоставившего удостоверение N 16440 и ордер N 1851 от 24 апреля 2019 года,

осужденного

Карпова Д.В,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя - помощника Хорошевского межрайонного прокурора г. Москвы

Селиверстова М.С,

на приговор Хорошевского районного суда г. Москвы от 28 ноября 2018 года, которым

Карпов Д.В, 19 июня 1980 года рождения, ***, ранее судимый 25 августа 2014 года Хорошевским районным судом г. Москвы по ч. 2 ст. 228 УК РФ, к наказанию с применением ст. 64 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 2 года с отбытием в исправительной колонии строгого режима, освобожденный по отбытии срока наказания 24.08.2016 года,

осужден

по ч. 2 ст. 162 УК РФ к наказанию с применением ст. 64 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 1 год 6 месяцев с отбытием в исправительной колонии строгого режима.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем полного сложения назначенных наказаний по приведенному выше преступлению и приговору Мирового судьи судебного участка N 155 района Хорошево - Мневники г. Москвы от 23.04.2018 года окончательно Карпову Д.В. назначено наказание в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере 25 000 рублей.

Мера пресечения Карпову Д.В. до вступления приговора в законную силу оставлена прежней - заключение под стражей. Срок отбывания наказания исчислять с 28 ноября 2018 года и зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей Карпова Д.В. с 24 марта 2018 года по 22 мая 2018 года и 20 ноября 2018 года по день вступления приговора в законную силу включительно.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств по уголовному делу.

Заслушав доклад судьи Иванова С.А, выступление прокурора Погодиной С.О, полагавшей приговор суда изменить по доводам апелляционного представления, выслушав мнение осужденного Карпова Д.В. и адвоката Лепилкина Д.В, полагавших приговор суда оставить без изменения, апелляционное представление, без удовлетворения, судебная коллегия,-

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Карпов Д.В. признан виновным и осужден за совершение разбоя, то есть нападение в целях хищения чужого имущества, с угрозой применения насилия опасного для здоровья, с применением предмета, используемого в качестве оружия.

Преступление им совершено 24 марта 2018 года, примерно в 11 часов 20 минут, когда он (Карпов Д.В.) находясь в торговом зале магазина "Пятерочка 8842" ООО "Агроторг", расположенного по адресу: г. Москва, проспект Маршала Жукова, д. 60, похитил с полок магазина товар на общую сумму 1201 рубль 04 копейки без НДС, принадлежащих ООО "Агроторг", после чего попытался покинуть торговый зал магазина минуя кассовую линию, однако его действия были обнаружены потерпевшей Ливаткиной Н.В, которая потребовала у него вернуть товар, однако он (Карпов Д.В.) понимая, что его действия стали носить открытый характер с целью удержания похищенного ответил отказом, и с целью подавления воли потерпевшей Ливаткиной Н.В. к сопротивлению достал находящийся при нем складной нож и удерживая его в своей руке, направил его в сторону потерпевшей Ливаткиной Н.В. угрожая потерпевшей применением насилия опасного для здоровья, после чего был задержан сотрудниками магазина.

В судебном заседании суда первой инстанции Карпов Д.В. свою вину в предъявленном ему обвинении признал частично.

В апелляционном представлении государственный обвинитель - помощник Хорошевского межрайонного прокурора г..Москвы Селиверстов М.С, н е оспаривая правильность установления судом фактических обстоятельств уголовного дела и юридическую квалификацию действий Карпова Д.В, считает приговор суда подлежащим изменению, в связи с неправильным применением уголовного закона, повлекшего назначение судом чрезмерно мягкого наказания и необоснованного применения при назначении наказания ст. 64 УК РФ. В соответствии с ч. 2 ст. 68 УК РФ срок наказания при любом виде рецидива преступлений, не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания. Судом в качестве отягчающего наказание обстоятельства на основании п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ признан рецидив преступлений, учитывая, что у Карпова Д.В. имелась не снятая и не погашенная судимость за совершение тяжкого преступления в его действиях установлен опасный рецидив преступлений. Санкцией ч. 2 ст. 162 УК РФ предусмотрено наказание в виде лишения свободы срокам до 10 лет, при этом законодателем не установлен ее низший предел, что не допускает применение ст. 64 УК РФ, поскольку порядок назначения наказания при рецидиве преступлений, в случае назначения судом менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого наказания, реализуется путем применения положений ч. 3 ст. 68 УК РФ. Вышеизложенное нарушение уголовного закона привело к вынесению судом несправедливого приговора, вследствие его чрезмерной мягкости. Как указывает прокурор, совершенное Карповым Д.В. преступление отнесено уголовным законом к категории тяжких, предметом, используемым им в качестве оружия являлся раскладной нож. При этом вину в инкриминируемом преступлении Карпов Д.В. в полном объеме не признал. Как полагает прокурор, п ри вышеизложенных обстоятельствах, с учетом данных о личности осужденного, а также установленных судом фактических обстоятельств совершенного им преступления, приговор суда подлежит изменению.

По результату рассмотрения представления прокурор просит приговор суда в отношении Карпова Д.В. изменить, исключить ссылку на применение ст. 64 УК РФ, назначить Карпову Д.В. наказание в виде лишения свободы сроком на 6 лет. На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем полного сложения назначенных наказаний по преступлению, предусмотренному ч. 2 ст. 162 УК РФ и по приговору мирового судьи судебного участка N 155 района Хорошево - Мневники г..Москвы от 23.04.2018 года окончательно Карпову Д.В. назначить наказание в виде 6 лет лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере 25 000 рублей.

В возражениях на апелляционное представление государственного обвинителя осужденный Карпов Д.В. считает приговор суда законным и обоснованным. Сведения, изложенные в апелляционном представлении прокурора, противоречат правоприменительной практике вышестоящих судов и в частности постановлениям Пленума ВС РФ. Как считает осужденный, назначенное наказание является справедливым. Просит приговор суда оставить без изменения, апелляционное представление, без удовлетворения.

Проверив представленные материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления и возражения на него, а также выслушав участников процесса, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению по следующим обстоятельствам.

В соответствии с положением ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Данное требование закона судом первой инстанции при постановлении приговора в отношении Карпова Д.В. в полном объеме выполнено не было.

Как следует из приговора суда первой инстанции, вина Карпова Д.В. в инкриминированном ему деянии, за которое он осужден, была установлена, непосредственно исследованными в ходе судебного разбирательства в соответствии с требованиями ст. 240 УПК РФ доказательствами по уголовному делу, которым дана надлежащая оценка.

В частности его вина подтверждается:

- показаниями самого осужденного Карпова Д.В. данными на предварительном следствии и в суде о совершенном им преступлении при обстоятельствах указанных в приговоре оспаривая лишь момент использования при совершении преступления имеющегося у него ножа;

- показаниями потерпевшей Литвакиной Н.В. подтвердившей факт совершения в отношении неё преступления осужденным Карповым Д.В. с использованием ножа, которым осужденный угрожал пытаясь похитить товар из магазина, как об этом указано в приговоре ;

- показаниями свидетелей Карай Д.И, Тетешова Д.Г, Аджиева А.Д. об обстоятельствах задержания осужденного Карпова Д.В. в помещении магазина "Пятерочка" в момент совершения им преступления с использованием перочинного ножа;

- показаниями свидетелей Кильдиярова И.Р. и Барабанова В.С. об их участии в качестве понятых в ходе личного обыска задержанного Карпова Д.В, у которого был изъят похищенный товар;

- показаниями свидетелей, сотрудников полиции Соколова С.Ю, Савенкова А.Г. об обстоятельствах задержания Карпова Д.В. и участии в ходе личного обыска задержанного, у которого был изъят похищенный товар.

Кроме показаний осужденного, потерпевшей и свидетелей обвинения, в подтверждение вины Карпова Д.В, также обоснованно положены и другие доказательства по уголовному делу, исследованные в судебном заседании:

- заявление потерпевшей Ливаткиной Н.В. в котором она просит привлечь к уголовной ответственности неизвестного, который угрожая предметом похожим на нож, а так же предметом похожим на шприц с иглой пытался похитить имущество ООО "Агроторг";

- рапортом об обнаружении признаков преступления и задержании Карпова Д.В.;

- протокол осмотра места происшествия с план-схемой и фототаблицей от 24.03.2018 года, из которых следует, что было осмотрено помещение магазина "Пятерочка", расположенное по адресу: г. Москва, проспект Маршала Жукова, д. 60, во время осмотра заявителем выданы продукты, которые пытался похитить Карпов Д.В.;

- протокол добровольной выдачи от 24.03.2018 года, из которого следует, что сотрудник полиции Соколов С.Ю. выдал нож складной и инсулиновый шприц с иглой и красным колпачком; пояснив, что указанные предметы ему были переданы работниками магазина "Пятерочка" по адресу: г. Москва, пр-т М. Жукова, д. 60 с пояснением, что этими предметами неизвестный угрожал директору магазина и пытался похитить товар;

- протокол личного досмотра от 24.03.2018 года из которого следует, что в ходе личного досмотра Карпова Д.В. из его куртки была изъята упаковка растворимого кофе "Якобе". Карпов Д.В. пояснил, что кофе, помимо прочего он хотел похитить из магазина "Пятерочка";

- справка о стоимости похищенного в магазине "Пятерочка" товара осужденным с накладными;

- протоколы очных ставок между свидетелем Тетешовым Д.Г, потерпевшей Ливаткиной Н.В. и осужденным Карповым Д.В. с участием адвоката, в ходе которых свидетель и потерпевшая полностью изобличили осужденного в инкриминированном ему деянии при обстоятельствах указанных в приговоре, а также вещественными и другими исследованными в ходе судебного заседания доказательствами по уголовному делу.

Все приведенные в приговоре суда доказательства о виновности Карпова Д.В. в инкриминированном ему деянии, были проверены судом в соответствии с требованиями ст. 87 УПК РФ в совокупности с другими доказательствами по делу, нашли своё полное подтверждение и были оценены с учетом правил, предусмотренных ст. 88 УПК РФ с точки зрения их достаточности, полноты, допустимости и относимости к рассматриваемым событиям. При этом суд указал мотивы и основания, почему он принимает одни доказательства и отвергает другие, с чем судебная коллегия не может не согласиться.

Судебная коллегия считает, что вышеприведенные доказательства сомнений в своей достоверности не вызывают, поскольку они были исследованы судом первой инстанции, они являются последовательными и непротиворечивыми, которые по обстоятельствам дела дополняют друг друга и отражают хронологию рассматриваемого события.

Все доказательства по уголовному делу, как в совокупности, так и каждое в отдельности, получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. При этом каких-либо нарушений при сборе доказательств, которые могли бы стать основанием для признания их недопустимыми, в соответствии со ст. 75 УПК РФ допущено не было.

При этом оснований сомневаться в показаниях потерпевшей и свидетелей обвинения, не имеется, поскольку, как в ходе допроса на предварительном следствии, так и в ходе допроса в судебном заседании, они давали последовательные и непротиворечивые показания относительно совершенного осужденным преступления при обстоятельствах указанных в приговоре.

При этом в приговоре проанализированы показания осужденного Карпова Д.В. в ходе предварительного и судебного следствия, им дана надлежащая оценка, наиболее достоверными обоснованно признаны те из них, которые соответствуют фактическим обстоятельствам совершенного преступления и подтверждаются другими доказательствами. Суд выяснял причины изменения показаний осужденным и в приговоре мотивировал выводы о том, по каким основаниям отвергнуты одни показания и признаны достоверными другие.

На основании исследованных судом доказательств, суд правильно квалифицировал действия Карпова Д.В. по ч. 2 ст. 162 УК РФ, как совершение разбоя, то есть нападение в целях хищения чужого имущества, с угрозой применения насилия опасного для здоровья, с применением предмета, используемого в качестве оружия.

Наказание Карпову Д.В. назначено в пределах санкции статьи уголовного закона, по которой он осужден, с учетом требований, предусмотренных ст. ст. 6, 60 УК РФ. При этом, назначая наказание, суд исходил из всех обстоятельств дела, общественной опасности совершенного преступления, данных о личности осужденного, а также наличия отягчающего наказание обстоятельства - рецидива преступлений и совокупности смягчающих наказание обстоятельств, признанных судом таковыми в соответствии со ст. 61 УК РФ.

При этом суд обосновал свои выводы относительно отсутствия оснований для назначения Карпову Д.В. условного наказания в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 73 УК РФ, с чем судебная коллегия не может не согласиться.

Вид исправительного учреждения судом определен правильно в соответствии с требованиями ст. 58 УК РФ.

С учетом фактических обстоятельств совершенного преступления и степени его общественной опасности, оснований для применения правил, предусмотренных ч. 6 ст. 15 УК РФ, судебная коллегия не находит.

Вместе с тем, рассматривая доводы апелляционного представления прокурора, судебная коллегия считает их подлежащими частичному удовлетворению.

Так, соглашаясь с доводами государственного обвинителя в представлении, следует признать, что указание на назначение наказания по ч. 2 ст. 162 УК РФ в виде лишения свободы ниже низшего предела с применением ст. 64 УК РФ, является ошибочным, поскольку санкция данной статьи Уголовного закона не имеет нижнего предела лишения свободы. В связи с этим, из приговора необходимо исключить указание на применение ст. 64 УК РФ при назначении Карпову Д.В. наказания по ч. 2 ст. 162 УК РФ.

Кроме того, судебная коллегия полагает необходимым исключить из описательно - мотивировочной части приговора указание суда на не применение положений ч. 5 ст. 62 УК РФ, поскольку судебное разбирательство по уголовному делу было проведено в общем порядке, в связи с чем, указание на данное обстоятельство не требуется.

В тоже время, вопреки доводам апелляционного представления прокурора, судебная коллегия считает определенное судом первой инстанции наказание соразмерным содеянному, как назначенное с учетом всех обстоятельств по делу и оно не является несправедливым вследствие чрезмерной мягкости по отношению к личности осужденного и совершенному общественно-опасному деянию. В этой части доводы представления прокурора, об усилении назначенного осужденному Карпову Д.В. наказания до 6 лет лишения свободы, судебная коллегия считает не основанными на законе и полагает необходимым при назначении Карпову Д.В. наказания, учитывая наличие совокупности смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных ст. 61 УК РФ установленных судом первой инстанции, применить положения, предусмотренные ч. 3 ст. 68 УК РФ.

В остальной части приговор суда в отношении осужденного Карпова Д.В. является законным и обоснованным.

Нарушений Конституционных прав и Конвенции о защите прав человека и основных свобод, при рассмотрении уголовного дела в отношении Карпова Д.В, а также норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст. 389.15 УПК РФ, могли бы послужить основанием отмены приговора суда, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.18, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ,

судебная коллегия,-

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Хорошевского районного суда г. Москвы от 28 ноября 2018 года в отношении

Карпова Д.В. - изменить.

Исключить из приговора указание на применение ст. 64 УК РФ при назначении Карпову Д.В. наказания по ч. 2 ст. 162 УК РФ и указание суда на не применение ч. 5 ст. 62 УК РФ.

Назначить Карпову Д.В. наказание по ч. 2 ст. 162 УК РФ, с применением ч. 3 ст. 68 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 1 год 6 месяцев.

В остальной части приговор суда оставить без изменения. Апелляционное представление удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: