Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 27 мая 2019 г. по делу N 10-8291/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе председательствующего судьи

Васиной И.А, судей

Мушниковой Н.Е, Астафьевой Е.А,

при секретаре

Богомоловой Н.А,

с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы

Старостиной Е.Л,

осужденного ***

,

адвоката

Мурашова А.Л, представившего удостоверение N3354 и ордер N17 от 24 января 2019 года,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы адвоката Мурашова А.Л, осужденного ***а Р.Р. на приговор Хорошевского районного суда г. Москвы от 17 января 2019 года, которым

***, *** года рождения, уроженец ***, гражданин ***, со средним образованием, неженатый, неработающий, зарегистрированный по адресу: ***, фактически проживающий по адресу: ***, несудимый,

осужден за совершение преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228 УК РФ, ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы:

- по ч. 1 ст. 228 УК РФ сроком на 1 год;

- по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ сроком на 8 лет;

на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем поглощении менее строгого наказания более строгим, окончательно ***у Р.Р. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 8 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения ***у Р.Р. до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения - в виде заключения под стражу.

Срок отбывания наказания ***у Р.Р. исчислен с 17 января 2019 года.

На основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N186-ФЗ) время задержания и содержания под стражей ***а Р.Р. с 16 апреля 2018 года до даты постановления приговора суда зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором суда разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Мушниковой Н.Е, проверив материалы уголовного дела, выслушав по доводам апелляционных жалоб, возражений прокурора выступления осужденного ***а Р.Р, адвоката Мурашова А.Л, прокурора Старостиной Е.Л, судебная коллегия

установила:

*** Р.Р. признан виновным в совершении незаконного приобретения и хранения без цели сбыта наркотических средств в значительном размере.

Он же признан виновным в том, что совершил покушение, то есть умышленные действия, непосредственно направленные на совершение незаконного сбыта наркотических средств в значительном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступления ***ом Р.Р. совершены в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании *** Р.Р. вину признал частично.

В апелляционной жалобе адвокат Мурашов А.Л, выражая несогласие с приговором суда, полагает, что судебное решение является незаконным, необоснованным и несправедливым, постановленным с нарушениями требований уголовно-процессуального закона и основанным на неправильном применении уголовного закона. Выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, при этом в основу приговора положены недопустимые доказательства.

Указывает, что *** Р.Р. признает свою вину в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ. Однако доказательства, представленные в обоснование обвинения по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, а именно показания свидетелей Горлова А.Ю, Насырова А.М, Сомова А.В. свидетельствуют лишь о факте изъятия у ***а Р.Р. наркотического средства. При этом указанные свидетели ранее ***а Р.Р. не знали, подтвердить или сообщить какую-либо информацию, касающуюся сбыта ***ом Р.Р. наркотических средств не смогли. Полагает, что приобщенная к материалам уголовного дела фотография переписки не может являться доказательством, подтверждающим вину ***а Р.Р, учитывая, что разговор ***а Р.Р. с неким Ваней состоялся за несколько часов до задержания ***а Р.Р, при этом из текста разговора следует, что *** Р.Р. отказал данному лицу, которое звонило с просьбой о продаже таблеток. Обращает внимание, что инициатором звонка был не *** Р.Р. Полагает, что размер наркотического средства также не свидетельствует об умысле ***а Р.Р. на сбыт шести таблеток.

Отмечает, что показания ***а Р.Р. в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствии защитника и не подтвержденные осужденным не могут быть приняты в качестве доказательства виновности ***а Р.Р, учитывая, что данные показания были им даны в состоянии опьянения, не позволяющем адекватно оценивать происходящее.

Считает, что при назначении ***у Р.Р. наказания судом допущена чрезмерная суровость и явная несправедливость.

Просит приговор суда изменить, переквалифицировать действия ***а Р.Р. с ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ, назначив наказание в пределах санкции данной статьи.

В апелляционной жалобе осужденный *** Р.Р, приводя аналогичные доводы, также указывает, что в ходе предварительного следствия неправильно было установлено время передачи ему неизвестным лицом наркотического средства массой 1,38 гр, учитывая, что смс-переписка велась им 16 апреля 2018 года до 11 часов 51 минуты. Отмечает, что по делу отсутствуют допустимые доказательства, подтверждающие его умысел на приготовление к сбыту, в частности сведения из органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Просит приговор суда изменить, переквалифицировать его действия с ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание в пределах санкции статьи.

В возражениях помощник Хорошевского межрайонного прокурора г. Москвы Матусевич Г.А, возражая против доводов апелляционных жалоб, просит приговор суда оставить без изменения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный *** Р.Р. и адвокат Мурашов А.Л. доводы апелляционных жалоб поддержали.

Прокурор Старостина Е.Л. полагала, что приговор суда является законным и обоснованным, просила оставить его без изменения.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Вывод суда о виновности осужденного в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в значительном размере соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом, и подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре, а именно: показаниями

свидетелей ***

об обстоятельствах задержания 20 марта 2018 года ***а Р.Р. и доставления его в ОМВД России по Тверскому району г. Москвы; показаниями

свидетелей ***, согласно которым 20 марта 2018 года они принимали участие в качестве понятых при личном досмотре ***а Р.Р, в ходе которого у последнего был изъят полиэтиленовый сверток, в котором находилось вещество белого цвета. Со слов ***а Р.Р, данное вещество, скорее всего, является кокаином; протоколом от 20 марта 2018 года личного досмотра ***а Р.Р, согласно которому у него был изъят сверток с веществом белого цвета; заключением судебной химической экспертизы, согласно выводам которой изъятое у ***а Р.Р. вещество массой 1,53 гр. содержит в своем составе наркотическое средство кокаин; собственными показаниями осужденного, не отрицавшего факт приобретения им для личного употребления изъятого у него 20 марта 2018 года наркотического средства; другими, приведенными в приговоре доказательствами.

Совокупность приведенных выше доказательств была проверена и исследована в ходе судебного следствия, суд дал им надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими установленным судом фактическим обстоятельствам дела.

Основания не доверять показаниям свидетелей обвинения у суда отсутствовали, поскольку они последовательны, непротиворечивы, согласуются между собой и с другими исследованными по делу доказательствами. С ведений о заинтересованности свидетелей при даче показаний в отношении ***а Р.Р, оснований для его оговора судом установлено не было.

На основе исследованных доказательств суд первой инстанции правильно установилфактические обстоятельства совершенного преступления, обоснованно пришел к выводу о виновности ***а Р.Р. в совершении преступления и квалификации его действий по ч. 1 ст. 228 УК РФ, как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере.

Вместе с тем, вывод суда о виновности ***а Р.Р. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ судебная коллегия не может признать обоснованным, поскольку он не подтверждается совокупностью представленных стороной обвинения доказательств и противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Признавая ***а Р.Р. виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, суд первой инстанции сослался в приговоре на следующие доказательства:

- показаниями

свидетелей ***

, сотрудников полиции, согласно которым 16 апреля 2018 года ими был остановлен *** Р.Р. На вопрос о том, имеются ли у него запрещенные вещества, он пояснил, что в кармане находятся таблетки, являющиеся наркотическим средством. Для дальнейшего разбирательства *** Р.Р. был доставлен в ОМВД России по району Хорошево-Мневники г. Москвы;

- показания

свидетелей ***

, согласно которым 16 апреля 2018 года они принимали участие в качестве понятых при личном досмотре ***а Р.Р, в ходе которого у него был изъят сверток со спрессованным веществом желтого цвета, телефон марки "Самсунг". По факту изъятого вещества *** Р.Р. пояснил, что он хранил его для личного употребления;

- рапорт сотрудника полиции *** об обнаружении признаков преступления;

- протокол личного досмотра от 16 апреля 2018 года, согласно которому у ***а Р.Р. был изъят сверток с веществом, которое, как пояснил *** Р.Р, является наркотическим средством МДМА, а также телефон "Самсунг";

- заключение эксперта N999 от 18 мая 2018 года, согласно которому представленные на экспертизу вещества в виде шести таблеток, общей массой 1,32 гр, из свертка, содержат в своем составе наркотическое средство МДМА ( d, L -3,4-метилендиокси- N -альфа-диметил-фенил-этиламин);

- вещественными доказательствами.

Вместе с тем, исходя из анализа показаний свидетелей, а также материалов дела, приведенных выше и положенных в основу приговора, судебная коллегия полагает, что они не могут быть приняты в качестве неопровержимых доказательств, свидетельствующих о наличии у ***а Р.Р. умысла на сбыт изъятых у него шести таблеток, содержащих в своем составе наркотическое средство МДМА. Данные доказательства указывают лишь на обстоятельства обнаружения и изъятия у ***а Р.Р. наркотического средства.

Утверждение суда о том, что содержание обнаруженной в телефоне ***а Р.Р. переписки подтверждает причастность ***а Р.Р. к незаконному сбыту наркотических средств, судебная коллегия не может признать убедительным, поскольку обнаруженная в ходе осмотра изъятого у ***а Р.Р. мобильного телефона переписка с неустановленным лицом не содержит сведений, бесспорно подтверждающих, что изъятые у ***а Р.Р. шесть таблеток, содержащих в своем составе наркотическое средство МДМА, были предназначены для сбыта.

Размер наркотического средства, изъятого у ***а Р.Р, являющийся значительным, превышающий количество, необходимое для единовременного употребления, на что суд сослался в подтверждение своих выводов о наличии у ***а Р.Р. умысла на сбыт наркотического средства, также не свидетельствует о том, что изъятые у ***а Р.Р. шесть таблеток, содержащих в своем составе наркотическое средство МДМА, непосредственно предназначались для незаконного сбыта осужденным другим лицам, при этом сам *** Р.Р. как в ходе предварительного расследования, так и в судебном заседании отрицал наличие умысла на сбыт изъятого у него 16 апреля 2018 года наркотического средства, указывая, что приобрел его для себя, поскольку является лицом, употребляющим наркотические средства, что подтверждается заключением амбулаторной судебно-психиатрической экспертизы, установившей у ***а Р.Р. пагубное употребление нескольких психоактивных веществ (каннабиноидов, стимуляторов, кокаина).

Доказательств обратного в материалах уголовного дела не содержится, и суду представлено не было.

Таким образом, суд не установилдолжным образом наличие в действиях осужденного умысла на распространение изъятого у него наркотического средства при том, что судом были исследованы все собранные по делу доказательства и установлены все имеющие значение обстоятельства. Данные доказательства однозначно свидетельствуют лишь о том, что *** Р.Р. незаконно хранил наркотическое средство в значительном размере.

С учетом изложенного, а также принимая во внимание положения ст. 14 УПК РФ, согласно которым все неустранимые сомнения в виновности обвиняемого толкуются в его пользу, судебная коллегия считает, что действия ***а Р.Р. подлежат переквалификации с ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ, как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере.

При назначении ***у Р.Р. наказания по ч. 1 ст. 228 УК РФ (по преступлению от 20 марта 2018 года) суд первой инстанции, исходя из положений ст. 6, 43, 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности содеянного, конкретные обстоятельства дела, данные о личности осужденного ***а Р.Р, который ранее не судим, формально характеризуется по месту жительства, его состояние здоровья и состояние здоровья членов семьи ***а Р.Р. В качестве обстоятельств, смягчающих наказание ***а Р.Р, суд первой инстанции признал молодой возраст осужденного, признание им вины, раскаяние в содеянном. Обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено.

Исходя из характера и степени общественной опасности содеянного, конкретных обстоятельств дела, данных о личности осужденного, суд обоснованно пришел к выводу о назначении осужденному наказания в виде лишения свободы, не усмотрев оснований для применения ст. 64 УК РФ, 73 УК РФ. Свои выводы суд первой инстанции надлежащим образом мотивировал.

С учетом переквалификации действий осужденного ***а Р.Р. с ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ при назначении ***у Р.Р. наказания за указанное преступление, а также по совокупности преступлений, судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, данные о личности ***а Р.Р, который ранее не судим, формально характеризуется по месту жительства, его молодой возраст, состояние здоровья осужденного и членов его семьи, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание осужденного, судебная коллегия признает его раскаяние в содеянном, признание им вины, молодой возраст осужденного. Обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено.

С учетом конкретных обстоятельств совершенного преступления, данных о личности осужденного, судебная коллегия считает, что осужденному ***у Р.Р. должно быть назначено наказание в виде лишения свободы, не усматривая оснований для применения положений ст. 73 УК РФ, ст. 64 УК РФ, а также назначения осужденному иного, более мягкого, вида наказания.

Местом отбывания осужденному ***у Р.Р. наказания в соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 58 УК РФ, учитывая обстоятельства совершенного преступления, а также личность осужденного, судебная коллегия определяет исправительную колонию общего режима.

Как следует из протоколов судебных заседаний, судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон. Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного, каких-либо противоречий, в том числе в части установления времени совершенных преступлений, приговор суда не содержит. Нарушений норм уголовно-процессуального законодательства как на стадии предварительного расследования, так и в ходе судебного разбирательства, влекущих отмену приговора, по делу допущено не было.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.18, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Хорошевского районного суда г. Москвы от 17 января 2019 года в отношении

*** изменить:

- переквалифицировать действия *** с ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 2 (два)

года 6 (шесть) месяцев;

- на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228 УК РФ, ч. 1 ст. 228 УК РФ, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательно назначить ***. наказание в виде лишения свободы сроком на 2 (два) года 6 (шесть) месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

На основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N186-ФЗ) время задержания *** и содержания под стражей 16 апреля 2018 года по день вступления приговора в законную силу включительно зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

В остальном тот же приговор в отношении *** оставить без изменения, апелляционные жалобы удовлетворить.

Председательствующий:

Судьи: