Апелляционное определение СК по уголовным делам Северо-Кавказского окружного военного суда от 11 июля 2019 г. по делу N 22-248/2019

Апелляционное определение СК по уголовным делам Северо-Кавказского окружного военного суда Ростовской области от 11 июля 2019 г. по делу N 22-248/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Северо-Кавказского окружного военного суда в составе: председательствующего Горелова С.М., судей Цыбульника В.Е. и Санникова А.Б., при секретаре судебного заседания Ткаченко М.С., с участием военного прокурора отдела военной прокуратуры Южного военного округа "данные изъяты" Волкова Д.А., осужденных Петрова Е.Г. и Корнева Д.А., защитников Агаева И.А., Леманской О.Ф., Тешева А.Х. и Дроздовой Е.Н. рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе защитника Агаева И.А. на приговор Майкопского гарнизонного военного суда от 8 мая 2019 г., в соответствии с которым бывший военнослужащий войсковой части N "данные изъяты"

Петров Евгений Георгиевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", несудимый, проходивший военную службу по призыву с ноября 2017 г. по июль 2018 г,

осужден по ч. 3 ст. 30 и ч. 5 ст. 228 1 УК РФ к лишению свободы на срок 10 лет в исправительной колонии строгого режима.

Кроме того, по данному приговору гражданин Корнев Д.А. осужден по ч. 3 ст. 30 и ч. 5 ст. 228 1 УК РФ к лишению свободы на срок 7 лет в исправительной колонии строгого режима. В отношении Корнева Д.А. приговор сторонами в апелляционном порядке не обжалован.

Заслушав доклад председательствующего Горелова С.М, выступления осужденного Петрова Е.Г, защитников Агаева И.А. и Леманской О.Ф. в обоснование доводов апелляционной жалобы, а также мнение прокурора Волкова Д.А, осужденного Корнева Д.А, защитников Тешева А.Х. и Дроздовой Е.Н, полагавших необходимым приговор изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Петров и Корнев признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере в составе организованной группы с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), при следующих установленных судом первой инстанции обстоятельствах.

Неустановленное предварительным следствием лицо, использующее аккаунт с псевдонимом "данные изъяты" материалы уголовного дела в отношении которого выделены в отдельное производство, с помощью информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (далее - сеть "Интернет") поддерживало работу сайта, на котором разместило в свободном доступе предложения по продаже наркотических средств и возможности неограниченного круга лиц принять участие за денежное вознаграждение в незаконном сбыте наркотических средств путем производства тайных закладок.

Добровольно приняв указанные на сайте условия и согласившись участвовать за плату в указанном сбыте, Петров и Корнев в целях конспирации создали в программе "Телеграмм" аккаунт, работающей с помощью сети "Интернет", с псевдонимом для получения заданий от "данные изъяты"" и отчета перед последним о проделанной работе по закладке наркотических средств, а также приобрели необходимое имущество: пакеты и изоляционную ленту для расфасовки наркотического средства.

Согласно определенной им роли осужденные должны были после получения от "данные изъяты" данных о местонахождении крупных (оптовых) закладок с наркотическим средством, расфасовать его на меньшие порции, спрятав их по своему усмотрению, либо использовать в данных целях уже расфасованное наркотическое средство, произведя фотографирование со словесным описанием мест закладок, переслав данную информацию "данные изъяты"

ДД.ММ.ГГГГ после получения от "данные изъяты" сведений о местонахождении на территории "адрес" 4 оптовых закладок наркотического средства (производного от N-метилэфедрон) общей постоянной массой "данные изъяты" т.е. в соответствии с постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 г. N 1002 в особо крупном размере, выполняя отведенную им роль осужденные на автомобиле Петрова и под управлением последнего, в одном из населенных пунктов "адрес" забрали закладку с уже расфасованным наркотическим средством общей массой "данные изъяты" после чего "адрес" произвели 42 тайные закладки.

При этом с помощью мобильных телефонов Корнев фотографировал места закладок, а Петров - создавал их текстовые описания, сохраняя данную информацию в созданном ими аккаунте с целью дальнейшей отправки "данные изъяты" для продажи им наркотического средства с помощью сайта в сети "Интернет".

Преступную деятельность осужденных в указанный день пресекли сотрудники полиции, в связи с чем они не смогли передать "данные изъяты" данные о произведенных закладках и забрать остальные оптовые закладки с указанным наркотическим средством общей постоянной массой "данные изъяты"

В апелляционной жалобе защитник осужденного Петрова - адвокат Агаев, считая приговор незаконным, необоснованным и несправедливым, просит его отменить ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела и неправильным применением уголовного закона, постановив в отношении него оправдательный приговор.

В обоснование автор жалобы, приводя собственный анализ материалов уголовного дела, указывает на то, что суд нарушил принципы объективности и беспристрастности, презумпции невиновности, положив в основу приговора косвенные, противоречивые и недопустимые доказательства, а также предположения.

В деле отсутствуют доказательства достижения соглашения между организатором преступления "данные изъяты" и Петровым, а также совершения последним действий, направленных на сбыт наркотического средства.

Данное преступление совершил Корнев, который не рассказывал Петрову о своих планах по закладке наркотического средства в "адрес" Они договорились с Петровым только о том, что за денежное вознаграждение последний отвезет Корнева на своем автомобиле в "адрес" и привезет обратно в "адрес"

В "адрес" Петров все время находился в автомобиле, а Корнев куда-то уходил, взяв у Петрова мобильный телефон, на который Корнев сфотографировал места закладок наркотического средства.

В судебном заседании Корнев признал, что данные закладки сделал именно он, что подтверждается также отсутствием на наркотическом средстве следов отпечатков пальцев рук Петрова.

При этом Корнев оговорил Петрова, желая смягчить себе наказание. Данное обстоятельство подтверждается непоследовательностью показаний Корнева в ходе производства по делу, привлечением его ранее к уголовной ответственности по ст. 306 УК РФ, а также тем, что ранее Корнев неоднократно был замечен в участии в незаконном обороте наркотических средств, получая на принадлежащую свидетелю ФИО1 банковскую карту деньги за их продажу.

В отделе полиции Петров сообщил матери о том, что невиновен, а также в связи с применением к нему недозволенных методов ведения следствия он подписал объяснение с признанием вины и несколько пустых листов, а при осмотре места происшествия указал места закладок. В связи с этим объяснения Петрова являются недопустимыми доказательствами.

В воинской части Петрова никто не осматривал, а через день в медицинском учреждении у него были обнаружены телесные повреждения, отраженные в заключении судебно-медицинского эксперта от 9 октября 2018 г. N N.

Согласно показаниям свидетеля ФИО2 он видел, что в беседке воинской части Петров, поднимая верхнюю одежду, что-то показывал матери, адвокату и свидетелю ФИО1, что подтверждается показаниями указанных свидетелей.

Показания сотрудников полиции ФИО3, ФИО4 и ФИО5 а также "понятых" ФИО6 и ФИО7 непоследовательные и противоречивые. Последний свидетель при задержании Петрова представился сотрудником полиции, что свидетельствует о его заинтересованности.

В связи с изложенным, доследственная проверка, проведенная следователем Следственного комитета РФ по указанным фактам, носит формальный характер.

Кроме того, в приговоре и протоколе судебного заседания неверно изложены показания свидетелей ФИО8, ФИО9 ФИО10 ФИО11, ФИО12, ФИО13, а в нарушение требований УПК РФ в судебном заседании суда первой инстанции аудиозапись не производилась.

Рассмотрев материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с чч. 1 и 2 ст. 389.19 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан доводами апелляционной жалобы и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме. Если по уголовному делу осуждено несколько лиц, а апелляционная жалоба принесена только одним из них либо в отношении некоторых из них, суд апелляционной инстанции вправе проверить уголовное дело в отношении всех осужденных.

В связи с изложенным судебная коллегия полагает необходимым проверить производство по уголовному делу в полном объеме, поскольку судом первой инстанции при постановлении приговора допущено неправильное применение уголовного закона в отношении обоих осужденных.

Как видно из протокола судебного заседания, в ходе судебного разбирательства в соответствии со ст. 15, 244 и 274 УПК РФ обеспечено равенство прав сторон, которым суд первой инстанции, сохраняя объективность и беспристрастность, в условиях состязательного процесса создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела.

Все представленные сторонами доказательства исследованы судом, а заявленные участниками судебного разбирательства ходатайства разрешены в установленном законом порядке.

Судебной коллегией не установлено каких-либо данных, могущих свидетельствовать об исследовании недопустимых доказательств, ошибочном исключении из разбирательства по делу допустимых доказательств или об отказе сторонам в исследовании доказательств, которые могли бы иметь существенное значение для правильного разрешения дела.

Вывод суда первой инстанции о виновности осужденных Петрова и Корнева в совершении инкриминируемых им преступных действий соответствует фактическим обстоятельствам дела и подтверждается исследованными доказательствами: показаниями осужденного Корнева, полностью признавшего свою вину в содеянном и изобличившего осужденного Петрова, свидетелей ФИО7, ФИО14, ФИО1, ФИО15, ФИО16 и ФИО17, протоколами осмотров места происшествия, заключениями экспертов по результатам проведения судебно-химических экспертиз и иными документами.

Перечисленные доказательства надлежащим образом исследованы и оценены судом в ходе судебного разбирательства, достаточно полно и правильно изложены в приговоре, сомнений в своей относимости, допустимости и достоверности не вызывают.

Необоснованным является довод жалобы о том, что в приговоре и протоколе судебного заседания неверно изложены показания свидетелей ФИО8 ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13 и ФИО2, в том числе, т.к. замечания защитника Агаева на протокол судебного заседания отклонены постановлением председательствующего от 17 мая 2019 г. ( "данные изъяты"

В связи с изложенным, суд обоснованно положил данные доказательства в основу приговора, отвергнув заявление осужденного Петрова о непризнании вины в содеянном и версию стороны защиты о том, что Корнев самостоятельно совершил данное преступление и, желая смягчить себе наказание, оговорил Петрова. Эти доводы подсудимого опровергнуты совокупностью перечисленных доказательств стороны обвинения, чему в приговоре даны надлежащие оценка и мотивировка.

Не свидетельствуют об обратном доводы жалобы о некоторых противоречиях в показаниях Корнева в ходе производства по делу, которые были устранены в судебном разбирательстве, привлечение ранее Корнева к уголовной ответственности по ст. 306 УК РФ, а также утверждения о том, что ранее Корнев неоднократно был замечен в участии в незаконном обороте наркотических средств, получая на принадлежащую свидетелю ФИО1 банковскую карту деньги от их продажи.

На основании перечисленных доказательств судом первой инстанции достоверно установлено, что Петров и Корнев добровольно приняли предложенные неустановленным лицом под псевдоним "данные изъяты" и размещенные на сайте в сети "Интернет" условия, согласившись участвовать в незаконном сбыте наркотических средств за плату путем производства тайных закладок, что они совместно выполняли 30 апреля 2018 г. при изложенных выше обстоятельствах, когда были задержаны сотрудниками полиции.

Вопреки утверждению в жалобе, данное преступление совершено организованной группой, в состав которой входили "данные изъяты"", Петров и Корнев, чему в приговоре даны правильные мотивировка и оценка.

Несостоятельным является довод жалобы об отсутствии в деле доказательств достижения соглашения между организатором преступления "данные изъяты" и Петровым, а также совершения последним действий, направленных на сбыт наркотического средства.

Исследованными в судебном заседании доказательствами опровергаются доводы жалобы о том, что, отвозя Корнева на своем автомобиле в "адрес", Петров не знал о планах по закладке наркотического средства в данном населенном пункте и находился в автомобиле, когда Корнев самостоятельно произвел закладку наркотического средства, с использованием взятого у Петрова мобильного телефона.

Не свидетельствуют об обратном утверждения в жалобе о том, что в суде Корнев показал, что данные закладки сделал именно он, а также отсутствие на наркотическом средстве следов отпечатков пальцев рук Петрова.

Из материалов уголовного дела не усматривается наличие оснований сомневаться в результатах доследственной проверки, проведенной следователем Следственного комитета РФ по заявлению осужденного Петрова о применении к нему недозволенных методов ведения следствия.

Судом этим доводам дана надлежащая оценка в приговоре, которая основана на совокупности исследованных доказательств. При этом суд пришел к верному выводу о том, что зафиксированные у Петрова телесные повреждения не являются результатам недозволенных методов ведения следствия в целях принуждения его к даче недостоверных показаний.

В связи с изложенным не влияют на законность и обоснованность приговора доводы жалобы о показаниях свидетелей ФИО16 и ФИО1 а также о том, что в воинской части Петрова никто не осматривал, а через день в медицинском учреждении у него были обнаружены телесные повреждения, отраженные в заключении судебно-медицинского эксперта от 9 октября 2018 г. N N.

Необоснованными являются доводы жалобы о том, что в отделе полиции Петров сообщил матери о том, что он невиновен, в связи с применением к нему недозволенных методов ведения следствия он подписал объяснение с признанием вины и несколько пустых листов, а при осмотре места происшествия указал места закладок.

В приговоре суд не ссылался на объяснения Петрова, полученные на стадии доследственной проверки, в связи с чем беспредметным является довод жалобы о том, что данное объяснение является недопустимым доказательством.

Необоснованными являются доводы жалобы о том, что показания сотрудников полиции ФИО3 ФИО4 и ФИО5, "понятых" ФИО6 и ФИО7 являются непоследовательными и противоречивыми. Данных о том, что последний свидетель является сотрудником полиции не имеется.

Вопреки утверждению в жалобе, не является нарушением требований УПК РФ, то обстоятельство, что в судебном заседании суда первой инстанции аудиозапись не производилась.

В связи с изложенным, необоснованными являются доводы жалобы о нарушении судом принципов объективности и беспристрастности, презумпции невиновности, обосновании приговора косвенными, противоречивыми и недопустимыми доказательствами, а также предположениями.

При назначении Петрову и Корневу наказания в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ судом первой инстанции учтены фактические обстоятельств дела, характер и степень общественной опасности совершенного осужденными преступления, а также данные о личности виновных.

Назначая Корневу наказание, суд правильно признал смягчающими обстоятельствами и в должной мере учел в качестве таковых его активное способствование раскрытию и расследованию преступления, уголовному преследованию другого соучастника преступления, признание им вины и раскаяние в содеянном, а также состояние здоровья его отца.

В отношении обоих осужденных суд обоснованно принял во внимание привлечение к уголовной ответственности впервые, положительные характеристики в быту, а также положительную характеристику Петрова по военной службе.

С учетом приведенных обстоятельств суд пришел к правильному выводу о возможности не назначать осужденным Петрову и Корневу дополнительных наказаний в виде штрафа и лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

Также суд сделал верный вывод об отсутствии оснований для изменения в соответствии с ч. 6 ст.15 УК РФ категории совершенного ими преступления на менее тяжкую.

Вместе с тем, точно и полно установив фактические обстоятельства содеянного Петровым и Корневым, суд первой инстанции дал неверную юридическую оценку их преступному деянию, неправильно применив уголовный закон.

Согласно разъяснениям, изложенным в п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) приобретателю. При этом сама передача лицом реализуемых веществ приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно, путем сообщения о месте их хранения приобретателю или проведения закладки в обусловленном с ним месте.

В связи с изложенным судебная коллегия приходит к выводу о том, что действия осужденных подлежат переквалификации с ч. 3 ст. 30 и ч. 5 ст. 228 1 УК РФ на ч. 1 ст. 30 и ч. 5 ст. 228 1 УК РФ, т.е. с покушения на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере в составе организованной группы с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" на приготовление к совершению данного преступления.

При этом судебная коллегия исходит из того, что действия Петрова и Корнева были направлены на создание условий для передачи реализуемого наркотического средства приобретателям, и до стадии совершения конкретных действий, непосредственно направленных на указанную передачу, преступление доведено не было.

Кроме того, поскольку в судебном заседании установлено, что Петров и Корнев при совершении преступления использовали только информационно-телекоммуникационную сеть "Интернет" и не пользовались какой-либо электронной сетью, то квалифицирующий признак "с использованием электронных сетей" вменен осужденным необоснованно, в связи с чем он подлежит исключению из их обвинения.

Также приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

В обоснование своих выводов о виновности Петрова в совершении преступления суд сослался, в том числе, на показания допрошенных в качестве свидетелей сотрудников полиции ФИО18 и ФИО19 в части, относящейся к обстоятельствам совершения данным осужденными указанного преступления, ставшими им известными из бесед с ним. Однако согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ (Определение от 6 февраля 2004 г. N 44-О) допрос дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, противоречит уголовно-процессуальному закону. В равной степени это относится к указанным сотрудникам полиции, осведомленных об обстоятельствах преступления из бесед с Петровым, которые он не подтвердил в судебном заседании.

При таких обстоятельствах ссылка суда на показания этих свидетелей в части изложения сведений по обстоятельствам преступления, полученных ими при беседах с Петровым, как на доказательство по делу подлежит исключению из приговора. Вносимое изменение в приговор не влияет на обоснованность выводов суда о виновности осужденных, которая с достаточной полнотой подтверждается другими доказательствами, приведенными в приговоре.

В связи с внесением изменений в приговор в части переквалификации содеянного осужденными с ч. 3 ст. 30 и ч. 5 ст. 228 1 УК РФ на ч. 1 ст. 30 и ч. 5 ст. 228 1 УК РФ и исключением указанного выше излишне вмененного квалифицирующего признака подлежит смягчению и назначенное Петрову и Корневу наказание в виде лишения свободы.

При этом судебная коллегия учитывает, что к обоим осужденным подлежат применению положения ч. 2 ст. 66 УК РФ, а в отношении Корнева - также ч. 1 ст. 62 УК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.15, 389.18, 389.20 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Майкопского гарнизонного военного суда от 8 мая 2019 г. в отношении Петрова Евгения Георгиевича и Корнева Дениса Александровича ввиду неправильного применения уголовного закона изменить.

Исключить из приговора квалифицирующий признак совершение Петровым Е.Г. и Корневым Д.А. преступления "с использованием электронных сетей", а также ссылку суда на показания свидетелей ФИО18 и ФИО19 в части их пояснений об обстоятельствах совершения преступления, ставших им известными от осужденного Петрова.

Переквалифицировать содеянное осужденными Петровым Е.Г. и Корневым Д.А. с ч. 3 ст. 30 и ч. 5 ст. 228 1 УК РФ на ч. 1 ст. 30 и ч. 5 ст. 228 1 УК РФ, и считать их осужденными за приготовление к незаконному сбыту наркотического средства в особо крупном размере в составе организованной группы с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", смягчив им наказание в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима:

- Петрову Е.Г. - до 9 (девяти) лет 6 (шести) месяцев;

- Корневу Д.А. - до 6 (шести) лет.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу защитника Агаева И.А. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: