Апелляционное определение СК по уголовным делам Северо-Кавказского окружного военного суда от 11 июля 2019 г. по делу N 22-257/2019

Апелляционное определение СК по уголовным делам Северо-Кавказского окружного военного суда Ростовской области от 11 июля 2019 г. по делу N 22-257/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Северо-Кавказского окружного военного суда в составе: председательствующего Горелова С.М., судей Цыбульника В.Е. и Санникова А.Б., при секретаре судебного заседания Ткаченко М.С., с участием военного прокурора отдела военной прокуратуры Южного военного округа "данные изъяты" Фирсова К.С., осужденных Ганусова А.О. и Ганусовой Н.А., защитников Батырова А.А., Леманской О.Ф. и Дроздовой Е.Н. рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам защитников Ивановой Е.В., Жуковского Р.В., Батырова А.А. и осужденного Ганусова А.О. на приговор Ставропольского гарнизонного военного суда от 26 апреля 2019 г., в соответствии с которым военнослужащий войсковой части N "данные изъяты"

Ганусов Александр Олегович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" несудимый, проходящий военную службу с ДД.ММ.ГГГГ, в том числе в качестве офицера - ДД.ММ.ГГГГ

осужден к лишению свободы на срок:

- по п. "а" ч. 3 ст. 291 1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, - 4 года, с лишением в соответствии со ст. 48 УК РФ воинского звания "данные изъяты"

- по ч. 2 ст. 159 УК РФ - 2 года.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений окончательное наказание осужденному Ганусову А.О. назначено путем частичного сложения наказаний в виде лишения свободы на срок 5 лет в исправительной колонии общего режима с лишением воинского звания "данные изъяты",

и гражданка

Ганусова Наталья Александровна, родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" гражданка Российской Федерации, несудимая,

осуждена по п. "а" ч. 3 ст. 291 1 УК РФ к 5 годам лишения свободы.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное Ганусовой Н.А. наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 3 года.

Заслушав доклад председательствующего Горелова С.М, выступления осужденных Ганусова А.О. и Ганусовой Н.А, защитников Батырова А.А, Леманской О.Ф. и Дроздовой Е.Н. в обоснование доводов апелляционных жалоб, а также возражения прокурора Фирсова К.С, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Ганусовы признаны виновными в посредничестве во взяточничестве, совершенном группой лиц по предварительному сговору, а Ганусов - также в мошенничестве, т.е. хищении чужого имущества путем злоупотребления доверием с причинением значительного ущерба гражданину, при обстоятельствах, установленных судом первой инстанции, изложенных в приговоре.

В апелляционных жалобах и в выступлениях в судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный Ганусов, защитники Иванова, Жуковский и Батыров, считая приговор незаконным и необоснованным, просят его отменить ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, существенного нарушения уголовно-процессуального закона и неправильного применения уголовного закона, постановив оправдательный приговор в связи с отсутствием в действиях Ганусовых составов инкриминируемых им преступлений.

В обоснование авторы жалоб, давая собственную оценку исследованных в суде доказательств, утверждают о том, что Ганусовы не совершали вмененных им в вину преступлений, уголовное дело явилось результатом отказа Ганусова сотрудничать с правоохранительными органами, их виновность не подтверждена представленными стороной обвинения доказательствами, являющимися недопустимыми ввиду получения их с нарушением уголовно-процессуального закона.

Взяв от ФИО1 деньги, Ганусовы не имели умысла на посредничество во взяточничестве, а их действия были направлены на извлечение материальной выгоды.

Ганусова не знала о том, кому сын собирается передавать деньги в качестве взятки. Обращаясь к офицеру военного института ФИО2, Ганусов знал, что его помощь в поступлении сына ФИО1 будет носить консультативный характер, в связи с чем Ганусовы были осведомлены, что ФИО2 не является получателем взятки.

По мнению стороны защиты, постановления об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении ФИО2 по ст. 290 УК РФ и ФИО1 по ст. 291 УК РФ подтверждают отсутствие взяткодателя и взяткополучателя, а, следовательно, и посредника во взяточничестве, т.е. преступления, предусмотренного ст. 291 1 УК РФ.

Согласно исследованным доказательствам ФИО1 передала Ганусову "данные изъяты", в связи с чем необоснованным является вывод суда о получении осужденным в качестве взятки "данные изъяты". При этом судом не дана оценка передаче Ганусову "данные изъяты" хотя, отменяя предыдущий приговор, суд апелляционной инстанции указал на необходимость исключения этой суммы из объема обвинения.

В нарушение требований УПК РФ при описании преступления суд не указал конкретное лицо, предложившее Ганусовым передать взятку. В приговоре указано, что это знакомая Ганусовой Н.А, хотя в судебном заседании установлено, что это ФИО1 которой Ганусов не причинял значительного ущерба. ФИО1 не имела претензий к Ганусовым, сама предложила и отдала им денежное вознаграждение за помощь в поступлении ее сына в военный институт, осознавая, что часть денег будет использована в качестве взятки, а часть - возьмут себе Ганусовы. В связи с изложенным, учитывая, что ФИО1 не признавалась потерпевшей, в действиях Ганусова отсутствует состав преступления, предусмотренного ст. 159 УК РФ.

Недопустимым доказательством является протокол явки Ганусова с повинной, от которой он отказался, т.к. написал ее в результате незаконных действий следователя, без участия и консультаций защитника.

Также недопустимыми доказательствами являются заключения экспертов от 21 и 22 июня 2018 г. N и N т.к. образцы голоса Ганусовой получены в результате оперативно-розыскного мероприятия (далее - ОРМ) "наблюдение", имеющего иные цели и задачи в отличие от ОРМ "сбор образцов для сравнительного исследования", а также не в порядке ст. 202 УПК РФ, хотя Ганусовы были готовы предоставить образцы голоса.

В постановлении о назначении судебной экспертизы следователь не указал о предоставлении в распоряжение экспертов трех компьютерных дисков с образцами голосов Ганусовых и результатами ОРМ, а также протокола осмотра от 29 мая 2018 г, на который эксперты сослались в своем заключении. В данных заключениях допущены технические ошибки.

Недопустимым доказательством является протокол осмотра от 18 - 20 апреля 2018 г. вещественного доказательства - компакт-диска с аудиофайлами, содержащими результаты ОРМ "прослушивание телефонных переговоров" в отношении Ганусовых, т.к. не установлена принадлежность на аудиофалах голосов Ганусовым. При этом 10 из 45 аудиофайлов не могут быть доказательствами, т.к. не имеется экспертного заключения о принадлежности зафиксированных в них голосов осужденным.

В связи с изложенным, незаконными являются постановления следователя о признании вещественными доказательствами и приобщении к материалам дела компьютерных дисков с аудиофайлами, содержащими результаты ОРМ "прослушивание телефонных переговоров" в отношении Ганусовых.

Кроме того, в приговоре приведены показания эксперта ФИО3, которую не допрашивали в суде, а также содержание аудиофайлов N" и N отсутствующих в материалах дела, в связи с чем суд сослался на доказательства, не исследованные в судебном заседании. Отсутствовали основания для проведения на предварительном следствии очных ставок и проверки показаний на месте.

В возражениях государственные обвинители - старшие помощники военного прокурора Ставропольского гарнизона "данные изъяты" Манукян С.Н. и "данные изъяты" Диденко М.С. просят приговор оставить без изменения, а указанные апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к выводу о том, что приговор является законным, обоснованным и справедливым, а апелляционные жалобы - не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из протокола судебного заседания, в ходе судебного разбирательства в соответствии со ст. 15, 244 и 274 УПК РФ обеспечено равенство прав сторон, которым суд первой инстанции, сохраняя объективность и беспристрастность, в условиях состязательного процесса создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела.

Все представленные сторонами доказательства исследованы судом, а заявленные участниками судебного разбирательства ходатайства разрешены в установленном законом порядке.

Судебной коллегией не установлено каких-либо данных, могущих свидетельствовать об исследовании недопустимых доказательств, ошибочном исключении из разбирательства по делу допустимых доказательств или об отказе сторонам в исследовании доказательств, которые могли бы иметь существенное значение для правильного разрешения дела.

Вывод суда первой инстанции о виновности осужденных Ганусовых в совершении инкриминируемых им деяний соответствует фактическим обстоятельствам дела и подтверждается исследованными доказательствами: показаниями свидетелей ФИО4 ФИО5 ФИО2 ФИО6, ФИО7, ФИО8 ФИО9, ФИО10 ФИО11, ФИО12, протоколами проверки показаний на месте, осмотра вещественных доказательств - компьютерных дисков с аудиозаписями, заключениями экспертов по результатам проведения фоноскопических судебных экспертиз, протоколом явки Ганусова с повинной и иными документами.

Перечисленные доказательства надлежащим образом исследованы и оценены судом в ходе судебного разбирательства, достаточно полно и правильно изложены в приговоре, сомнений в своей относимости, допустимости и достоверности не вызывают.

На основании данных доказательств судом достоверно установлено, что в июне 2017 г. Ганусова, зная от своей знакомой о ее готовности передать взятку кому-либо из должностных лиц военного института за поступление ее сына в данное учебное заведение, договорилась со своим сыном Ганусовым о совместном совершении посредничества во взяточничестве. Реализуя задуманное, ДД.ММ.ГГГГ Ганусов сообщил матери о том, что размер взятки составляет "данные изъяты" которые в тот же день знакомая отдала Ганусовой. ДД.ММ.ГГГГ последняя передала их осужденному, а тот "данные изъяты" руб. из них перечислил в качестве взятки офицеру военного института, а оставшиеся "данные изъяты" похитил, распорядившись ими по своему усмотрению, причинив знакомой матери значительный ущерб.

В соответствии с ч. 1 ст. 291 1 УК РФ посредничеством во взяточничестве является непосредственная передача взятки по поручению взяткодателя или взяткополучателя либо иное способствование взяткодателю и (или) взяткополучателю в достижении либо реализации соглашения между ними о получении и даче взятки в значительном размере, т.е. превышающем "данные изъяты", но не более "данные изъяты" Пунктом "а" ч. 3 ст. 291 1 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за посредничество во взяточничестве, совершенное группой лиц по предварительному сговору.

Из материалов дела следует, что ФИО1, в отношении которой постановлением следователя отказано в возбуждении уголовного дела по признакам преступления, предусмотренного "б" ч. 4 ст. 291 УК РФ, на основании ч. 2 ст. 28 УПК РФ, т.е. в связи с деятельным раскаянием, отдала Ганусовым денежные средства в размере "данные изъяты" для последующей передачи в качестве взятки должностному лицу за поступление ее сына в военный институт.

Из показаний ФИО1 следует, что о данной денежной сумме ей сообщили Ганусовы и еще "данные изъяты" она передала лично для осужденных.

Согласно показаниям свидетеля ФИО2 - начальника кафедры военного института и содержанию аудиофайлов, полученных в результате проведения оперативно-розыскного мероприятия "прослушивание телефонных переговоров", летом 2017 г. в разговорах по телефону Ганусов просил оказать помощь в поступлении в военный институт его родственнику - ФИО5 а также сообщил, что отблагодарит его за это. ФИО2 согласился помочь в поступлении ФИО5, оставив себе перечисленные "данные изъяты" в качестве благодарности Ганусова за поступление ФИО5

Таким образом, Ганусов выполнил объективную сторону посредничества во взяточничестве, т.е. по поручению взяткодателя совершил непосредственную передачу (перевод) денежных средств, действуя группой лиц по предварительному сговору со своей матерью.

Вопреки утверждению в жалобах, на момент перевода ФИО2 указанных денежных средств Ганусов не мог знать о вынесении 18 мая 2018 г. в отношении ФИО2 следователем постановления об отказе в возбуждении уголовного дела по ст. 290 УК РФ на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, т.е. за отсутствием состава преступления.

При этом ФИО2 в суде показал, что интересовался у различных военнослужащих военного института о результатах сдачи ФИО5 вступительных экзаменов, а также сообщил Ганусову о поступлении последнего в данное учебное заведение, после чего сообщил Ганусову номер своей банковской карты, на которую последний перевел "данные изъяты"

По мнению судебной коллегии, принятие следователем этого решения не исключает наличия в действиях осужденных состава преступления, предусмотренного п. "а" ч. 3 ст. 291 1 УК РФ, т.к. Ганусовы воспринимали передачу денег начальнику кафедры военного института за поступление в данное учебное заведение ФИО5 как дачу взятки от имени взяткодателя ФИО4, в действиях которой в связи с указанными обстоятельствами постановлением следователя от 22 августа 2018 г. установлены признаки состава преступления, предусмотренного п. "б" ч. 4 ст. 291 УК РФ, но в возбуждении уголовного дела отказано по ч. 2 ст. 28 УПК РФ, т.е. в связи с деятельным раскаянием.

Поскольку из полученных от ФИО4 "данные изъяты" Ганусов перечислил в качестве взятки офицеру военного института "данные изъяты" а оставшиеся "данные изъяты" похитил, распорядившись ими по своему усмотрению, причинив той значительный ущерб, то правильным является вывод суда о совершении им мошенничества путем злоупотребления доверием с причинением значительного ущерба гражданину.

В связи с изложенным гарнизонный военный суд, правильно установив фактические обстоятельства уголовного дела, верно квалифицировал содеянное Ганусовыми по п. "а" ч. 3 ст. 291 1 УК РФ, а Ганусовым - также по ч. 2 ст. 159 УК РФ.

При этом суд первой инстанции обоснованно согласился с мотивированной позицией государственного обвинителя, отказавшегося от квалифицирующих признаков "в крупном размере" и указания "на иное способствование взяткодателю и взяткополучателю в достижении и реализации соглашения между ними о получении и даче взятки" по обвинению Ганусовых в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 291 1 УК РФ, и в отношении Ганусова по ч. 3 ст. 159 УК РФ - "крупный размер" и "путем обмана", в связи с чем правильно переквалифицировал содеянное последним на ч. 2 ст. 159 УК РФ.

В связи с изложенным, опровергаются материалами дела доводы жалоб о том, что уголовное дело явилось результатом отказа Ганусова сотрудничать с правоохранительными органами, взяв от ФИО1 деньги, Ганусовы не имели умысла на посредничество во взяточничестве, их действия были направлены на извлечение материальной выгоды, а обращаясь к ФИО2, Ганусов знал, что его помощь в поступлении сына ФИО1 Е.И. будет носить консультативный характер, и Ганусовы были осведомлены, что ФИО2 не является получателем взятки.

Ссылки стороны защиты на то, что Ганусова не знала о том, кому сын собирается передавать деньги в качестве взятки, не влияют на обоснованность выводов суда.

Несостоятельны указания в жалобах на то, что указанные выше постановления об отказе в возбуждении уголовных дел в отношении ФИО2 по ст. 290 УК РФ и ФИО1 по ст. 291 УК РФ исключают наличие посредника во взяточничестве и преступления, предусмотренного ст. 291 1 УК РФ.

Вопреки доводам жалоб, суд с учетом положений ст. 252 УПК РФ правильно указал в приговоре о получении осужденным от ФИО1 для передачи в качестве взятки "данные изъяты"

Поскольку, согласно показаниям последней, еще "данные изъяты". она передала осужденным в качестве благодарности, несостоятельным является довод жалоб о невыполнении судом указаний суда апелляционной инстанции, данных при отмене предыдущего приговора по этому делу.

Не свидетельствует о нарушении требований УПК РФ и незаконности приговора, то обстоятельство, что при описании преступления суд не указал ФИО4 как лицо, предложившее Ганусовым передать взятку.

Не влияют на законность и обоснованность приговора утверждения в жалобах об отсутствии претензий к Ганусовым у ФИО4, которая сама предложила и отдала им деньги в качестве вознаграждения за помощь в поступлении ее сына в военный институт, осознавая, что часть денег будет использована в качестве взятки, а часть - оставят себе Ганусовы.

Несостоятельными являются доводы жалоб об отсутствии в действиях Ганусова состава преступления, предусмотренного ст. 159 УК РФ, непризнании ФИО4 потерпевшей ввиду того, что Ганусов не причинял ей значительного ущерба.

Вопреки утверждению в жалобах, протокол явки с повинной Ганусова, от которой он отказался, является допустимым доказательством, т.к. из показаний следователя ФИО13 следует, что перед составлением протокола осужденному разъяснялись права, предусмотренные ст. 51 Конституции РФ, а также право пользоваться помощью защитника. Эти обстоятельства подтверждаются, в том числе, наличием соответствующих отметок в объяснении Ганусова, данного им следователю сразу же после написания явки с повинной, соответствующего по содержанию последней.

Несостоятельным является довод жалоб об отсутствии оснований для проведения очных ставок и проверки показаний на месте.

Вопреки доводам жалоб, допустимыми доказательствами являются заключения экспертов от 21 и 22 июня 2018 г. N и N. Не свидетельствуют об обратном утверждения стороны защиты о том, что образцы голоса Ганусовых получены в результате проведения ОРМ, а не в порядке ст. 202 УПК РФ.

При этом судебная коллегия учитывает, что представленными доказательствами достоверно подтверждено, что в ходе ОРМ получены образцы голоса осужденных, представленные экспертам для проведения судебных фоноскопических экспертиз. Учитывая показания в суде экспертов о том, что им были предоставлены три диска, в том числе с образцами голосов Ганусовых и аудиозаписи разговоров с их участием, а в заключениях содержатся технические описки об исследовании протоколов осмотров, которые не указаны в постановлениях о назначении экспертиз, то данные обстоятельства не влияют законность указанных заключений.

Допустимым доказательством является протокол осмотра от 18 - 20 апреля 2018 г. вещественного доказательства - компакт-диска с аудиофайлами, содержащими результаты ОРМ "прослушивание телефонных переговоров" в отношении Ганусовых.

Не свидетельствует об обратном довод жалоб о том, из 45 аудиофайлов исследование экспертов согласно постановлению следователя о назначении экспертиз проводилось по 35 из них.

Законными являются постановления следователя о признании вещественными доказательствами и приобщении к материалам дела компьютерных дисков с аудиофайлами, содержащими результаты ОРМ "прослушивание телефонных переговоров" в отношении Ганусовых.

При этом в судебном заседании не установлены нарушения при проведении ОРМ, свидетельствующие о необходимости признания их результатов незаконными.

Как усматривается из протокола судебного заседания в ходе судебного разбирательства исследовался аудиофайл N", а также допрашивалась эксперт ФИО3, в связи с чем необоснованным является довод жалоб о том, что в приговоре суд не мог ссылаться на данные доказательства.

Поскольку в судебном заседании суда апелляционной инстанции установлено, что при описании содержания исследованного в судебном заседании аудиофайла N суд в приговоре ошибочно поименовал этот файл N то суд полагает, что в данном случае имеет место техническая описка, которая не повлияла на обоснованность выводов в приговоре. Данное обстоятельство, по мнению судебной коллегии, не является основанием для внесения изменений в приговор, т.к. исправление описки возможно в порядке ст. 399 УПК РФ.

Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену либо изменение приговора, судом первой инстанции не допущено.

Наказание осужденным Ганусовым назначено в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных им преступлений, данных о личности, смягчающих наказание обстоятельств и влияния назначенного наказания на их исправление и условия жизни их семьи, в связи с чем является справедливым.

При назначении осужденному Ганусову наказания гарнизонный военный суд правильно признал смягчающими обстоятельствами по обоим преступлениям явку осужденного Ганусова с повинной, а по ч. 2 ст. 159 УК РФ - также его действия, направленные на возмещение ущерба, причиненного преступлением.

Кроме того, обоснованно суд принял во внимание, что Ганусов несудим, ранее ни в чем предосудительном не замечен, положительно характеризуется по военной службе, состояние здоровья его отца, являющегося инвалидом.

Совокупность указанных обстоятельств, правильно признана исключительной, и в соответствии со ст. 64 УК РФ за совершение преступления, предусмотренного п. "а" ч. 3 ст. 291 1 УК РФ, суд назначил ему наказание ниже низшего предела, предусмотренного санкцией данной нормы Особенной части УК РФ, а также не назначил дополнительные наказания в виде штрафа и лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

Вместе с тем, приняв во внимание характер и обстоятельства совершения преступления, а также его тяжесть, суд обоснованно соответствии со ст. 48 УК РФ назначил Ганусову наказание в виде лишения воинского звания "капитан".

Принимая во внимание, наличие у Ганусова статуса военнослужащего не подлежало назначению ему наказание по ч. 2 ст. 159 УК РФ в виде ограничения свободы.

При назначении наказания Ганусовой суд правильно принял во внимание, что она несудима, ранее ни в чем предосудительном не замечена, положительно характеризуется в быту и состояние здоровья ее супруга, являющегося инвалидом.

Совокупность указанных обстоятельств позволила суду обоснованно не назначать ей дополнительные наказания в виде штрафа и лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

С учетом фактических обстоятельств совершенных осужденными преступлений, степени их общественной опасности, суд мотивированно пришел к верному выводу о необходимости назначения Ганусовым, каждому в отдельности, наиболее строгого вида наказания из числа предусмотренных санкциями соответственно ч. 3 ст. 291 1 и ч. 2 ст. 159 УК РФ, поскольку менее строгие виды наказаний не смогут обеспечить достижение его целей.

Также правильным является решение суда о возможности исправления Ганусовой без реального отбывания наказания и применения к ней ст. 73 УК РФ.

С учетом фактических обстоятельств совершенных Ганусовыми преступлений и степени их общественной опасности, суд сделал правильный вывод об отсутствии оснований для изменения согласно ч. 6 ст.15 УК РФ их категорий на менее тяжкие.

Таким образом, оснований для отмены или изменения обжалуемого приговора, в том числе по доводам апелляционных жалоб защитников и осужденного Ганусова, не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.20, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Ставропольского гарнизонного военного суда от 26 апреля 2019 г. в отношении Ганусова Александра Олеговича и Ганусовой Натальи Александровны оставить без изменения, а апелляционные жалобы защитников Ивановой Е.В, Жуковского Р.В, Батырова А.А. и осужденного Ганусова А.О. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: