Апелляционное определение СК по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 22 августа 2019 г. по делу N 22-4153/2019

Судебная коллегия по уголовным делам "адрес"вого суда в составе:

председательствующего судьи ФИО8,

судей Гуза А.В. и Курбатова И.И,

при секретаре ФИО5,

с участием прокурора ФИО6, осужденного ФИО1 в режиме видеоконференц-связи и его защитника адвоката ФИО7

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного ФИО1 на приговор Промышленного районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО1, родившийся, несудимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 8 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

срок отбывания наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ, в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день;

мера пресечения в отношении осужденного до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения - в виде заключения под стражу;

разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи ФИО8, изложившего кратко содержание приговора и существо апелляционной жалобы, выступления осужденного и его защитника в поддержку жалобы, мнение прокурора об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

при обстоятельствах, изложенных в приговоре, ФИО1 признан виновным в совершении ******** покушения на незаконный сбыт вещества, содержащего **********, общей массой ******** г, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

В апелляционной жалобе осужденный, считая приговор незаконным и необоснованным, приводит следующие доводы. Нарушены требования уголовно-процессуального закона. В ходе его личного досмотра смартфон был у него изъят в нарушение ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ без участия специалиста. В деле отсутствует судебное решение об ограничении конституционного права на тайну переписки, в то время как смартфон был изъят без судебного решения. Это обстоятельство подтверждается показаниями В. и "адрес" места происшествия по "адрес" произведен ДД.ММ.ГГГГ по поручению следователя. Однако дело возбуждено ДД.ММ.ГГГГ, поэтому следователь не мог дать поручение оперуполномоченному А. В протоколах осмотра мест происшествия указаны не все лица, фактически присутствующие в осмотре. В суде свидетель В. пояснил, что он (В.) и Г. в составе наряда полиции участвовали при задержании и личном обыске, в то время как на предварительном следствии тот показал, что не имел отношение к наряду. ФИО9 и В. изложены в протоколах допроса с одинаковыми выражениями и знаками препинания. Из показаний тех усматривается превышение С. своих должностных полномочий. Необоснованно не учтено в качестве смягчающего обстоятельства совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств, и не установлено исключительных обстоятельств. Просит: признать недопустимыми доказательствами показания В. и Г, протоколы личного досмотра, осмотров смартфона и мест происшествия; признать смягчающим обстоятельством совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств; применить ч. 1 ст. 62, ч.ч. 1, 2 ст. 64 и ч. 3 ст. 66 УК РФ; назначить наказание до 6 лет лишения свободы.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия считает следующее.

Вопреки жалобе выводы суда о виновности осужденного соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, изложенных и оцененных судом в приговоре.

В суде первой инстанции подсудимый вину свою в совершении преступления признал в полном объеме, воспользовавшись своим конституционным правом на отказ от дачи показаний.

В обоснование доказанности его вины суд правомерно сослался на:

- оглашенные в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 276 УПК РФ показания ФИО1, данные в ходе предварительного расследования при допросах в качестве обвиняемого об обстоятельствах совершения преступления по сговору с другим лицом, не установленным органом следствия, в отношении которого дело было выделено в отдельное производство;

- показания свидетеля С. - сотрудника правоохранительного органа и свидетелей В. и Г. об обстоятельствах совершения ФИО1 административного правонарушения, его административного задержания и изъятия у него 3 полимерных пакетов с порошкообразным веществом;

- показания того же С. и свидетеля А. - сотрудника правоохранительного органа об обстоятельствах проведения профилактических мероприятий, в ходе которых был выявлен ФИО1 как лицо, принимающее участие в незаконном обороте наркотических средств;

- показания тех же С. и А, а также свидетелей С2. и Д, принимавших участие при осмотре мест происшествий в качестве понятых, об обстоятельствах обнаружения и изъятия из тайников, указанных ФИО1, полимерных пакетов с веществом;

- протокол личного досмотра ФИО1 от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого изъяты 3 пакета с порошкообразным веществом, подвергнутым впоследствии исследованию, а также мобильный телефон и банковская карта;

- протоколы осмотров мест происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которых в указанных ФИО1 местах-тайниках обнаружены и изъяты пакеты с порошкообразным веществом, подвергнутым впоследствии исследованию;

- заключения экспертиз N-э, N-э и N-э, которые с учетом справок об исследовании N-и, N-и и N-и отражают вид и количество вещества, общей массой 2,780 г, содержащего альфа-пирролидиновалерофенон, являющийся производным наркотического средства N-метилэфедрон.

Совокупность-достаточность доказательств явилась основанием для квалификации деяния ФИО1 по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Судом в полной мере соблюдены требования ч. 2 ст. 77 УПК РФ. Признание подсудимым своей вины в совершении преступления и изложение в ходе допросов на предварительном следствии обстоятельств приобретения наркотических средств и их размещения в тайниках для сбыта получили подтверждение совокупностью положенных в основу приговора доказательств.

Вопреки жалобе наличие схожих показаний свидетелей В. и Г. в протоколах их допросов не лишало подсудимого и его защитника возможности задавать вопросы в судебном заседании В. и ходатайствовать об обеспечении участия Г, чьи показания были оглашены в суде первой инстанции в соответствии со ст. 281 УПК РФ.

Отклоняя доводы жалобы осужденного о нарушении в досудебном производстве требований ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ об изъятии мобильного телефона (смартфона) без участия специалиста, а также об отсутствии судебного решения об ограничении его конституционного права на переписку при изъятии у него смартфона, судебная коллегия отмечает следующее.

Смартфон был изъят в рамках дела об административном правонарушении, что не требовало применения ст. 183 УПК РФ.

Положения ч. 3.1 ст.183 УПК РФ (в редакции Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 207-ФЗ), действовавшие на момент изъятия смартфона и утратившие силу Федеральным законом от ДД.ММ.ГГГГ N 533-ФЗ (далее - закон N 533-ФЗ), были направлены на участие специалиста для обеспечения сохранности информации на электронных носителях при их изъятии.

При этом само изъятие смартфона и осмотр содержащейся в ней информации по переписке не требовали, как участия специалиста для обеспечения сохранности данной информации, так и отдельного судебного решения относительно такого изъятия и просмотра информации.

Введенная законом N 533-ФЗ ст. 164.1 УПК РФ регламентирует процедуру иных вопросов, на момент осмотра ДД.ММ.ГГГГ смартфона не действовала, а получение информации, содержащейся в смартфоне, на основании судебного решения не определено положениями ст. 29 УПК РФ.

Вопреки жалобе осмотр места происшествия у "адрес" ДД.ММ.ГГГГ был произведен не по поручению следователя, а в рамках проверки сообщения о преступлении до возбуждения ДД.ММ.ГГГГ настоящего уголовного дела.

Находя приговор основанным на относимых, допустимых и достоверных доказательствах, судебная коллегия считает, что судом первой инстанции допущены нарушения уголовно-процессуального закона при обосновании доказанности вины ФИО1 отдельными доказательствами.

Суд правомерно сослался в приговоре на показания свидетелей С, В. и Г. относительно процедуры проведения личного досмотра ФИО1 по делу об административном правонарушении.

Однако вопреки правовой позиции Конституционного Суда РФ, содержащейся в Определении от ДД.ММ.ГГГГ N-О, суд положил в доказательства вины осужденного и показания указанных свидетелей в той части, в которой они воспроизводят пояснения ФИО1 в ходе досмотра относительно изъятого вещества.

Между тем лица, участвовавшие в личном досмотре ФИО1, могли быть допрошены только о процедуре его проведения и достоверности протокола личного досмотра, поскольку иные данные подлежали оценке судом, исходя из того, что отражено в протоколе.

В свою очередь протокол личного досмотра не содержит пояснений ФИО1, о которых сообщается свидетелями.

Кроме того, суд сослался на показания свидетеля А. об обстоятельствах проведения личного досмотра ФИО1, в то время как А. не значится в протоколе личного досмотра в числе его участников.

Названные существенные нарушения уголовно-процессуального закона являются в соответствии с п. 2 ст. 389.15 и ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ основаниями исключения из числа доказательств виновности осужденного показаний указанных свидетелей в данных частях.

Такое исключение не опровергают доказанность вины осужденного, подтверждаемой совокупностью других доказательств.

Правильно квалифицировав действия осужденного, суд назначил ему справедливое наказание с соблюдением требований ст. ст. 6, 43, 60, 61, ч. 1 ст. 62 и ч. 3 ст. 66 УК РФ.

При этом, не установив обстоятельств, отягчающих наказание, суд учел в качестве смягчающих обстоятельств активное способствование ФИО1 раскрытию и расследованию преступления, наличие у виновного малолетнего ребенка, полное признание вины, чистосердечное раскаяние, положительную характеристику осужденного и его состояние здоровья.

Назначение осужденному с учетом положений ч. 1 ст. 62 и ч. 3 ст. 66 УК РФ срока лишения свободы соответствует разъяснениям п. 34 постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания".

Суд первой инстанции привел мотивы назначения реального лишения свободы, не найдя оснований для применения ст. ст. 64, 73 УК РФ.

Вопреки жалобе по делу нет исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного преступления.

Довод о совершении преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств необоснован и противоречит смыслу п. "д" ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Суд правомерно не счел возможным изменение категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, препятствием чему является и назначение лишения свободы на срок более 7 лет.

В силу этого назначенное ФИО1 наказание смягчению не подлежит.

Отбывание наказания в исправительной колонии строгого режима назначено в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ, положения ч. 3.2 ст. 72 УК РФ применены правильно.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Промышленного районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части из числа доказательств виновности осужденного: показания свидетелей С, В. и Г. в части изложения ими содержания пояснений ФИО1 в ходе его личного досмотра об обстоятельствах совершения преступления; показания свидетеля А. об обстоятельствах проведения личного досмотра ФИО1

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи

Мотивированное решение с учетом ч. 2 ст. 128 УПК РФ вынесено ДД.ММ.ГГГГ

Председательствующий

Судьи