Апелляционное определение СК по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 22 августа 2019 г. по делу N 22-4195/2019

Судебная коллегия по уголовным делам "адрес"вого суда в составе:

председательствующего судьи ФИО10,

судей Курбатова И.И. и Темниковой С.А,

при секретаре ФИО5,

с участием прокурора ФИО6, осужденного ФИО1-М. в режиме видеоконференц-связи и его защитника адвоката ФИО7

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление прокурора "адрес" ФИО8 и апелляционную жалобу адвоката ФИО9 в интересах осужденного ФИО1-М. на приговор Предгорного районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО1-Муратович, родившийся ********, проживающий по адресу: *********, несудимый,

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года 6 месяцев в исправительной колонии общего режима;

срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания осужденного под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима;

мера пресечения в отношении осужденного до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения - в виде заключения под стражу;

разрешены вопросы о вещественных доказательствах и распределении процессуальных издержек.

Заслушав доклад судьи ФИО10, изложившего кратко содержание приговора, существо апелляционных представления и жалобы, мнение прокурора об изменении приговора по доводам представления и против удовлетворения жалобы, выступления осужденного и адвоката в поддержку жалобы и против удовлетворения представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

при обстоятельствах, изложенных в приговоре ФИО12 признан виновным в совершении ********* незаконного приобретения без цели сбыта вещества, содержащего ****, являющийся производным наркотического средства *******, общей массой общей массой ***** г, в крупном размере, и незаконного хранения без цели сбыта данного вещества до изъятия ДД.ММ.ГГГГ сотрудниками правоохранительного органа по месту его пребывания в номере гостиницы "****" на территории *********.

В апелляционном представлении прокурор "адрес" ФИО8 считает приговор незаконным ввиду неправильного применения уголовного закона, и, ссылаясь на положения постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N, приводит следующие доводы. ФИО12 в ходе предварительного следствия полностью признал вину, сообщил, где и как приобрел наркотическое средство. Это послужило основанием для квалификации действий подсудимого по признаку "приобретение". В силу этого в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, необходимо учесть активное способствование раскрытию и расследованию преступления. Кроме того, суд не учел в качестве смягчающего обстоятельства признание вины в ходе предварительного следствия. В связи с изложенным суду необходимо было применить положения ст. 1 ст. 62 УК РФ. Просит приговор изменить: признать обстоятельствами, смягчающими наказание - в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ активное способствование раскрытию и расследованию преступления; в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ признание вины в ходе предварительного следствия; назначить наказание с учетом ч. 1 ст. 62 УК РФ в виде лишения свободы на срок 3 года 4 месяца в исправительной колонии общего режима.

В апелляционной жалобе адвокат ФИО9 считает приговор незаконным и необоснованным, приводя следующие доводы. Вина ФИО12 не доказана, приговор основан на предположениях и недопустимых доказательства. Осмотр места происшествия и вытекающие из него постановление о возбуждении уголовного дела являются незаконными и должны быть признаны недопустимыми доказательствами. Нарушен принцип неприкосновенности жилья, закрепленный в Конституции РФ, Жилищном кодексе РФ и УПК РФ, а также в международно-правовых документах, а именно в таких, как Всеобщая декларация прав человека, Международный пакт о гражданских и политических правах, Конвенции СНГ о правах и основных свободах человека. Нарушено право ФИО12 на неприкосновенность жилища, поскольку в силу примечания к ст. 139 УК РФ гостиничный номер являлся временным жилищем осужденного. Фактически производился не осмотр, а обыск. Обыск и выемка в жилище производятся на основании судебного решения, за исключением случаев, когда производство осмотра жилища, обыска и выемки в жилище не терпит отлагательства. В этом случае в соответствии с ч. 5 ст. 165 УПК РФ указанные следственные действия могут быть произведены на основании постановления следователя или дознавателя без получения судебного решения. Осмотр может производиться без согласия проживающих в нем граждан с соблюдением судебного контроля и прокурорского надзора до возбуждения уголовного дела. Однако осмотр не должен превращаться в обыск. При этом следователь в течение 24 часов уведомляет судью и прокурора о производстве следственного действия, а судом проверяется законность производства следственного действия. Приведенные положения закона следователем нарушены. В соответствии с ч. 1 ст. 177 УПК РФ при осмотре места происшествия обязательным является участие понятых, которые должны находиться рядом со следователем или месте, которое им было определено.

Как показала понятая С, она не принимала непосредственное участие при производстве процессуального действия, а лишь после поставила свою подпись в документах, не читая их. Отсутствует процессуальный источник информации, указывающий на преступление. Являются недопустимыми доказательства, вытекающие из протокола осмотра места происшествия: рапорт, постановление о привлечении в качестве обвиняемого, протокол допроса обвиняемого, постановления о назначении экспертиз, протоколы об ознакомлении с назначением экспертиз и с заключениями, постановления о приобщении предметов и их признании вещественными доказательствами, заключения экспертиз. Нарушен порядок проведения экспертиз, по результатам которых составлены заключения N и N. Проводя экспертизы без разрешения руководителя, эксперт не был предупрежден об ответственности по ст. 307 УК РФ. Кроме того, согласно заключению экспертизы на ватных тампонах, изъятых с рук ФИО12, наркотических веществ не обнаружено. В протоколе осмотра места происшествия указано, что изъят контейнер бежевого цвета с сыпучим порошкообразным веществом белого цвета. Из заключения экспертизы следует, что на исследование поступил полимерный пакет с порошкообразным веществом бежевого цвета и пакет с контейнером черного цвета с веществом белого цвета. То есть на исследование поступили не те вещества, которые были изъяты при осмотре места происшествия. Отсутствовали основания проведения личного досмотра, ФИО12 не разъяснялась ст. 51 Конституции РФ. Из показаний С. и Г. следует, что они не принимали непосредственное участие при личном досмотре осужденного. Протокол о направлении ФИО12 на медицинское освидетельствование, протокол об административном правонарушении и протокол доставления в отдел полиции составлены до личного досмотра. В протоколе осмотра места происшествия в отделе полиции указано об изъятии телефона "Самсунг Дуос А5", наркотическое средство не изымалось.

Отсутствует протокол добровольной выдачи или протокол выемки у С. вещества, изъятого у ФИО12 в ходе личного досмотра. В дальнейшем в протоколах осмотров предметов должностные лица осматривают другие телефоны. Протокол осмотра предметов составлен с нарушением требований ч. 9.1 ст. 182 и ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ, извлечение информации с телефона проводились следователем в нарушение ч. 1 ст. 186.1 УПК РФ без разрешения судьи. Нарушена тайна телефонных переговоров. Просит приговор отменить, ФИО12 оправдать.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Вопреки жалобе выводы суда о виновности осужденного соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, изложенных и оцененных судом в приговоре.

В обоснование доказанности вины суд правомерно сослался на:

- показания свидетеля З. о том, что ей как дежурному администратору гостиницы "***" дежурная по этажу П. сообщила об обнаружении беспорядка в гостиничном номере 302, где постояльцем являлся ФИО12. По сообщению П. в номере беспорядок, ФИО12 ведет себя неадекватно, находится в состоянии наркотического опьянения, во фруктовой вазе имеется белое вещество, которое по пояснению ФИО11 это вещество является наркотическим средством, которое он ( ФИО12) употребляет. В связи с этим она незамедлительно приняла решение о сообщении в полицию;

- показания свидетелей П. и Р. об обстоятельствах обнаружения беспорядка в номере 302, в котором пребывал ФИО12. Согласно показаниям ФИО11 вел себя неадекватно, обо всем она сообщила администратору, та вызвала полицию, приехали полицейские, она (свидетель) присутствовала в ходе обыска, как и ФИО12;

- показания свидетелей А. и С. - сотрудников правоохранительного органа об их прибытия в N гостиницы "***", где по полученному ими сообщению обнаружено вещество, возможно являющееся наркотическим средством. По прибытии ими было принято решение о доставлении ФИО12 в ОМВД России по "адрес" для разбирательства;

- показания свидетеля Я. об обстоятельствах проведения им осмотра места происшествия - номера 302 гостиницы "***", куда он прибыл в связи с поступившим сообщением сотрудников гостиницы об обнаружении в указанном номере наркотического вещества. ФИО12 не участвовал в ходе осмотра, так как предположительно находился в состоянии наркотического опьянения. По результатам осмотра было обнаружено вещество, по которому им была назначена экспертиза;

- показания свидетелей К. и С, принимавших участие при осмотре места происшествия - номера 302 гостиницы "***" об обстоятельствах обнаружения и изъятия вещества, которое находилось на местах в доступной обзорной видимости, и следов рук рядом с местом происшествия;

- показания свидетелей Г. и С, участвовавших в ходе личного досмотра ФИО12, об обстоятельствах изъятия у ФИО12 свертка с белым веществом;

- показания свидетеля Т. об обстоятельствах производства ею с участием сотрудника полиции ОМВД России по "адрес" С. и доставленного ФИО12 осмотра места происшествия - комнаты для разбирательства с доставленными ОМВД России по "адрес", в которой у ФИО12 при личном досмотре было обнаружено и изъято порошкообразное вещество. По веществу она назначила экспертизу;

- протокол осмотра места происшествия - номера 302 гостиницы "***" от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого обнаружены и изъяты вещество, которое находилось на местах в доступной обзорной видимости, и следы рук;

- протокол личного досмотра ФИО12 от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого изъят бумажный сверток с порошкообразным веществом, подвергнутым впоследствии исследованию;

- протокол осмотра места происшествия - комнаты для разбирательства с доставленными ОМВД России по "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ, в котором отражено вещество, изъятое в данной комнате в ходе личного досмотра ФИО12, и содержатся сведения об изъятии у ФИО12 при осмотре места происшествия мобильного телефона;

- заключение экспертизы N, отражающее вид и количество вещества, массой 0,33 г и 0,46 г, изъятого в гостиничном номере, и заключение N, отражающее вид и количество вещества, массой 0, 39 г, изъятого в ходе личного досмотра ФИО12. Общая масса вещества, содержащего наркотическое средство **************;

- заключение экспертизы N об оставлении ФИО12 на месте происшествия двух следов пальцев рук.

Приведенные доказательства в совокупности-достаточности с другими доказательствами, изложенными в приговоре, позволили суду признать ФИО12 виновным в совершении преступления и квалифицировать его действия по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

В приговоре дана оценка исследованным доказательствам и с соблюдением п. 2 ст. 307 УПК РФ приведены мотивы, по которым суд признал достоверными одни доказательства и отверг другие.

Отклоняя доводы жалобы о недопустимости такого доказательства как протокол осмотра места происшествия - гостиничного номера 302 от ДД.ММ.ГГГГ ввиду нарушения права ФИО12 на неприкосновенность жилища, судебная коллегия отмечает следующее.

Из обстоятельств дела усматривается, что производство осмотра было связано с обнаружением сотрудниками гостиницы, исполнявшими свои трудовые обязанности в номере, вещества, похожего на наркотическое средство.

Решение о вызове сотрудников полиции в гостиницу был принято дежурным администратора гостиницы З, которая получила от дежурной по этажу П. сообщение об обнаружении беспорядка в номере. Кроме того, П. сообщила ей о неадекватности ФИО12, об обнаружении во фруктовой вазе белого вещества, которое по пояснению ФИО11 является наркотическим средством, которое он ( ФИО12) употребляет.

Причем для выезда сотрудников правоохранительного органа на место происшествия не требовалось, чтобы лицо, сообщившее о преступлении, имело какой-либо процессуальный статус.

Таким образом, так как выезд сотрудников правоохранительного органа был осуществлен на место происшествия, где в доступной обзорной видимости были обнаружены вещества, схожие по внешним признакам с наркотическим средством, то проведение осмотра места происшествия с целью пресечения преступления не требовало выполнения положений ч. 5 ст. 165 УПК РФ.

Само обнаружение веществ, находившихся в доступной обзорной видимости, опровергает доводы о проведении обыска в гостиничном номере.

Принимая во внимание состояние ФИО12, которое было определено Я, производившим осмотр гостиничного номера, как нахождение предположительно в состояния наркотического опьянения, участие сотрудника гостиницы П. не противоречит порядку проведения осмотра, установленному взаимосвязанными положениями ч.ч. 5, 6 ст. 177 УПК РФ.

Косвенным подтверждением вывода Я. о состоянии ФИО12 является копия постановления мирового судьи судебного участка N "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ о признании ФИО12 виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 6.9 КоАП РФ.

Вопреки жалобе в ходе осмотра гостиничного номера соблюдены положения ст. 170 УПК РФ об участии понятых в осмотре, а положения ч. 1 ст. 177 УПК РФ, на которые делается ссылка адвокатом в жалобе, утратили свою силу вследствие издания Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 23-ФЗ.

При таких обстоятельствах являются несостоятельными доводы о протоколе осмотра места происшествия - гостиничного номера как недопустимого доказательства и о недопустимости процессуальных решений и других доказательств, вытекающих из данного протокола.

Одновременно судебная коллегия отмечает, что рапорт об обнаружении признаков преступления не положен в основу приговора по уголовному делу.

Вопреки доводам жалобы личный досмотр ФИО12 был связан с обнаружением его состояния, что как указано выше косвенно подтверждается копией постановления мирового судьи от ДД.ММ.ГГГГ, и произведен в соответствии с КоАП РФ. Протоколы же о направлении ФИО12 на медицинское освидетельствование, о задержании и доставлении, об административном правонарушении были предметом оценки мирового судьи.

При этом из протокола личного досмотра усматривается разъяснение ФИО12 положений ст. 51 Конституции РФ, а в основу обжалуемого приговора не положены пояснения ФИО12 в ходе такого досмотра.

Отклоняя доводы стороны защиты, касающиеся протокола осмотра места происшествия - комнаты для разбирательства с доставленными от ДД.ММ.ГГГГ, судебная коллегия отмечает, что в ходе этого осмотра не изымалось наркотическое вещество у ФИО12. В протоколе осмотра отражены только сведения об изъятии вещества в ходе личного досмотра ФИО12, произведенного в осматриваемой комнате, и содержатся сведения об изъятии мобильного телефона у ФИО12 при осмотре комнаты.

Сам протокол личного досмотра ФИО12 от ДД.ММ.ГГГГ поступил в орган предварительного следствия из органа дознания в числе материалов проверки, проведенной в порядке ст. 144 УПК РФ.

Подлежат отклонению и доводы о нарушении уголовно-процессуального закона при составлении протокола осмотра предметов, в ходе которого был произведен осмотр мобильного телефона, изъятого ранее у ФИО12, и о нарушении тем самым права ФИО12 на тайну телефонных переговоров.

В обоснование своих доводов адвокатом делается ссылка на положения ч. 9.1 ст. 182 и ч. 3.1 ст.183 УПК РФ (в редакции Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 207-ФЗ). Данные нормы, действовавшие на момент осмотра мобильного телефона и утратившие силу Федеральным законом от ДД.ММ.ГГГГ N 533-ФЗ (далее - закон N 533-ФЗ), регламентировали вопросы изъятия электронных носителей соответственно в ходе обыска и выемки.

Эти нормы были направлены на участие специалиста для обеспечения сохранности информации на электронных носителях при их изъятии.

При этом само изъятие телефона, его осмотр и осмотр содержащейся в нем информации по переписке не требовали, как участия специалиста для обеспечения сохранности данной информации, так и отдельного судебного решения относительно такого изъятия и просмотра информации.

Введенная законом N 533-ФЗ ст. 164.1 УПК РФ регламентирует процедуру иных вопросов, на момент осмотра мобильного телефона не действовала, а получение информации, содержащейся в телефоне, на основании судебного решения не определено положениями ст. 29 УПК РФ.

Вопреки жалобе адвоката положения ст. 186.1 УПК РФ регламентируют иные вопросы и не касаются вопросов осмотра изъятого мобильного телефона.

Являются несостоятельными и доводы о нарушении порядка проведения экспертиз, по результатам которых составлены заключения N и N.

Указанные заключения предварены подписью эксперта под предупреждением об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ.

Из заключений усматривается, что экспертизы проведены на основании постановлений должностных лиц органа дознания и отделения дознания. Проведение экспертиз назначено в экспертном учреждении. При этом отдельное поручение его руководителя о проведении экспертизы является внутренним документом учреждения, а поручением на проведение экспертизы экспертным учреждением является постановление о назначении экспертизы.

Субъективное восприятие экспертом объектов, поступивших на исследование, и отражение в заключении их описания, отличного от того, что значится в протоколе осмотра места происшествия, не свидетельствует о том, что на исследование поступили не те вещества, которые были изъяты. Основным является наличие на упаковке, в которую помещен объект, всех обязательных признаков, позволяющих идентифицировать изъятое вещество с учетом соблюдения порядка его изъятия. А потому допуск в заключении технической ошибки относительно цвета упаковки не может повлечь недопустимость и недостоверность объекта, поступившего на экспертизу.

Вопреки доводам стороны защиты выводы эксперта, приведенные в заключении N о том, что на ватных тампонах, изъятых с рук ФИО12, наркотических веществ не обнаружено, не опровергают доказанность вины осужденного, который согласно показаниям свидетеля Р. до приезда сотрудников правоохранительного органа посещал ванную комнату номера.

При таких обстоятельствах с учетом постановления мирового судьи от ДД.ММ.ГГГГ у суда апелляционной инстанции нет оснований для сомнений в том, что наркотическое средство, в том числе и изъятое у ФИО12 в ходе личного досмотра, незаконно хранилось у осужденного.

Правильно квалифицировав действия осужденного, суд первой инстанции, тем не менее, при назначении наказания допустил несоответствие своих выводов фактическим обстоятельствам дела и нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов.

Назначая наказание, суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, относящегося к категории тяжких преступлений, личность виновного, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Не установив обстоятельств, отягчающих наказание осужденного, суд отнес к смягчающим обстоятельствам наличие у него 2 малолетних детей.

Принято во внимание, что ФИО12 характеризуется положительно.

Однако, установив время, место и другие обстоятельства незаконного приобретения ФИО12 наркотического средства, суд не придал значение тому, что именно показания ФИО12 в ходе предварительного следствия о времени, месте и способе приобретения наркотического средства имели существенное значение для раскрытия и расследования незаконного приобретения им наркотического средства.

В результате вопреки п. 3 ст. 307 УПК РФ суд не дал оценку возможности признания в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ в качестве смягчающего наказание осужденного обстоятельства его активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Названные несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушения уголовно-процессуального закона и требований Общей части УК РФ влекут в силу п.п. 1, 2, 3 ст. 389.15, п. 2 ст. 389.16, ч. 1 ст. 389.17 и п. 1 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ изменение приговора.

Такое изменение заключается в признании в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ обстоятельством, смягчающим наказание ФИО12, его активное способствование раскрытию и расследованию преступления и в смягчении назначенного наказания с применением ч. 1 ст.62 УК РФ.

Смягчая его, судебная коллегия считает, что суд справедливо назначил наказание в виде лишения свободы, приведя мотивы назначения его реально и не найдя оснований для применения ст. ст. 64, 73 УК РФ.

Не усматривает их и суд апелляционной инстанции.

Не являются исключительными обстоятельствами для применения ст. 64 УК РФ и смягчающие обстоятельства, признанные по настоящему делу.

Исходя из фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности, суд правомерно не счел возможным изменение категории преступления в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Одновременно судебная коллегия отклоняет доводы представления об отнесении в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ к смягчающим обстоятельствам признания ФИО12 своей вины в ходе предварительного следствия.

Признание вины является согласием обвиняемого с предъявленным обвинением, не включен в перечень обстоятельств, установленный ч. 1 ст. 61 УК РФ, а его отнесение в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ к смягчающим обстоятельствам является правом суда.

При этом активное способствование раскрытию и расследованию преступления не может повторно учитываться в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ в качестве такого смягчающего обстоятельства как признание вины.

В силу этого апелляционное представление подлежит частичному удовлетворению, а апелляционная жалоба оставлению без удовлетворения.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.13, п.п. 1, 2, 3 ст. 389.15 и ст. ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Предгорного районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1-Муратовича изменить:

в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ признать активное способствование раскрытию и расследованию преступления обстоятельством, смягчающим наказание ФИО1-М.;

назначенное ФИО1-М. по ч. 2 ст. 228 УК РФ наказание смягчить с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ до 3 лет лишения свободы.

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционное представление и апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи

Мотивированное решение с учетом ч. 2 ст. 128 УПК РФ вынесено ДД.ММ.ГГГГ

Председательствующий

Судьи