Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 09 июля 2019 г. по делу N 10-11363/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Лебедевой Г.В.

судей Генераловой Л.В. и Аграровой Е.А.

при секретаре Голушко Н.И.

с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Поддубровского К.В,

защитника адвоката Кузьмина М.А, предоставившего удостоверение N ** года

осужденного Коцабы Я.Н.

рассмотрела в судебном заседании от 09 июля 2019 года

апелляционную жалобу адвоката Кузмина М.А.

на приговор Бабушкинского районного суда г. Москвы от 21 февраля 2019 года, которым

Коцаба Я.Н, ранее не судимый

осужден по 1ст. 228 УК РФ, ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию:

- по ч. 1 ст. 228 УК РФ - в виде лишения свободы на срок 01 год;

- по ч. 2 ст. 228 УК РФ - в виде лишения свободы сроком на 3 года,

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, по совокупности преступлений, окончательн6о Коцабе Я.Н. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения оставлена прежней - заключение под стражей.

Срок отбывания наказания исчислен с 21 февраля 2019 года, включительно.

Постановлено зачесть осужденному Коцабе Я.Н. в срок отбывания наказания время его содержания под стражей в период с 26 апреля 2018 года по 20 февраля 2019 года, включительно.

По делу решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Генераловой Л.В, выслушав адвоката Кузьмина М.А. и осужденного Коцабы Я.Н, поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Поддубровского К.В, полагавшего приговор оставить без изменения, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

Коцаба Я.Н. признан виновным в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств, в значительном размере.

Преступление совершено в отношении наркотического средства - гашиша (анаши, смолы каннабиса), общей массой не менее 9.0 гр, которое Коцаба Я.Н. хранил без цели сбыта в кармане одетых на нем шорт, примерно до 19 часов 40 минут 26 апреля 2018 года, когда был задержан возле квартиры ** дома ** корп. ** по ** в г. Москве.

Он же признан виновным в незаконном хранении без цели сбыта психотропных веществ, в крупном размере.

Преступление совершено в отношении психотропного вещества - амфетамина, общей массой 4,84 гр, что составляет крупный размер, которое Коцаба Я.П. хранил без цели сбыта, по месту своего проживания - в мусорном ведре на кухне квартиры N ** дома ** корп. ** по ** в г. Москве до 26 апреля 2018 года, когда в период с 20 часов 00 минут до 21 часа 00 минут указанное психотропное вещество было у него обнаружено и изъято.

В судебном заседании Коцаба Я.Н. виновным себя признал частично.

В апелляционной жалобе адвокат Кузьмин М.А. указывает, что приговор основан на доказательствах, не нашедших своего подтверждения в судебном заседании. Так, согласно акта о проведении ОРМ "Наблюдение" видео-, аудио съемка не проводилась, никакие технические средства не применялись, между тем, указанные обстоятельства не соответствуют действительности, и, по мнению защиты, сотрудники полиции уничтожили видеозапись в связи с тем, что она противоречит акту от 26 апреля 2018 г..т.к. сотрудниками полиции были превышены их должностные полномочия. Суд не дал оценки показаниям свидетеля Е. Л.Р, который в ходе предварительного следствия пояснил, что в его присутствии у Коцабы наркотические средства из кармана шорт не изымались, доводы суда о том, что показания свидетеля были предметом проверки, проведенной следователем СК РФ и не нашли своего подтверждения, не соответствуют действительности, т.к. проверка ограничилась допросом заинтересованного лица - зам. начальника СО ОМВД России по району Южное Медведково г..Москвы Б. М.В. Также суду не были представлены доказательства того, что незаконно хранившиеся у Коцабы Я.Н. наркотические средства он намеревался кому-либо сбыть. Защита считает, что судом не в полной мере учтены данные о личности Коцабы Я,Н, и при отсутствии судимости, фактически полном признании вины, положительных характеристиках, наличия малолетнего ребенка, а также малолетнего ребенка супруги, которого он воспитывает и материально обеспечивает, активного способствования в раскрытии другого преступления, судом назначено чрезмерно суровое наказание. Коцаба Я.Н. никогда не занимался сбытом наркотических средств, и место хранения наркотика в квартире указал добровольно. Автор жалобы отмечает, что в ходе предварительного следствия действия Коцабы Я.Н. необоснованно были квалифицированы как покушение на сбыт наркотических средств, что лишило Коцабу Я.Н. заявить ходатайство о рассмотрении уголовного дела в особом порядке.

Нарушение процессуального права Коцабы Я.Н. на особый порядок принятия судебного решения допущено на основании обвинительного заключения, составленного с нарушением требований УПК РФ. Предъявленное ему обвинение следует признать противоречивым, ограничивающем право Коцабы Я.Н. на защиту, допущенные при составлении обвинительного заключения нарушения требований УПК РФ не устранимы в судебном заседании, и исключают возможность постановления судом законного и обоснованного приговора. Просит приговор отменить, уголовное дело возвратить прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ для пересоставления обвинительного заключения.

Проверив представленные материалы, обсудив доводы апелляционной жалобы защиты, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению.

Выводы суда о доказанности вины осужденного Коцабы Я.Н. в совершении преступления при обстоятельствах, указанных в приговоре, являются правильными и основаны на совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании и получивших обоснованную оценку в приговоре: показаниях свидетелей - оперуполномоченных ОНК УВД по СВАО ГУ МВД России по г. Москве Б. М.А, Н. А.Ю. и М. Р.А, о том, что 26 апреля 2018 года в ходе обследования жилого помещения - квартиры N ** дома ** корп. ** по ** в г. Москве были обнаружены и изъяты психотропные и наркотические вещества, о месте нахождения которых сообщил Коцаба Я.Н, отвечая на вопрос о наличии в квартире средств и веществ, запрещенных к свободному гражданскому обороту; свидетеля К. Н.Б, принимавшего участие в качестве понятого при проведении личного досмотра Коцабы Я.Н, в ходе которого из правого кармана одетых на Коцабе Я.Н. шорт, был изъят полиэтиленовый пакет с 10 фрагментами вещества темного цвета, и при производстве обследования жилого помещения Коцаба Я.Н. указал, что на кухне, в ведре из-под мусора, находится сверток с наркотическими и психотропными веществами; свидетеля Е. А.Р. - данными им в ходе предварительного расследования, об обстоятельствах обнаружения и изъятия психотропного вещества и наркотического средства, рапорте оперуполномоченного ОНК УВД по СВАО г. Москвы М. Р.А, протоколе личного досмотра Коцабы Я.Н. акте обследования жилого помещения, заключении эксперта и других материалах уголовного дела и вещественных доказательствах.

Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст.ст.87,88 УПК РФ, проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Суд подробно мотивировал, почему он принял приведенные им в приговоре доказательства в качестве допустимых, достоверных, не содержащих существенных противоречий и согласующихся между собой, правильно установилфактические обстоятельства дела, исследовал их с достаточной полнотой, дал всем доказательствам обоснованную и правильную оценку.

Согласно фактическим обстоятельствам, признанным судом доказанными, Коцаба Я.Н. не позднее 19 часов 40 минут 26 апреля 2018 года, в неустановленном месте, с целью личного употребления, приобрел у неустановленного лица неустановленным способом не менее десяти кусков спрессованного вещества растительного происхождения общей массой не менее 9,0 гр, наркотического средства - гашиша (анаши, смолы каннабиса), являющегося значительным размером, психотропное вещество -амфетамин, общей массой не менее 4,84 гр, что является крупным размером, а также не менее одного куска спрессованного вещества растительного происхождения массой не менее 0,9 гр, которое является наркотическим средством - гашишем (анашой, смолой каннабиса), не относящееся к значительному, крупному и особо крупному размеру. Наркотическое средство - гашиш (анашу, смолу каннабиса) Коцаба Я.Н. хранил при себе, в правом кармане одетых на нем шорт, примерно до 19 часов 40 минут 26 апреля 2018 г, когда выйдя из квартиры N ** в доме ** корп. ** по ** в г. Москве, где проживал, был задержан сотрудниками ОНК УВД по СВАО ГУ МВД России по г. Москве, и в ходе личного досмотра, проведенного в квартире, указанное наркотическое средство было у него обнаружено и изъято. В ходе обследования квартиры были обнаружены и изъяты психотропное вещество - амфетамин и вещество растительного происхождения массой 0.9 гр. являющееся наркотическим средством - гашишем ( анашой, смолой каннабиса)

Таким образом, суд первой инстанции, установив, что умыслом осужденного, направленным на незаконное хранение наркотических средств и психотропных веществ без цели сбыта, охватывались одни и те же действия, не правильно применил уголовный закон, квалифицировав действия Коцабы Я.Н. по ч. 1 ст. 228 УК РФ и ч.2 ст. 228 УК РФ.

По данному делу установлено, что Коцаба Я.Н, действуя с единым умыслом хранил без цели сбыта одновременно в разных местах наркотические средства и психотропное вещество.

Судебная коллегия считает, что действия Коцабы Я.Н. при вышеуказанных обстоятельствах по факту хранения наркотических средств в значительном размере, изъятых в ходе личного досмотра, и психотропных веществ, в крупном размере, изъятых в ходе обследования жилища, необходимо квалифицировать, как совершение одного преступления, поскольку его действия охватывались единым умыслом, направленным на незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере, и психотропных веществ в крупном размере. Эти деяния тождественны по своему содержанию и характеру, совершены одним и тем же лицом.

Судебная коллегия учитывает, что квалификация действий Коцабы Я.Н. по факту незаконного хранения наркотического средства. обнаруженного при личном досмотре и психотропного вещества, обнаруженного при обследовании жилища, как единого преступления, предусмотренного по ч. 2 ст. 228 УК РФ, не ухудшает положение осужденного, т.к. не влечет за собой изменение фактических обстоятельств дела, установленных судом первой инстанции.

Оснований для возвращения уголовного дела прокурору для пересоставления обвинительного заключения, где действия осужденного были квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как об этом ставит вопрос защита в своей апелляционной жалобе, не имеется.

При рассмотрении дела в судебном заседании каких-либо нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не допущено.

Судом надлежащим образом исследованы доводы защиты о том, что, как утверждает защита, сотрудниками полиции была уничтожена видеозапись, которая велась при обследовании жилого помещения, в ходе которого у Коцабы Я.Н. были изъяты наркотические средства и психотропные вещества. Обстоятельства, на которые указывает защита, своего подтверждения не получили, и свои выводы суд мотивировал в приговоре.

Также, вопреки доводам жалобы, судом тщательно проверены показания свидетеля Е. Л.Р, и суд дал им надлежащую оценку в приговоре.

При назначении Коцабе Я.Н. наказания, судом обоснованно учтены характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, конкретные обстоятельства дела, данные о его личности, смягчающие наказание обстоятельства, в том числе и те, которые содержатся в апелляционной жалобе, влияние назначенного наказание на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Суд, обсудил, с учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности, данных о личности осужденного, установленных судом смягчающих наказание обстоятельств, не нашел оснований для применения в отношении Коцаба Я.Н. положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, руководствуясь ст. 6.43, 60 УК РФ пришел к выводу о назначении осужденному наказания в виде реального лишения свободы, не усмотрев оснований для применения ст. 73 УК РФ, поскольку иное наказание в данном случае не сможет способствовать исправлению осужденного и обеспечить достижение целей наказания.

Исключительных обстоятельств, связанных с целью и мотивами преступления, поведением Коцабы Я.Н. во время и после совершения преступления, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного, для применения положений ст. 64 УК РФ судом первой инстанции не установлено.

Вид исправительного учреждения, в котором надлежит отбывать назначенное Коцабе Я.Н. наказание, определен судом в соответствии с положениями п. "а" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем, с учетом вышеуказанных изменений, из резолютивной части приговора подлежит исключению ссылка на назначение Коцабе Я.Н. наказания по правилам ч. 3 ст. 68 УК РФ, соответственно назначенное Коцабе Я.Н. наказание подлежит уменьшению.

Принимая во внимание изложенное, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Бабушкинского районного суда г. Москвы от 21 февраля 2019 года в отношении Коцабы Я.Н. изменить:

переквалифицировать действия Коцабы Я.Н. с ч.1 ст. 228 УК РФ и ч. 2 ст. 228 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на три года, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Исключить из резолютивной части приговора указание о применении положений ч. 3 ст. 69 УК РФ

В остальном приговор в отношении Коцабы Я.Н. оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ в кассационную инстанцию Московского городского суда.

Председательствующий:

Судьи: